Про перспективи рекриміналізації контрабанди товарів. (Частина 1) - LexInform: Правові та юридичні новини, юридична практика, коментарі
Connect with us

Думка експерта

Про перспективи рекриміналізації контрабанди товарів. (Частина 1)

Дата публікації:

(нотатки на полях президентського законопроекту)

Двадцять третього квітня цього року у Верховній Раді (далі — ВРУ) було зареєстровано поданий Президентом законопроект № 5420 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо криміналізації контрабанди товарів та підакцизних товарів, а також недостовірного декларування товарів» (далі — законопроект № 5420), покликаний розв’язати проблему відновлення скасованої у 2011 р. кримінальної відповідальності за товарну контрабанду.

Олександр ДУДОРОВ,
доктор юридичних наук, професор, заслужений діяч науки і техніки України, завідувач науково-дослідної лабораторії з проблем попередження, припинення та розслідування злочинів територіальними органами Національної поліції України Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е. О. Дідоренка (м. Сєвєродонецьк)


Роман МОВЧАН,
доктор юридичних наук, доцент кафедри конституційного, міжнародного і кримінального права Донецького національного університету імені Василя Стуса (м. Вінниця)

 

Найважливіші юридичні новини. Підписуйтесь на LexInform в Telegram

Законопроекти подібної спрямованості реєструвались у ВРУ і раніше, однак через брак політичної волі та інші чинники жоден із них так і не набув статусу закону. Водночас дії і риторика сьогоднішньої влади дають підстави сподіватись на те, що відповідна політична воля врешті-решт з’явилась. Зважаючи на це, а також на існуючу політичну кон’юнктуру, з великою часткою ймовірності можна припустити, що ініціатива глави держави В. Зеленського, відбита у законопроєкті № 5420, буде реалізована. Ба більше: 13 липня 2021 р. цей законопроєкт після вельми стислого і поверхового обговорення ухвалено за основу.

Читайте також: Реанімація криміналізації контрабанди як визнання власного безсилля. Чому президентський законопроект не вирішить ситуацію?

Оприлюднення законопроекту № 5420 викликало жваву дискусію, зокрема на шпальтах «ЮВУ» (Саварець А. Реанімація криміналізації контрабанди як визнання власного безсилля. Чому президентський законопроект не вирішить ситуацію? Юридичний вісник України. 14 — 27 травня 2021 р., № 18– 19; Гмирін А. Криміналізація контрабанди. Загрози від прийняття законопроекту № 5420 у запропонованій до першого читання редакції. Юридичний вісник України. 11 — 24 червня 2021 р., № 22–23). Вельми критичний висновок на цей законопроєкт підготувало і Головне науково-експертне управління (далі — ГНЕУ) Апарату ВРУ.

Будучи прибічниками ідеї рекриміналізації товарної контрабанди, до дискусії вирішили долучитись і ми. Адже після ознайомлення з текстом законопроекту № 5420, супровідними матеріалами до нього і публікаціями різних дослідників у нас як представників кримінально-правової науки склалось стійке переконання як у тому, що її здобутки вкотре проігноровані, так і в тому, що запропонований у законопроекті варіант удосконалення Кримінального кодексу України (далі — КК) у частині регламентації відповідальності за товарну контрабанду не є оптимальним. Водночас вважаємо, що будь-яка критика має бути конструктивною, а тому поряд з її викладом спробуємо сформулювати рекомендації, врахування яких, сподіваємось, дозволить поліпшити якість проєктованих кримінально-правових заборон.

Про різницю у предметах контрабанди
та її відображення у кримінальному законі

Чи не найбільше запитань викликає пропозиція розробників законопроєкту № 5420 доповнити КК відразу трьома новими заборонами — ст. 201-2 «Контрабанда товарів», ст. 201-3 «Контрабанда підакцизних товарів» і ст. 201-4 «Недостовірне декларування товарів». Ми вже висловлювали (зокрема, в контексті доповнення КК ст. 201-1, присвяченою контрабанді деревини) своє негативне ставлення до подібних ініціатив, які полягають у доповненні кримінального закону казуїстичними заборонами. У розглядуваній ж ситуації таке негативне враження посилюється через низку обставин.

Передусім незрозумілими є мотиви пропонованої диференціації кримінальної відповідальності за контрабанду, з одного боку, підакцизних, а, з іншого , решти товарів. До слова найчастіше об’єктами митних правопорушень, за інформацією колишнього очільника ДМС України М. Нефьодова, є не лише тютюнові вироби та інші підакцизні товари, а й такі «звичайні» товари, як одяг, взуття, тканини, електроніка, автозапчастини, ліки тощо. Виявляється, наприклад, що кожен четвертий смартфон і кожен п’ятий телевізор ввозиться в Україну нелегально. Найбільш ризикогенними товарними групами є: машини та електроніка; хімічна продукція; транспорт; текстиль й одяг; продукти тваринного походження, рослинництва і харчування (Кукуруза Г., Лесик М., Ніколаєнко С. Аналіз обсягів контрабанди в Україні : обсяги, прямі та непрямі втрати бюджету та економіки.

Вважаємо, що основним показником суспільної небезпеки контрабанди будь-яких товарів — мова, звісно, не йде про предмети, вилучені або обмежені в цивільному обігу (зброя, радіоактивні матеріали, наркотики тощо) — є їхня вартість. А тому немає достатніх підстав вважати, що незаконне переміщення через митний кордон України, наприклад, тютюнових виробів є більш суспільно небезпечним, ніж здійснювана у тих самих розмірах контрабанда побутової техніки, сільськогосподарської продукції, брендового одягу чи взуття тощо. Через це ми не поділяємо тезу деяких народних депутатів України й аналітиків про доцільність криміналізації контрабанди лише підакцизних товарів і, наприклад, бурштину.

Тут доречно нагадати, що у висновку ГНЕУ Апарату ВРУ на законопроект «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо криміналізації контрабанди підакцизних і контрафактних товарів (продукції) у великих розмірах» (реєстр. № 2840 від 14 травня 2015 р.) висловлювалась думка про доцільність охоплення вдосконаленою ст. 201 КК випадків контрабанди не лише підакцизних, а й щонайменше фальсифікованих товарів. У висновку ж парламентських експертів на законопроект «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо криміналізації незаконного переміщення підакцизних товарів» (реєстр. № 4556 від 29 грудня 2020 р.), яким КК пропонувалось доповнити ст. 201-2 «Контрабанда підакцизних товарів», такий підхід був визнаний (на наш погляд, небезпідставно) фрагментарним вирішенням проблеми запровадження кримінальної відповідальності за товарну контрабанду.

Видається, що у КК цілком вистачить однієї заборони (наприклад, традиційної ст. 201), присвяченої регламентації відповідальності за контрабанду. Ця заборона, з огляду на природну бланкетність її диспозиції, не потребуватиме перманентних змін, а отже, забезпечуватимуться стабільність і водночас гнучкість кримінально-правового регулювання відповідних суспільних відносин. Нагадаємо, що саме такий підхід втілювався у внесеному Кабінетом Міністрів України законопроекті «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо криміналізації контрабанди товарів» (реєстр. № 8543 від 3 липня 2018 р.).

Посилення караності контрабанди специфічних предметів

Погоджуємось з І. Клепицьким у тому, що контрабанда означає ухилення від державного контролю; економічний характер останнього і пояснює розуміння контрабанди як господарського злочину; контрабандист ухиляється від митного контролю, встановленого державою для ефективної реалізації зовнішньоекономічної політики. При цьому перспективним вважаємо такий шлях посилення караності контрабанди специфічних предметів, як формулювання кваліфікованих видів злочину і встановлення за їх скоєння суворіших санкцій порівняно із санкціями за «звичайну» (господарську, економічну) контрабанду (тобто контрабанду товарів).

Ми, однак, враховуємо велику ймовірність того, що законодавець проігнорує цю нашу пропозицію (як і подібні зауваження парламентських експертів) і підтримає відповідну ініціативу авторів законопроекту № 5420, тим самим продовживши характерний для правотворчості останніх років курс на доповнення КК черговими спеціальними заборонами. За такого сценарію розвитку подій можемо висунути хіба що декілька рекомендацій, врахування яких дозволить бодай частково зменшити його негативні наслідки.

По-перше, у всіх цих спеціальних нормах доцільно передбачити уніфіковані вартісні показники відповідних криміноутворювальних (у значному розмірі) та кваліфікуючих ознак (у великому або особливо великому розмірі).

По-друге, щодо предметів, вилучених або обмежених у цивільному обігу (наркотичні засоби, зброя, культурні цінності тощо), а так само інших предметів, стосовно яких установлені спеціальні правила та обмеження щодо переміщення через митний кордон України (лісоматеріали або пиломатеріали цінних та рідкісних порід дерев та інші предмети, вказані у ст. 201-1 КК; у перспективі це можуть бути бурштин і деякі інші предмети), то відповідальність за їхню контрабанду може бути передбачена:

1) або у статті, розміщеній одразу після норми про товарну контрабанду (такий підхід втілений, наприклад, у ст. 190-1 КК Латвії));

2) або у статті, розміщеній серед норм про кримінальні правопорушення проти громадської безпеки (подібний підхід апробований у кримінальних кодексах Казахстану (ст. 286), Киргизії (ст. 270), Узбекистану (ст. 246), Чорногорії (ст. 235-b, в якій йдеться лише про культурні цінності));

3) або, враховуючи нетотожність основних безпосередніх об’єктів, у різних розділах Особливої частини КК залежно від властивостей предмета (наприклад: норма про контрабанду деревини (потенційно й бурштину) — серед норм про делікти проти довкілля; норма про контрабанду зброї, вибухових речовин тощо — проти громадської безпеки).

Подібні пропозиції свого часу висувались у вітчизняній юридичній літературі. Так, стверджувалось, що переміщення отруйних, сильнодіючих, вибухових речовин, радіоактивних матеріалів, зброї та боєприпасів, спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації не може утворювати контрабанду як злочин у сфері господарської діяльності; переміщення цих предметів має визнаватись суспільно небезпечним вже саме по собі (це випливає з їх основного призначення — ураження живої цілі, знищення чи пошкодження навколишнього середовища, підрив авторитету органів державної влади тощо), а отже, відповідальність за такі дії слід передбачити у межах злочинів проти громадської безпеки та авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об’єднань громадян (О. Процюк). Кримінальну відповідальність за незаконне переміщення через митний кордон культурних цінностей пропонувалось визнавати або злочином проти моральності (розділ ХІІ Особливої частини КК) (А. Савченко), або навіть злочином проти виборчих, трудових та інших особистих прав і свобод людини і громадянина (розділ V Особливої частини КК) (Л. Павлик), хоч окремі дослідники (наприклад, М. Міщенко) не вважали за потрібне змінювати місце відповідної кримінально-правової норми у системі Особливої частини КК.

Найбільш вдалим, на наш погляд, є перший із згаданих вище підходів. Звісно, у разі його реалізації можна буде апелювати до того, що основний безпосередній об’єкт діянь, передбачених відповідною забороною (відносини громадської безпеки, довкілля, моральності тощо), буде не повною мірою корелюватись із родовим об’єктом досліджуваної групи посягань (господарські і фінансові відносини). До слова, коментуючи чинну редакцію ст. 201 КК, один із нас із приводу невідповідності об’єктів (родового і безпосередніх) був вимушений написати таке: оскільки у 2011 р. законодавець вирішив звільнити КК від згадування про «економічну» контрабанду (контрабанду товарів), традиційне розміщення цієї кримінально-правової заборони у розділі VII Особливої частини КК не може бути визнане виправданим (Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / за ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. 10-те вид., переробл. та допов. К., 2018. С. 637).

За умови розміщення відповідної норми серед деліктів проти громадської безпеки складеться ситуація, коли певні передбачені такою нормою діяння не частково, а повністю не збігатимуться з родовим об’єктом (меншою мірою це стосується контрабанди наркотиків, а більшою — контрабанди культурних цінностей, деревини, бурштину (потенційно), які жодним чином не пов’язані з порушенням відносин громадської безпеки). Очевидним же недоліком третього варіанту є те, що його реалізація призведе до невиправданого «захаращення» кримінального законодавства казуїстичними нормами про контрабанду різних предметів. Тому нам складно підтримати пропозицію Г. Поліщука доповнити КК окремою статтею про відповідальність за переміщення через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю бурштину, законність походження якого не підтверджується відповідними документами.

Не варто запозичувати і надмірно казуїстичний підхід, сповідуваний російським законодавцем. Так, якщо до грудня 2011 р. у КК РФ у межах його глави 22, присвяченої злочинам у сфері економічної діяльності, благополучно існувала загальна заборона — ст. 188, яка передбачала відповідальність за традиційну контрабанду різних предметів, то наразі цей Кодекс містить низку спеціальних норм, а саме: ст. 200-1 (контрабанда готівкових грошових коштів або грошових інструментів); ст. 200-2 (контрабанда алкогольної продукції або тютюнових виробів); ст. 226-1 (контрабанда сильнодіючих, отруйних, вибухових, радіоактивних речовин, радіаційних джерел, ядерних матеріалів, вогнепальної зброї або її основних частин, вибухових пристроїв, боєприпасів, зброї масового ураження, засобів її доставки, іншого озброєння, іншої військової техніки, а також матеріалів і обладнання, які можуть бути використані при створенні зброї масового ураження, засобів її доставки, іншого озброєння, інший військової техніки, а так само стратегічно важливих товарів і ресурсів або культурних цінностей, особливо цінних диких тварин і водних біологічних ресурсів); ст. 229-1 (контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин, їх прекурсорів або аналогів, рослин, що містять наркотичні засоби, психотропні речовини або їх прекурсори, або їх частин, що містять наркотичні засоби, психотропні речовини або їх прекурсори, інструментів або обладнання, які перебувають під спеціальним контролем і використовуваних для виготовлення наркотичних засобів або психотропних речовин).

Пригадується і такий історичний факт: у серпні 1925 р. низкою країн (Німеччина, Данія, Фінляндія, Латвія, Литва, Норвегія, Швеція і СРСР) було укладено Конвенцію про припинення контрабанди алкогольних напоїв. Згаданий міжнародно-правовий акт небезпідставно розцінюється як приклад казуїстичної регламентації засад протидії контрабанді на міждержавному рівні.

З погляду уникнення небажаної казуїстичності кримінального закону слід вказати і на те, що виокремлення ст. 305 КК «Контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів або фальсифікованих лікарських засобів» як спеціальної кримінально-правової норми є недоцільним. В юридичній літературі (А. Музика, О. Горох) доведено, що караність за дії, вказані у цій статті, має передбачатись у межах ст. 201 КК.

Дещо про криміноутворювальну і
кваліфікуючу ознаки контрабанди

Нерозуміння викликає й ініціатива розробників законопроекту № 5420 стосовно встановлення у новій ст. 201-3 КК нижчих, порівняно з проектованою ст. 201-2 КК, вартісних показників значного (криміноутворювальна ознака) і великого розміру (кваліфікуюча ознака) предметів контрабанди (50 і 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (далі — НМДГ) та 100 і 600 НМДГ, відповідно). У цьому разі ми також не можемо знайти логічних пояснень того, чому, наприклад, контрабанда побутової техніки, сільськогосподарської продукції тощо має визнаватись кримінально протиправною лише у випадку, коли вартість цих товарів перевищує 100 НМДГ, тоді як для настання кримінальної відповідальності за контрабанду тютюнових виробів, алкогольних напоїв та інших підакцизних товарів достатньо того, щоб вартість останніх перевищувала 50 НМДГ.

У світлі сказаного хотілося б відзначити і те, що у проєктованій ст. 201-4 КК відповідні показники значного та великого розмірів пропонується закріпити вже на рівні 130 та 650 НМДГ, а також диференціювати відповідальність у випадку недостовірного декларування товарів, що призвело або могло призвести до неправомірного зменшення або звільнення від сплати митних платежів ще й в особливо великих розмірах (1400 і більше НМДГ) (ч. 3). При цьому в чинній редакції присвяченої контрабанді деревини ст. 201-1, включення якої до КК також може розглядатись як фрагментарне вирішення проблеми рекриміналізації товарної контрабанди, вартісні показники великого та особливо великого розмірів складають лише 18 та 36 НМДГ.

Наведені факти, навіть якщо залишити поза увагою очевидну довільність усіх зазначених кількісних показників, засвідчують неякісність роботи парламентаріїв та інших суб’єктів законопроектної діяльності. З приводу непродуманості показників, які фігурують у законопроекті № 5420, А. Саварець слушно констатує, що для настання кримінальної відповідальності достатньо буде незаконного переміщення через митний кордон палети з фарбою, ящика віскі або зубожілого «Фіата»; контрабанда ж «битка» із США вартістю приблизно 2 тис доларів, вчинена організованою групою, каратиметься щонайменше 10 роками позбавлення волі. У висновку Комітет ВРУ з питань фінансів, податкової та митної політики на аналізований законопроект висловлюються співзвучні міркування про «занадто низькі порогові значення для притягнення до кримінальної відповідальності за товарну контрабанду».

Представниками експертного середовища справедливо підкреслюється, що криміналізація товарної контрабанди може дати очікуваний ефект лише за наявності двох умов: перша — невідворотність покарання (коли є не тільки стаття у КК, а й реальні кейси по ній); друга — грамотна криміналізація (де головні питання — на якому рівні та яка, що передбачає, зокрема, розумне (з урахуванням балансу інтересів бізнесу та держави) обґрунтування обсягів контрабанди, досягнення яких уможливлює кримінальну відповідальність) (Контрабанда с высокой маржой: какое влияние на нее будет иметь уголовное наказание. URL: https://www.epravda.com.ua/rus/projects/ni-kontrabandi/2020/09/21/665188; Черкашин В. Боротьба із контрабандою: поки що перемагають контрабандисти. Які системні кроки потрібні Україні для ефективної протидії контрабанді та чи вирішить проблему новий закон. URL: https://www.epravda.com.ua/columns/2021/06/24/675318). Навряд чи уособленням такої «грамотної криміналізації» може слугувати пропозиція вже згадуваного М. Нефьодова встановити кримінальну відповідальність лише за контрабанду комерційної партії товарів вартістю 1 млн доларів. Не викликає сумнівів, що більшменш вмотивовані (не довільні) вартісні показники відповідних криміноутворювальних та кваліфікуючих ознак можуть бути сформовані лише після проведення ґрунтовних кримінологічних розвідок у цій сфері.

Зайвим свідченням складності позначеної фундаментальної проблеми є зарубіжній досвід. Так, кримінальні кодекси Вірменії, Казахстану, Киргизії і РФ закріплюють великий розмір незаконно переміщуваних товарів, який характеризує масштаби незаконного переміщення при вчиненні економічної контрабанди. При цьому критерії визначення великого розміру у кожній із згаданих країн істотно різняться.

Кримінально-правова заборона de lege ferenda: питання застосування

Ще й таке. Присвячена контрабанді кримінально-правова заборона de lege ferenda має враховувати передбачений чинним законодавством дозвільний порядок переміщення певних предметів (зброя, культурні цінності тощо) через митний кордон, коли сама по собі відсутність належного дозволу повинна розглядатись як підстава для кримінально-правового реагування.

Під згаданим у попередній редакції ст. 201 КК незаконним переміщенням предметів контрабанди через митний кордон розумілось їх переміщення не лише поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, а й поєднане з недекларуванням та вчинене за відсутності належного дозволу. Отже, не було особливої потреби у поширювальному тлумаченні КК у тих випадках, коли особи під час проходження митного контролю не приховували, наприклад, зброю, боєприпаси, культурні цінності і відповідні речовини (матеріали), однак і не декларували їх. З огляду на пряму вказівку законодавця, будь-яке незаконне (зокрема, поєднане із недекларуванням або здійснене без спеціального дозволу) переміщення вказаних предметів через митний кордон визнавалось злочином — контрабандою. Чинна редакція ст. 201 КК вказаний нюанс загалом не враховує.

З одного боку, недостовірне письмове декларування у разі, коли особа у митній декларації не згадує, наприклад, про наявні у неї предмети, переміщення яких через державний кордон заборонено або здійснюється за дозвільними документами, може розцінюватись як різновид приховування від митного контролю, а саме як подання уповноваженому органу документів, які містять неправдиві дані. З іншого, Митний кодекс України (далі — МК) (його ст. 472) поряд із таким правопорушенням, як переміщення товарів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, передбачає самостійну відповідальність за недекларування товарів, тобто за незаявлення за встановленою формою точних і достовірних відомостей про предмети, які підлягають обов’язковому декларуванню у разі їх переміщення через митний кордон України. У цьому контексті нам імпонує висловлювання М. Пікурова про неприпустимість такого стану речей, коли за допомогою нормативних актів іншої галузевої належності «підправляється» смисл кримінального закону у бік розширення сфери кримінально-правового регулювання.

Відтак удосконалена стаття КК, присвячена контрабанді, усуваючи про всяк випадок вказаний вище сумнів, не повинна обмежуватись щодо предметів, вилучених із цивільного обігу або обмежених у ньому, двома традиційними способами вчинення контрабанди (переміщення предметів через митний кордон поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю).

(Далі буде…)

Джерело: Юридичний вісник України

Думка експерта

Еволюція кримінального процесуального законодавства за роки незалежності України

Опубліковано

on

От

Порядок кримінального провадження на території України визначається кримінальним процесуальним законодавством. Це законодавство складається з відповідних положень Конституції, міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, КПК та інших законів України і має власне завдання. Але розвиток державності вносить свої природні зімни в це законодавство, інколи принципово змінюючи його зміст.

Юрій Аленін
доктор юридичних наук, професор, член-кореспондент Національної академії правових наук України, заслужений юрист України, професор кафедри кримінального процесу, детективної та оперативно-розшукової діяльності НУ «ОЮА»
Олександр Торбас
кандидат юридичних наук, доцент кафедри кримінального процесу, детективної та оперативно-розшукової діяльності НУ «ОЮА»

Як усе починалося

Двадцять четвертого серпня 1991 року Верховна Рада УРСР ухвала Акт проголошення незалежності України, тим самим констатувавши утворення самостійної української держави. Очевидно, що новостворена держава не може одразу розробити нове законодавство, яке б відповідало запланованій стратегії становлення та розвитку державності. Тому Україна, будучи правонаступницею УРСР, продовжила використовувати радянське законодавство, поступово приймаючи нові закони та підзаконні нормативно-правові акти, які мали відповідати новій українській правовій реальності. Проте зміни законодавства відбувалися не так швидко, як це було заплановано. Пояснювалося це, в першу чергу, економічними, політичними та соціальними викликами, з якими зіткнулася Україна на початку 1990-х. У таких умовах питання адаптації законодавства до нових правових реалій відходило на другий план.

Читайте також: Ще одна «освітня революція» — реформа освіти чи її руйнування?

Найважливіші юридичні новини. Підписуйтесь на LexInform в Telegram

Схожа ситуація сталася й із кримінальним процесуальним законодавством. Необхідність розслідувати кримінальні правопорушення після проголошення незалежності Україною не зникла, а специфіка кримінальної процесуальної діяльності не дозволяла будь-яких затримок чи зупинок діяльності правоохоронних органів. Саме тому Кримінально-процесуальний кодекс Української РСР продовжив діяти на території України після 24 серпня 1991 року. Необхідно зазначити, що КПК 1960 року, незважаючи на те, що на момент проголошення незалежності вже діяв понад 30 років, зберіг у собі відносно невелику кількість радянських правових постулатів, що яскраво демонструє більше ніж 50 змін та поправок до тексту кодексу. Проте фокусом цієї статті є кримінальне процесуальне законодавство, яке було чинним на момент проголошення незалежності України, тому досліджувати необхідно саме ту редакцію КПК 1960 року, яка діяла станом на 24 серпня 1991 року.

КПК 1960 року

Хоча КПК 1960 року і був добре вивченим теоретиками та практиками нормативно-правовим актом (адже його з різним ступенем успішності застосовували вже понад 30 років), перші зміни до цього кодексу були внесені менше ніж через місяць з дня проголошення незалежності України. Цікавим є той факт, що законодавцю знадобилося майже рік та 7 поправок, щоб змінити назву КПК — з Кримінально-процесуального кодексу Української РСР на Кримінально-процесуальний кодекс України. Хоча в цілому необхідно констатувати, що з моменту проголошення незалежності України поправки до КПК 1960 року вносилися досить часто. Інколи це було пов’язано з локальними потребами в уточненні окремих положень кримінального процесуального законодавства, а інколи й у зв’язку зі структурними змінами у кримінальному процесуальному законодавстві. Так, прийняття Закону України «Про адвокатуру» стало причиною вдосконалення окремих положень КПК 1960 року та надання більших повноважень адвокатам у кримінальному процесі. Поступово унормовувалися й питання реалізації права на захист, умови відбування покарання, відшкодування шкоди за злочин та лікування, з’являлися й статті, які стосувалися міжнародного співробітництва у сфері кримінального процесу в частині застосування екстрадиції тощо.

Були приклади внесення змін і завдяки гучним кримінальним процесам. Так, ще з моменту започаткування КПК 1960 року слідство досить часто стикалося з проблемою затягування стороною захисту ознайомлення з матеріалами кримінальної справи в порядку ст. 218 цього кодексу. На дану проблему неодноразово звертали увагу і теоретики, і практики як у радянську пору, так і за часів незалежності України, однак шляхів її вирішення так і не було запропоновано. Каталізатором розв’язання цієї проблеми став судовий процес над колишнім Прем’єр-міністром Укра їни Юлією Тимошенко, в якому також відбулося затягування в процесі ознайомлення з матеріалами кримінальної справи зі сторони захисту. Проте конкретно в цьому випадку законодавець досить оперативно підготував та проголосував за Закон № 3228-VI, яким вносилися зміни лише до ст. 218 КПК 1960 року та яким дозволялося обмежувати сторону захисту у часі на ознайомлення з матеріалами кримінальної справи на підставі рішення суду. Таким чином, фактично миттєво вирішилася проблема, яка була присутня в КПК понад 50 років. Слід зауважити, що аналогічне положення знайшло своє відображення і в ст. 290 КПК України 2012 року, що вказує на правильність обраного способу вирішення проблеми, яка в першу чергу була спровокована політичними перетвореннями.

Читайте також: Експерти з кримінальної юстиції обговорили перспективи вирішення кримінальних справ у мирний спосіб

Можна наводити й інші приклади таких поодиноких змін, проте доцільнішим буде формулювання узагальнення, що такі зміни в першу чергу стосувалися окремих аспектів здійснення кримінальної процесуальної діяльності, не мали системного характеру та не відображали загальну модель реформування кримінальної юстиції. Проте помилковим буде твердження, що вдосконалення кримінального процесуального законодавства здійснювалося лише в такий спосіб, адже відбувалися спроби запровадження та реалізації єдиної концепції вдосконалення кримінального процесуального законодавства. В даному випадку в першу чергу необхідно згадати прийняття 28 червня 1996 року Конституції України, що стало початком глобальних перетворень не лише у сфері кримінальної юстиції, а й в цілому у правовій системі держави. Власне в Конституції України були сформовані основні концептуальні підходи для подальших змін у кримінальному процесуальному законодавстві. Крім того, саме в Основному Законі була описана нова система судоустрою країни, яка повинна була запрацювати не пізніше п’яти років з моменту його прийняття.

КПК і «мала судова реформа»

Власне з моменту прийняття Конституції України почалася розробка судової реформи, яка тривала майже п’ять років. І лише 21 червня 2001-го, за декілька днів до закінчення дії Перехідних положень Конституції України в авральному порядку Рада прийняла низку законів, якими й була запроваджена так звана «мала судова реформа». В ході таких масштабних реформаційний процесів були внесені зміни і до КПК 1960 року. Завдяки Закону № 2533-III в кодексі з’явилися статті щодо змагальності та диспозитивності, судових доручень, уточнювався порядок обрання запобіжних заходів, процедура апеляційного та касаційного провадження, запроваджено перегляд судових рішень у порядку виключного провадження тощо. Фактично в ході «малої судової реформи» в кримінальному процесі було запроваджено сучасну модель судоустрою в сфері кримінальної юстиції, яка, хоч і дещо видозмінена, була перенесена й до КПК 2012 року.

Проте слід констатувати, що будь-які зміни, які вносилися до КПК 1960 року не могли повністю приховати архаїчність та «радянське минуле» даного нормативно-правового акту. Його складна та інколи нелогічна структура (як результат постійних змін та доповнень) збивала з пантелику тих, кому вперше довелося звернутися до кримінального процесуального законодавства, що також вказувало на необхідність більш кардинальних змін нормативного забезпечення кримінальної процесуальної діяльності. На необхідність ухвалення нового Кримінального процесуального кодексу неодноразово вказували також як національні, так і міжнародні експерти, а тому робота зі створення такого документу тою чи іншою мірою тривала із самого початку проголошення Україною незалежності. В Концепції реформування кримінальної юстиції, затвердженої Указом Президента України 8 квітня 2008 року, зазначається, що закінчення процедури розроблення та прийняття нового Кримінального процесуального кодексу України є умовою виконання зобов’язань, узятих нашою державою перед Радою Європи. Згідно з висновком щодо проекту Кримінально-процесуального кодексу України Ради Європи від 2 листопада 2011 року, всього на експертизу до Ради Європи було подано 4 законопроекти: 2004, 2007, 2009 та 2011 років.

Концепція реформування кримінальної юстиції

Таким чином, можна зробити висновок, що робота над створенням нового Кримінального процесуального кодексу дійсно проводилася, хоча й була не дуже результативною. Наприклад, 27 серпня 2008 року було затверджено план заходів щодо реалізації Концепції реформування кримінальної юстиції, в якому було встановлено чіткий строк розробки нового Кримінального процесуального кодексу України — вересень 2008 року. Очевидно, що такий жорсткий дедлайн було пропущено, проте в 2009 році на громадське обговорення було винесено проект нового Кримінального процесуального кодексу, розробленого робочою групою Міністерства юстиції спільно з Національною комісією зі зміцнення демократії та утвердження верховенства права при Президентові України. Як зазначав у своїй доповіді тодішній міністр юстиції України, до ключових новел проекту відносили новий підхід до забезпечення процесуальної рівності та змагальності сторін у кримінальному провадженні та підвищення гарантій захисту прав підозрюваних й обвинувачених, а сам проект отримав схвальні відгуки експертів Ради Європи (тези доповіді Міністра юстиції до проекту Кримінального процесуального кодексу України, що розглядався 14 жовтня 2009 року на засіданні Кабінету міністрів України. Луганська обласна державна адміністрація: веб-сайт. URL: http://old.loga.gov.ua/oda/ter/justice/news/2009/10/22/news_11236.html?template=33 (дата звернення: 30.08.2021).

Проте, як відомо, даний проект так і не став законом. Основною причиною постійних невдач у затвердженні нового кримінального процесуального законодавства в першу чергу була політична нестабільність, адже фактично після кожних виборів в Україні кардинально змінювався вектор політичного курсу, всі попередні розробки в сфері кримінальної юстиції визнавалися невдалими та робота починалася із самого початку.

Новий КПК 2012 року

Утім, будь-який процес рано чи пізно доходить свого завершення. Це ж сталося і з прийняттям нового Кримінального процесуального кодексу України. Указом Президента України № 701/2014 від 17 серпня 2010 року було створену Робочу групу з питань реформування кримінального судочинства, яка й розробила новий проект КПК України, який і було прийнято в 2012 році. Хоча сам процес прийняття цього нормативно-правового акта був досить складним, адже остаточне рішення при затвердженні нового Кримінального процесуального кодексу України було прийнято Верховною Радою лише о четверній ранку 13 квітня (до речі, в п’ятницю тринадцятого). Новий КПК України було розроблено в першу чергу орієнтуючись на міжнародні та європейські стандарти у сфері кримінальної юстиції. Наприклад, в ст. 9 КПК 2012 року вперше на рівні закону вказувалася необхідність враховувати практику Європейського суду з прав людини в процесі застосування кримінального процесуального законодавства. Були введені абсолютно нові інститути, наприклад, інститут угод у кримінальному процесі, який ставив за мету спрощення кримінального процесу та можливість застосування медіації в процесі розслідування, розгляду і вирішення кримінальних правопорушень. Статтею 45 нового КПК України було чітко встановлено, що захисником у кримінальному провадженні може бути виключно адвокат, тим самим заборонивши здійснювати захист «фахівцям у галузі права».

Саме в КПК України 2012 року вперше на законодавчому рівні було чітко визначена необхідність розмежовувати злочини та кримінальні проступки, а також сформульовано особливості розслідування останніх. Положення КПК України 2012 року, які стосуються кримінальних проступків, могли набути чинності тільки після внесення відповідних змін до Кримінального кодексу України. Планувалося, що це буде зроблено майже одразу після прийняття КПК України 2012 року, велась мова навіть про розробку нового кодексу — Кодексу про кримінальні проступки. По факту таких змін довелося чекати вісім років, адже лише 1 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Слід також підкреслити, що з усіх можливих способів регулювання кримінальних проступків (створення нового кодексу, створення окремого розділу в КК тощо) законодавець обрав найлегший, адже в новій редакції ст. 12 КК колишні злочини невеликої тяжкості фактично були перейменовані у кримінальні проступки. Саме в КПК України 2012 року фактично було завершено реформування прокуратури в частині здійснення досудового розслідування, адже відповідно до нового кодексу функції слідства мали перейти новому органу — Державному бюро розслідувань. Задля недопущення колапсу правоохоронної системи через неможливість розслідування прокуратурою злочинів законодавець у Прикінцевих положеннях КПК України 2012 року передбачив, що положення, які стосуються діяльності Державного бюро розслідувань у кримінальному процесі, набирають чинності з початку діяльності ДБР, але не пізніше п’яти років з дня набрання чинності КПК України 2012 року. Відповідно, протягом цим п’яти років ДБР мало розпочати свою роботу. Проте, як свідчить практика, п’ятирічного терміну може бути недостатньо для завершення відповідної реформи. Власне, так і сталося при створенні Державного бюро розслідувань, адже по закінченні цього терміну бюро так і не розпочало роботу. Ситуація, що сталася, була критичною, адже несанкціоноване розслідування злочинів, підслідних ДБР, іншими органами досудового розслідування могло стати причиною визнання всіх зібраних доказів недопустимими через «неналежний суб’єкт» збирання доказів. У зв’язку з цим Генеральною прокуратурою України було запропоновано використовувати положення ч. 5 ст. 36 КПК України 2012 року, відповідно до якого прокурори відповідних рівнів могли передоручати кримінальні провадження іншим органам досудового розслідування в разі «неефективного досудового розслідування». В Генеральній прокуратурі України визнали, що неможливість ДБР проводити досудове розслідування через відсутність самого органу має розцінюватися саме як неефективність, а тому такі кримінальні провадження повинні передоручатися іншим органам досудового розслідування. Науковці та практики з такою позицією категорично не погоджувалися, адже положення ч. 5 ст. 36 КПК України 2012 року мають застосовуватися до одних і тих самих органів досудового розслідування, можлива лише заміна стосовно території чи інстанції (Погорецький М., Старенький О. Намагання органів прокуратури провести досудове розслідування в обхід ч. 4 ст. 216 КПК роблять зібрані докази недопустимими. Закон і Бізнес: веб-сайт. URL: https://zib.com.ua/ua/133084-dosudove_slidstvo_v_obhid_ch4_st216_kpk_robit_zibrani_dokazi.html. Дата звернення: 30.08.2021).

Із такою позицією слід погодитися, адже одна лише ч. 5 ст. 36 КПК України 2012 року не може та не повинна суперечити підслідності, яка викладена в ст. 216 КПК України 2012 року (хоча цікавим є той факт, що у 2019 році ч. 5 ст. 36 КПК України було доповнено новим абзацом, який забороняв передоручення кримінальних проваджень, віднесених до підслідності НАБУ та ДБР, іншим органам. Таким чином законодавець ніби погоджується, що передоручення інших кримінальних проваджень між різними органами досудового розслідування допускається). Проте, незалежно від нашого ставлення до такого роз’яснення, варто констатувати, що такі передоручення допомогли уникнути колапсу правоохоронної системи та продовжити майже нормальний хід досудового розслідування.

У цілому новий КПК України 2012 року суттєво змінив модель кримінального провадження, що інколи викликало нерозуміння та суперечки серед теоретиків і практиків. Наприклад, серед науковців досі відсутня єдина позиція щодо ліквідації стадії порушення кримінальної справи та заміни її «автоматичним» внесенням відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Розробники нового КПК України 2012 року пояснювали таку кардинальну зміну зловживаннями з боку правоохоронних органів, адже досить часто уповноважені особи безпідставно виносили постанови про відмову в порушенні кримінальної справи. Власне нова модель початку кримінального провадження знайшла прихильників серед представників сторони захисту (в першу чергу — адвокатів). Проте неможливість відмовити у початку досудового розслідування стала причиною різкого збільшення кількості розпочатих кримінальних проваджень (наприклад, у великих містах один слідчий може одразу розслідувати до 300-т кримінальних справ).

Проблемні моменти («незрозумілі» зміни)

Викликають занепокоєння й інші положення КПК України. Можливо, саме цим пояснюється частота, з якою продовжують вноситися зміни до відносно нового Кримінального процесуального кодексу. Так, за перші вісім років його функціонування КПК України 2012 року було змінено та доповнено понад вісімдесят разів. Для порівняння, за перші вісім років функціонування КПК 1960 року його було доповнено лише сім разів. Водночас, можливо, таке порівняння буде не зовсім коректним, адже сучасні політичні та правові реалії потребують постійного оновлення українського законодавства. В той же час нестабільність кримінального процесуального законодавства негативно впливає на процес правозастосування, адже вона вносить плутанину в процесі розслідування, розгляду та вирішення кримінальних правопорушень.

Також, на жаль, непоодинокими лишаються випадки внесення змін до КПК, які можна охарактеризувати лише як «незрозумілі». Так, 3 жовтня 2017 року до КПК були внесена низка змін, які в політичних та правових колах отримали назву «поправки Лозового». Ними, наприклад, було передбачено обов’язок подавати клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться (зареєстрований) орган досудового розслідування як юридична особа. П’ятнадцятого березня 2017 року ці положення набули чинності й одразу фактично паралізували роботу правоохоронних органів, адже в межах кожної області всі клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження направлялися до одного районного суду обласного центру. Слідчі почали записуватися в черги для того, щоб подати відповідні клопотання, а самі черги були розписані вже на декілька місяців вперед. Висновок про катастрофічні наслідки таких змін можна зробити навіть з того, що наступний закон, яким скасовувалися ці зміни, було прийнято вже через сім днів, а на восьмий день цей закон набрав чинності.

Замість висновку

Можна продовжувати наводити приклади змін та доповнень до КПК України 2012 року, які відображають зміни у політичному та правовому житті України, однак у такому випадку дана стаття за своїми обсягами почала б нагадувати дисертаційне дослідження. Головна ідея зрозуміла — Україна змінюється, а разом із нею змінюється й кримінальне процесуальне законодавство. Чи можна назвати КПК України 2012 року ідеальним нормативно-правовим актом? Однозначно, що ні. Чинне кримінальне процесуальне законодавство є значно «важчим» у порівнянні з попереднім КПК, про що зазначають і теоретики, і практики. Можливо, це пов’язано з ускладненням соціальних та політичних процесів, які мають бути врегульовані на нормативному рівні та які змушують законодавця деталізувати окремі процедури. Однак така деталізація далеко не завжди спрощує процес застосування відповідних правових положень, адже практика продовжує демонструвати нові проблеми та виклики, які потребують інших шляхів вирішення. Крім того, деталізація будь-якого правового положення чи процедури надає більше можливостей для правозастосувачів розтлумачити кримінальне процесуальне законодавство таким чином, щоб воно відповідало окремим інтересам учасників кримінального процесу, проте кардинально суперечило духу закону. А, як відомо, категорія «дух закону» підлягає правовому та доктринальному аналізу, але не підлягає практичному застосуванню, особливо в процесуальних галузях права. Іншими словами, «духом закону» легко апелювати, але його складно використовувати.

У той же час необхідно бути чесними перед самими собою й зазначити, що висловлена вище позиція може бути використана стосовно будь-якого закону будь-якої держави. Й допоки Кримінальним процесуальним кодексом незадоволені ні сторона захисту, ні сторона обвинувачення, можна із застереженням стверджувати про наявність крихкого балансу між приватними та публічними інтересами в кримінальному процесі. Україна — це держава, яка шляхом проб та помилок продовжує шукати ту модель розвитку, яка найбільше підходить у сучасних політико-правових умовах. Це ж можна сказати й про кримінальне процесуальне законодавство. Найгірше, що може загрожувати будь-якій правовій системі — це стагнація. І навіть на прикладі реформування кримінальної юстиції можна з впевненістю стверджувати, що науковий та правовий пошук ідеальної моделі функціонування української держави продовжуються, що дозволяє нам з оптимізмом дивитися в майбутнє.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Спільні інтереси територіальних громад: як вони визначаються, встановлюються та чи можуть виникати під примусом? Частина 2

Опубліковано

on

От

Павло Кулинич,
доктор юридичних наук, професор, член-кореспондент Національної академії правових наук України, Інститут держави і права імені В. М. Корецького НАНУ

Закінчення. Початок

«Територія спільного інтересу»

Що слід розуміти під термінами «територія спільного інтересу територіальних громад» та «територія спільного інтересу суміжних територіальних громад». Поняття «територія спільного інтересу територіальних громад» та «територія спільного інтересу суміжних територіальних громад» визначаються характером відповідно «спільного інтересу територіальних громад» та «спільного інтересу суміжних територіальних громад». Так, у випадках виникнення права спільної власності двох чи більше суміжних та несуміжних територіальних громад, яке реалізується районними та обласними радами, на земельні ділянки та розташовані на них об’єкти нерухомого майна територією спільних інтересів суміжних та несуміжних територіальних громад є відповідні земельні ділянки. І лише у випадках, коли навколо таких земельних ділянок утворені відповідні охоронні зони (наприклад, санітарно-захисні тощо), тоді територія спільних інтересів суміжних та несуміжних територіальних громад включатиме як відповідні земельні ділянки, так і територію відповідних охоронних зон.

Найважливіші юридичні новини. Підписуйтесь на LexInform в Telegram

Читайте також: Державний банк мусить мати хоч один підрозділ у кожній територіальній громаді

Водночас у випадках виникнення спільних інтересів суміжних та несуміжних територіальних громад на підставі договору про їх співпрацю, то маємо особливо підкреслити, що в ч. 2 ст. 3 Закону України «Про співробітництво територіальних громад» межі співпраці громад визначаються не територією спільних інтересів громад (такий термін даний закон взагалі не використовує), а сферою їх спільних інтересів у межах повноважень відповідних органів місцевого самоврядування, якщо інше не передбачено законом. Тому в таких випадках територію спільних інтересів громад слід визначати залежно від предмету такого договору та передбачених ним прав і обов’язків його сторін.

Читайте також: 62,5 млн грн на комплексні плани просторового розвитку територіальних громад

Форми співробітництва

Як ми вже зазначали у відповіді на перше питання, в ст. 4 Закону України «Про співробітництво територіальних громад» встановлені форми здійснення суміжними та несуміжними територіальними громадами співробітництва. Статтею передбачено, що таке співробітництво може здійснюватися в наступних формах:

1) делегування одному із суб’єктів співробітництва іншими суб’єктами співробітництва виконання одного чи кількох завдань з передачею йому відповідних ресурсів. У таких випад – ках територією спільних інтересів громад може бути територія, на якій територіальна громада, якій делеговані повноваження з виконання одного чи кількох завдань з передачею йому відповідних ресурсів, здійснює делеговані повноваження;

2) реалізації спільних проектів, що передбачає координацію діяльності суб’єктів співробітництва та акумулювання ними на визначений період ресурсів з метою спільного здійснення відповідних заходів. Згідно з ч. 3 п. 1 ст. 1 Закону України «Про співробітництво територіальних громад», спільний проект — комплекс спільних заходів, що здійснюються органами місцевого самоврядування суб’єктів співробітництва за рахунок коштів місцевих бюджетів та інших не заборонених законодавством джерел і спрямовані на соціально-економічний, культурний розвиток територій. Отже, в такому разі територія спільних інтересів територіальних громад обмежуватиметься тією частиною території громади, на якій реалізується спільний проект;

3) спільного фінансування (утримання) суб’єктами співробітництва підприємств, установ та організацій комунальної форми власності — інфраструктурних об’єктів. У такому разі територією спільних інтересів територіальних громад вважатиметься та частина території громади, на якій розташовані підприємства, установи та організації комунальної форми власності — інфраструктурні об’єкти, щодо спільного фінансування (утримання) яких домовилися співпрацювати відповідні територіальні громади, а також (у разі встановлення) території охоронних зон навколо таких інфраструктурних об’єктів;

4) утворення суб’єктами співробітництва спільних комунальних підприємств, установ та організацій — спільних інфраструктурних об’єктів. У такому разі територією спільних інтересів територіальних громад вважатиметься та частина території громади, на якій розташовані спільні підприємства, установи та організації комунальної форми власності — спільні інфраструктурні об’єкти, а також (у разі встановлення) території охоронних зон навколо таких спільних інфраструктурних об’єктів;

5) утворення суб’єктами співробітництва спільного органу управління для спільного виконання визначених законом повноважень. У такому разі територією спільних інтересів територіальних громад вважатиметься та частина території громади, на якій спільний орган управління для спільного виконання визначених законом повноважень здійснює свою діяльність в інтересах територіальних громад.

Вимоги до договорів про співробітництво

Оскільки всі ці форми співробітництва територіальних громад можуть здійснюватися виключно на підставі договору про таке співробітництво, то в договорі може також бути визначена територія спільних інтересів територіальних громад, наприклад, територія, де створюється й здійснює свою діяльність комунальне підприємство, установа чи організація, що є інфраструктурним об’єктом.

Читайте також: План просторового розвитку території громади підлягає обов’язковій експертизі

Отже, з наведених норм Закону України «Про співробітництво територіальних громад» випливає висновок, що визначення території спільних інтересів суміжних та несуміжних територіальних громад не є істотною (обов’язковою) умовою договорів про співробітництво громад, а тому не підлягає визначенню (фіксації) у такому договорі в обов’язковому порядку.

Нарешті, як уже було зазначено, Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачає узгодження проектів комплексних планів просторового розвитку та генеральних планів населених пунктів із суміжними територіальними громадами. Проте частиною 4 ст. 25 цього закону встановлено, таке погодження здійснюється тільки в разі, коли відповідні суміжні територіальні громади уклали між собою договір, предметом якого є узгодження питань щодо забудови визначених для містобудівних потреб територій суміжних територіальних громад, що відображається в схемах планування зазначених територій та генеральних планах населених пунктів. У такому разі територією спільних інтересів територіальних громад буде вважатися та частина території суміжної територіальної громади, щодо забудови якої досягнута домовленість двох чи більше суміжних територіальних громад.

Слід також зазначити, що спільний інтерес суміжних територіальних громад є обмеженим територією (земельною ділянкою), яка становить однаковий інтерес для двох і більше суміжних територіальних громад. Територія спільних інтересів суміжних територіальних громад може бути розташована як на території всіх суміжних територіальних громад, які мають спільний інтерес, так і на території однієї з них.

Хто визначає «територію спільного інтересу»?

Ким, в якому порядку та в якій формі визначається (фіксується) «територія спільного інтересу територіальних громад» та «територія спільного інтересу суміжних територіальних громад»? Як уже зазначалося, у випадках виникнення права спільної власності суміжних та й несуміжних територіальних громад територія спільних інтересів таких громад обмежується межами земельної ділянки, яка перебуває в спільній власності громад або межами земельної ділянки, яка хоча й не перебуває в спільній власності територіальних громад, але на ній розташована нерухомість (будівля, споруда), яка перебуває в спільній власності територіальних громад. Оскільки об’єкти спільної власності територіальних громад перебувають в управлінні районних та обласних рад, то на них і покладається відповідальність за розробку проектів землеустрою щодо формування земельних ділянок чи встановлення (відновлення) меж земельних ділянок та внесення відповідних відомостей до Державного земельного кадастру. Після внесення таких відомостей до кадастру можна вважати визначеною і територію спільних інтересів суміжних та несуміжних територіальних громад.

Читайте також: Послуги для територіальних громад від Мінцифри

Дещо інша ситуація з визначенням території спільних інтересів громад має місце у випадках виникнення спільних інтересів суміжних та несуміжних територіальних громад на підставі договору про їх співпрацю. Маємо особливо підкреслити, що в ч. 2 ст. 3 Закону України «Про співробітництво територіальних громад» межі співпраці громад визначаються не територією спільних інтересів громад (такий термін даний закон взагалі не використовує), а сферою спільних інтересів територіальних громад у межах повноважень відповідних органів місцевого самоврядування, якщо інше не передбачено законом. Тому офіційно межі території спільних інтересів не визначаються. Водночас у таких випадках територію спільних інтересів громад можна визначати, виходячи з предмету такого договору та передбачених ним прав і обов’язків його сторін.

Як зазначено у ст. 1 цього закону, співробітництво територіальних громад — це відносини між двома або більше територіальними громадами, що здійснюються на договірних засадах у визначених цим законом формах з метою забезпечення соціально-економічного, культурного розвитку територій, підвищення якості надання послуг населенню на основі спільних інтересів та цілей, ефективного виконання органами місцевого самоврядування визначених законом повноважень. Співробітництво територіальних громад, як зазначено в ст. 9 цього закону, здійснюється відповідно до договорів про співробітництво, укладених згідно з цим та іншими законами сільськими, селищними, міськими головами від імені сільської, селищної, міської ради після схвалення їх проектів сільськими, селищними, міськими радами.

Тому територія спільних інтересів суміжних та несуміжних територіальних громад підлягає визначенню безпосередньо самими територіальними громадами на основі визначених ними в договорі про співпрацю спільних інтересів щодо використання певних земельних ділянок чи території громад в цілому. Зокрема, в договорі про співпрацю громад громади можуть (якщо в цьому є потреба), серед іншого, визначити межі території спільних інтересів суміжних територіальних громад.

Таким чином, територія спільних інтересів суміжних та несуміжних територіальних громад визначається на основі проектів землеустрою (щодо земельних ділянок та іншої нерухомості, яка перебуває в спільній власності громад), а також може визначатися договором про співробітництво громад, але не підлягає реєстрації в Державному земельному кадастрі.

Загальний висновок

Незважаючи на відмінності в економічному потенціалі та можливостях розвитку, всі територіальні громади України є рівними, оскільки законодавством наділені однаковим обсягом прав та обов’язків. Тому жодна громада не може нав’язувати слабшому сусіду дотримання будь-яких своїх особливих інтересів у забудові територій суміжних громад. Будь-які узгодження такого плану мають бути взаємовигідними та фіксуватися в договорах про співпрацю громад.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Спільні інтереси територіальних громад: як вони визначаються, встановлюються та чи можуть виникати під примусом? Частина 1

Опубліковано

on

От

Павло Кулинич,
доктор юридичних наук, професор, член-кореспондент Національної академії правових наук України, Інститут держави і права імені В. М. Корецького НАНУ

У результаті проведення досить успішної реформи щодо децентралізації влади в Україні майже 12 тис. дрібних територіальних громад сіл, селищ та міст, які були «замкнені» в межах відповідних населених пунктів, об’єдналися у 1469 спроможних сільських, селищних та міських територіальних громад, території яких включають як землі населених пунктів, так і землі за їх межами. Безперечно, нові громади стали більш життєздатними. Водночас і нові територіальні громади різняться за своїм економічним потенціалом та можливостями розвитку. Так, економічне лідерство демонструють територіальні громади, утворені на базі громад міст-мільйонників та інших великих міст нашої держави. На жаль, на практиці виникають випадки, коли економічно потужна територіальна громада намагається впливати на менш спроможні суміжні територіальні громади, вимагаючи від них певних поступок. Так, деякі громади, утворені на базі великих міст, вимагають від суміжних сільських територіальних громад узгоджувати з ними плани розвитку своїх територій, оскільки вважають, що територія слабшої громади є зоною реалізації інтересів «потужного» сусіда. Більше того, на підтвердження законності своїх вимог економічно потужні міські територіальні громади навіть знаходять якісь норми в законодавстві України.

Читайте також: Послуги для територіальних громад від Мінцифри

У зв’язку з цим до Ради з науково-правової експертизи при Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України надійшов запит від однієї із сільських територіальних громад з проханням про надання доктринального правового тлумачення змісту окремих положень чинного законодавства України, яке регулює питання погодження проектів містобудівної документації з органами місцевого самоврядування, що представляють інтереси суміжних територіальних громад. У зв’язку з тим, що в чинному законодавстві України відсутні визначення понять «спільні інтереси територіальних громад» та «територія спільних інтересів територіальних громад», нами було проведене наукове експертне дослідження, сфокусоване на пошуку відповідей на нижчезазначені питання.

Найважливіші юридичні новини. Підписуйтесь на LexInform в Telegram

Дещо про «спільний інтерес»

Що слід розуміти під термінами «спільний інтерес територіальних громад» та «спільний інтерес суміжних територіальних громад». Звернення до Словника української мови свідчить, що слово «інтерес» має кілька значень, а саме: 1) увага до кого-, чого-небудь, зацікавлення кимось, чимось; 2) вага, значення; 3) те, що найбільше цікавить кого-небудь, що становить зміст чиїхось думок і турбот; прагнення, потреби; 4) те, що йде на користь кому-, чому-небудь, відповідає чиїмсь прагненням, потребам; 5) діло, справа. Однак, жоден з наведених варіантів розуміння слова «інтерес» не має чіткого юридичного значення.

Практика застосування правових норм, в яких використовувався термін «інтерес», вимагала визначення його змісту як юридичної категорії. Саме тому пошук юридичного значення даного терміну став предметом розгляду Конституційного Суду України. Зокрема, Конституційний Суд України в своєму рішенні від 1 грудня 2004 року № 18-рп/2004 витлумачив, що поняття «охоронюваний законом інтерес», що вживається в частині першій статті 4 Цивільного процесуального кодексу України та інших законах України у логічно-смисловому зв’язку з поняттям «права», треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/ або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об’єктивного і прямо не опосередкований у суб’єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об’єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам. Отже, під охоронюваним законом інтересом Конституційний Суд України розуміє таке прагнення особи, яке не є конкретним суб’єктивним правом, проте не суперечить праву як такому і тому вважається законним та захищається законом.

Читайте також: 62,5 млн грн на комплексні плани просторового розвитку територіальних громад

Слід зазначити, що термін «інтерес» вживається у законодавстві України в розумінні інтересу територіальних громад та органів місцевого самоврядування, які представляють такі інтереси, в особливих значеннях.

Перш за все варто виділити статтю 140 Конституції України, якою передбачено, що місцеве самоврядування є правом територіальної громади — жителів села чи добровільного об’єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища та міста — самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. Органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ та міст, є районні та обласні ради. А частиною другою ст. 10 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» дана конституційна норма уточнена таким чином, що обласні та районні ради є органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст, у межах повноважень, визначених Конституцією України, цим та іншими законами, а також повноважень, переданих їм сільськими, селищними та міськими радами.

Проте слід зазначити, що у ст. 140 Основного Закону країни йдеться не про існуючі в даний час сільські, селищні чи міські територіальні громади, тобто об’єднані територіальні громади, а про територіальні громади, що існували до їх об’єднання відповідно до Закону України «Про добровільне об’єднання територіальних громад». Мова йде про територіальні громади сіл, селищ та міст, територія яких обмежувалася територіями відповідних населених пунктів. Відповідно, районні та обласні ради були наділені повноваженнями щодо представлення інтересів територіальних громад сіл, селищ та міст, які будували об’єкти для задоволення певних потреб жителів двох чи більше територіальних громад (лікарні, будинки для людей похилого віку тощо). Такі територіальні громади припинили своє існування внаслідок об’єднання в спроможні територіальні громади, територія яких включає не тільки землі в межах сіл, селищ та міст, що увійшли до громади, а й землі за межами населених пунктів. Такі об’єкти хоча й визнавалися об’єктом права спільної власності відповідних територіальних громад, але перебували не в управлінні органів місцевого самоврядування таких громад (сільських, селищних чи міських рад), а в управлінні районних чи обласних рад. Адже частиною 4 статті 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» встановлено, що районні та обласні ради від імені територіальних громад сіл, селищ, міст здійснюють управління об’єктами їхньої спільної власності, що задовольняють спільні потреби територіальних громад.

Повноваження обласних рад і райрад

Згідно з пунктом 10 Розділу V Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» майно, передане до комунальної власності областей і районів, а також набуте на інших законних підставах, є спільною власністю територіальних громад сіл, селищ, міст, управління яким відповідно до Конституції України здійснюють районні та обласні ради або уповноважені ними органи.

За таких обставин, обласна або районна рада, як орган місцевого самоврядування, що представляє спільний інтерес територіальних громад сіл, селищ, міст, є уповноваженим органом на здійснення права власності на майно, передане в спільну комунальну власність територіальних громад відповідної області чи району.

Читайте також: Державний банк мусить мати хоч один підрозділ у кожній територіальній громаді

До об’єктів права спільної власності територіальних громад закон відносить і землю. Так, пунктом «а» частини першої статті 8 Земельного кодексу України (далі — ЗК України) визначено, що до повноважень обласних рад у галузі земельних відносин належить розпорядження землями, що знаходяться у спільній власності територіальних громад сіл, селищ, міст області.

Натомість пунктом «а» частини першої статті 10 ЗК України передбачено, що районні ради розпоряджаються землями на праві спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст району.

Отже, ЗК України наділяє обласні та районні ради повноваженнями щодо розпорядження землями (земельними ділянками), що знаходяться у спільній власності відповідних територіальних громад — наприклад, земельними ділянками, зайнятими нерухомим майном, переданим у спільну (комунальну) власність таких громад (культурно-освітні заклади, заклади охорони здоров’я, будівлі та споруди житлово-комунального господарства тощо).

У даний час, після завершення реформи щодо децентралізації влади, об’єднані територіальні громади, як правило, самі фінансують будівництво і утримання подібних соціальних об’єктів. А об’єкти спільної власності двох чи більше територіальних громад сіл, селищ та міст, з них, які увійшли до складу однієї об’єднаної територіальної громади, фактично втратили статус об’єктів спільної власності територіальних громад і стали об’єктом права власності новоутвореної територіальної громади з переходом управління ними від районних чи обласних рад до ради такої територіальної громади.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», право комунальної власності — це право територіальної громади володіти, користуватися та розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном, що належить їй, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування. А відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частка в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров’я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об’єкти, визначені відповідно до закону як об’єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження. Тому за загальним правилом, всі ці об’єкти, включаючи землю, є предметом індивідуальних інтересів відповідної територіальної громади.

Таким чином, у наведених нормах ЗК України та Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» термін «спільний інтерес» територіальних громад використовується для позначення наявності у двох чи більше територіальних громад права спільної власності на певний об’єкт нерухомого майна — будівлю, споруду, земельну ділянку тощо. По суті, у даних законодавчих актах термін «спільний інтерес» вживається як синонім права спільної власності територіальних громад на конкретну земельну ділянку, будівлю, споруду, іншу нерухомість (лікарня тощо).

Натомість у деяких інших законодавчих актах законодавець вживає термін «спільний інтерес» територіальних громад у дещо іншому значенні. Зокрема, положення щодо забезпечення спільного інтересу суміжних територіальних громад передбачені в Законі України «Про регулювання містобудівної діяльності». Так, пунктом 7 частини 8 статті 17 цього закону встановлений обов’язок виконавчих органів сільських, селищних і міських рад узгоджувати проект генерального плану населеного пункту з органами місцевого самоврядування, що представляють інтереси суміжних територіальних громад. А частиною 15 статті 16-1 цього ж закону на виконавчі органи сільських, селищних, міських рад покладений обов’язок узгоджувати проект комплексного плану просторового розвитку з органами місцевого самоврядування, що представляють інтереси суміжних територіальних громад.

Більше того, пунктом 6.8 ДБН Б.1.1-13:2012 «Склад та зміст містобудівної документації на державному та регіональному рівнях» передбачено, що пояснювальна записка «Схеми планування території району» має містити визначення територій спільних інтересів суміжних територіальних громад. Крім того, пунктом 5.3.4.1 ДБН Б.1.1-15:2012 «Склад та зміст генерального плану населеного пункту» визначено, що характеристика територій спільних інтересів суміжних територіальних громад має бути наведена в розділі «Обґрунтування та пропозиції» Пояснювальної записки Генерального плану населеного пункту.

Нормативне визначення ознак суміжності територіальних громад було надане в Законі України «Про добровільне об’єднання територіальних громад». Так, у ст. 3 закону передбачено, що суб’єктами добровільного об’єднання територіальних громад є суміжні територіальні громади сіл, селищ, міст. При цьому пунктом 2 частини 1 статті 4 цього ж закону уточнено, що територія об’єднаної територіальної громади має бути нерозривною, межі об’єднаної територіальної громади визначаються по зовнішніх межах юрисдикції рад територіальних громад, що об’єдналися.

Коли виникає «спільний інтерес»?

Таким чином, з наведених норм Закону України «Про добровільне об’єднання територіальних громад» випливає висновок, що суміжними територіальними громадами є територіальні громади, що мають спільні межі, оскільки їх території прилягають одна до одної хоча б у певній їх частині, або які мають невирішений спір щодо розмежування територій відповідних територіальних громад.

Закон України «Про регулювання містобудівної документації» також визначає, в яких сферах суміжні громади можуть мати спільні інтереси. Так, частиною 4 статті 25 закону визначено, що узгодження питань щодо забудови визначених для містобудівних потреб територій суміжних територіальних громад здійснюється на підставі відповідних угод, відображається в схемах планування зазначених територій та генеральних планах населених пунктів. Отже, спільний інтерес у двох чи більше суміжних територіальних громад може виникнути виключно на підставі укладеної ними угоди (договору).

Про співробітництво територіальних громад

Організаційно-правові засади договірного співробітництва територіальних громад деталізовані в Законі України «Про співробітництво територіальних громад». У ч. 2 ст. Закону встановлено, що співробітництво здійснюється у сферах спільних інтересів територіальних громад у межах повноважень відповідних органів місцевого самоврядування, якщо інше не передбачено законом. Крім того, у ст. 4 цього ж закону чітко окреслено, в яких формах може здійснюватися співробітництво територіальних громад. Статтею передбачено, що таке співробітництво може здійснюватися у таких формах:

1) делегування одному із суб’єктів співробітництва іншими суб’єктами співробітництва виконання одного чи кількох завдань з передачею йому відповідних ресурсів;

2) реалізації спільних проектів, що передбачає координацію діяльності суб’єктів співробітництва та акумулювання ними на визначений період ресурсів з метою спільного здійснення відповідних заходів;

3) спільного фінансування (утримання) суб’єктами співробітництва підприємств, установ та організацій комунальної форми власності — інфраструктурних об’єктів;

4) утворення суб’єктами співробітництва спільних комунальних підприємств, установ та організацій — спільних інфраструктурних об’єктів;

5) утворення суб’єктами співробітництва спільного органу управління для спільного виконання визначених законом повноважень.

Усі ці форми співробітництва територіальні громади можуть здійснюватися виключно на підставі договору про таке співробітництво. Отже, з наведених норм Закону України «Про співробітництво територіальних громад» випливає, що спільні інтереси територіальні громади можуть мати в одній чи більше з наведених вище сфер співробітництва за умови укладення договору про співробітництво.

Виникає також питання, чи можуть територіальні громади укладати договори про співробітництво і в інших сферах, ніж ті, що визначені у ст. 4 Закону України «Про співробітництво територіальних громад»? Ми вважаємо, що виходячи зі змісту чинного законодавства України відповідь на поставлене питання може бути лише негативною. Адже від імені територіальних громад укладати договори про співробітництво з іншими громадами можуть виключно їх органи місцевого самоврядування — ради, які є органами влади. А згідно зі ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Нарешті маємо зазначити, що дія Закону України «Про співробітництво територіальних громад» рівною мірою поширюється на територіальні громади, які є суміжними, та територіальні громади, які не мають спільних меж.

Проміжний висновок

Таким чином, з вищевикладеного випливає висновок, що спільний інтерес суміжних територіальних громад — це сукупність встановлених договором про співробітництво громад взаємних прав і обов’язків щодо реалізації спільними зусиллями громад предмету такого договору.

Важливість укладення договору про співробітництво громад підкреслена у ст. 9 Закону України «Про співробітництво територіальних громад», якою передбачено формування та забезпечення функціонування реєстру про співробітництво територіальних громад, а також у наказі Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 15.08.2014 р. № 225 «Про затвердження Порядку формування та забезпечення функціонування реєстру про співробітництво територіальних громад».

Крім того, частиною 4 ст. 25 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачений ще один випадок укладення суміжними територіальними громадами договору, предметом якого є узгодження питань щодо забудови визначених для містобудівних потреб територій суміжних територіальних громад, що відображається в схемах планування зазначених територій та генеральних планах населених пунктів.

Стосовно узгодження питань забудови

Закон не встановлює обов’язковості такого узгодження та укладення суміжними територіальними громадами відповідного договору, на підставі якого здійснюється узгодження питань забудови. Це означає, що узгодження питань щодо забудови визначених для містобудівних потреб територій суміжних територіальних громад може мати місце в разі обопільної зацікавленості двох (чи більше) суміжних територіальних громад у такому погодженні та укладення ними договору, в якому визначається місце та характер узгодженої забудови. Водночас жодна територіальна громада не має права вимагати узгодження з нею іншою (суміжною) територіальною громадою питань щодо забудови своєї території, якщо між ними не укладена угода (договір), яка передбачає таке узгодження.

Ким, в якому порядку та в якій формі визначається (фіксується) «спільний інтерес територіальних громад» та «спільний інтерес суміжних територіальних громад»? Як було встановлено у ЗК України та Законі України «Про місцеве самоврядування в Україні» термін «спільний інтерес» територіальних громад використовується для позначення наявності у двох чи більше територіальних громад права спільної власності на певний об’єкт нерухомого майна — будівлю, споруду, земельну ділянку тощо. Отже, у даних законодавчих актах термін «спільний інтерес» вживається як синонім права спільної власності територіальних громад на конкретну земельну ділянку, будівлю, споруду, іншу нерухомість (лікарня тощо). Такого роду спільні інтереси виникають не внаслідок волевиявлення територіальних громад, а в силу закону, який для позначення такого роду спільних інтересів територіальних громад передбачає застосування права спільної власності територіальних громад, яке реалізується не органами самоврядування таких громад, а районними та обласними радами.

Щодо повноважень обласних та райрад

Відповідно до пункту 2 ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», обласні та районні ради є органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст у межах повноважень, визначених Конституцією України, цим та іншими законами, а також повноважень, переданих їм сільськими, селищними, міськими радами.

А пунктом 20 частини першої статті 43 цього ж закону, встановлено, що виключно на пленарних засіданнях районної, обласної ради вирішуються в установленому законом порядку питання щодо управління об’єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, що перебувають в управлінні районних і обласних рад; призначення та звільнення їх керівників.

Таким чином обласні та районні ради реалізують спільний інтерес територіальних громад шляхом прийняття на сесійних засіданнях в межах своїх повноважень рішення щодо розпорядження майном, переданим у спільну (комунальну) власність відповідних територіальних громад на території області або району. Зокрема, в порядку, визначеному ЗК України, обласні та районні ради приймають рішення щодо розпорядження землями (земельними ділянками), що перебувають у спільній власності відповідних територіальних громад області або району.

Крім того, у відповіді на перше питання було встановлено, що спільний інтерес суміжних територіальних громад представляє собою сукупність взаємних прав і обов’язків щодо реалізації спільними зусиллями громад предмету такого договору.

Укладення договорів про співпрацю

Законодавством України передбачено укладення територіальними громадами двох видів договорів про співпрацю. Один з таких видів договорів укладається територіальними громадами відповідно до Закону України «Про співробітництво територіальних громад» від 17 червня 2014 р., який визначає форми співробітництва територіальних громад та підстави (предмет) договорів про співробітництво громад.

Ще один вид договорів про співпрацю громад був введений законодавством раніше, а саме Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 р. Зокрема, частиною 4 ст. 25 цього закону передбачене укладення суміжними територіальними громадами договору, предметом якого є узгодження питань щодо забудови визначених для містобудівних потреб територій суміжних територіальних громад, що відображається у схемах планування зазначених територій та генеральних планах населених пунктів.

Визначення (фіксація) «спільного інтересу територіальних громад» та «спільного інтересу суміжних територіальних громад» здійснюється радами суміжних територіальних громад на своїх сесіях, оскільки виключною компетенцією таких рад є укладення договорів про співробітництво, а також рішень, у тому числі й договорів щодо узгодження питань стосовно забудови визначених для містобудівних потреб територій суміжних територіальних громад, що відображається у схемах планування зазначених територій та генеральних планах населених пунктів.

Зі змісту вищенаведених положень також випливає висновок про те, що якщо одна територіальна громада виявила бажання мати з іншою територіальною громадою спільний інтерес у здійсненні діяльності, передбаченої законами України, а інша територіальна громада, у тому числі й суміжна, не виявляє бажання мати такий спільний інтерес, то територіальна громада-ініціатор такого спільного інтересу не може примусити іншу територіальну громаду укласти договір про співробітництво чи інший договір, на підставі якого виникають (легалізуються, оформлюються) спільні інтереси територіальних громад. Законодавство України не надає територіальним громадам права оскаржувати таку відмову в суді чи іншому органі влади.

(Далі буде…)

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Новини на емейл

Правові новини від LexInform.

Один раз на день. Найактуальніше.

В тренді

© ТОВ "АКТИВЛЕКС", 2018-2021
Використання матеріалів сайту лише за умови посилання (для інтернет-видань - гіперпосилання) на LEXINFORM.COM.UA
Всі права на матеріали, розміщені на порталі LEXINFORM.COM.UA охороняються відповідно до законодавства України.

Вже йдете? Перш ніж Ви підете ...

Запрошуємо до нашого каналу Telegram

Не варто пропускати жодної актуальної новини ;)
close-link