Думка експерта
Проблеми аргументованості правових висновків Касаційного кримінального суду у складі ВС: огляд окремих постанов
Микола РУБАЩЕНКО, доцент кафедри кримінального права № 1 Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, кандидат юридичних наук
Початок. Закінчення
4. Крадіжка чи шахрайство?
Аналіз цих міркувань не дозволяє зробити висновку, що судова практика відмовилася від такої обов’язкової ознаки шахрайства як «добровільна передача майна/права на майно самим потерпілим». Ця ознака залишилася, однак поняття «потерпілого» було розширено: 1) в контексті встановлення цієї ознаки поняття потерпілого не є кримінально-процесуальним; 2) воно тотожне особі, яка вводиться в оману і яка внаслідок неї передає майно/право на майно шахраю; 3) такою особою може бути власник чи інша особа, уповноважена на вчинення юридично значимих дій стосовно майна (особа, якій майно ввірене, перебуває у її тимчасовому законному володінні тощо).
Враховуючи це та повертаючись до правового висновку від 2 квітня 2019 року, важко не помітити, що ККС суперечить сам собі. Маючи намір заволодіти сумкою, засуджений вводить в оману щодо свого дійсного статусу водія, який, будучи особою, що правомірно тимчасово володіє нею у зв’язку з усною цивільно-правовою угодою з її доставки, віддає сумку засудженому. Таким чином потерпіла-власниця сумки дійсно добровільно не передавала її засудженому, разом із тим таку добровільну передачу здійснив потерпілий-водій як інша особа, уповноважена на вчинення дій щодо майна.
Далі те, що злочинець самостійно забрав сумку (водій фізично її не вручав) за суттю є тотожним самостійній передачі її водієм, адже останній, будучи особою, в правомірному володінні якої знаходиться сумка, дозволяє (помилково) її забрати. А це вже робить неоднозначним і висновок ККС щодо функціонального призначення обману — чи був він лише засобом отримання доступу до майна, чи безпосередньо саме завдяки омані засуджений заволодів майном? Вочевидь у недалекому майбутньому вищій судовій інстанції доведеться розробити більш дієві критерії для визначення функціонального призначення обману залежно від обставин справи. Вказівка ККС на використання ОСОБОЮ_1 обставин, що об’єктивно склалися на момент викрадення, та розрахунок на те, що його дії не будуть сприйматися іншими особами як протиправні, не може бути аргументом на користь відмежування крадіжки від шахрайства, оскільки при шахрайстві злочинець так само використовує обставини, що складаються, й розраховує на те, що потерпілий та інші сторонні особи не виявлять його обману, принаймні до моменту заволодіння майном/ правом на майно.
5. Незаконно виготовлений підакцизний товар як предмет злочину.
У цілому прогресивним є також і правовий висновок ККС від 14 листопада 2018 року (справа № 750/3335/16-к) стосовно встановлення ознак незаконно виготовлених підакцизних товарів, як предмету злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК. Прогресивність цього висновку пов’язана передусім з відмовою від помилкових суджень, які свого часу зробив ВСУ в постанові від 5 вересня 2013 року (справа № 5-15к13).
У справі, що розглядав ВСУ в 2013 році, засуджений як фізична особа без ліцензії на придбання, зберігання та збут алкогольних напоїв за місцем свого проживання незаконно виготовив із метою збуту, розлив у пластикові пляшки ємністю 5 та 6 л. алкогольний напій — вино під певними марками та незаконно збув 23 літри напою. Виходячи із нормативного визначення поняття «підакцизні товари», ВСУ сформулював перелік обов’язкових ознак, необхідних для визнання алкогольних напоїв предметом злочину, передбаченого ст. 204 КК: 1) одержання шляхом спиртового бродіння цукромістких матеріалів або виготовлення на основі харчових спиртів; 2) визначений мінімальний вміст етилового спирту; 3) визнання законом підакцизним товаром; 4) належність до відповідної товарної групи згідно з систе
мою опису та кодування товарів. Зважаючи на це, ВСУ вирішив, що оскільки в розглядуваній кримінальній справі саморобно виготовлене вино не відповідало встановленим для даного товару (продукції) стандартам, нормам і умовам (ДСТУ), то й такий напій не може належати до відповідної товарної групи, а отже, й бути предметом злочину.
Вимога фіксувати відповідність встановленим для підакцизного товару стандартам, нормам і умовам його виготовлення могла стати штучною перешкодою в боротьбі з обігом незаконно виготовлених підакцизних товарів, передусім алкогольних напоїв, питома вага справ щодо яких перевищує 90% від розслідуваних за ст. 204 КК. Не виключено, що через таку правову позицію було «поховано» значну кількість справ щодо незаконно виготовлених підакцизних товарів. Була створена загроза перетворення приписів статті 204 КК на мертві норми, адже в практичній площині в незаконному обігу перебувають переважно такі підакцизні товари, що виготовлені в непромисловий (кустарний) спосіб (у підвалах, господарських спорудах, підпільних цехах тощо) і без додержання всіх необхідних технічних умов та стандартів.
У постанові від 2018 року ККС відмовився від такого тлумачення у справі, за якою особу було засуджено, зокрема, за незаконне зберігання з метою збуту та збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв (ч. 1 ст. 204 КК). У цій справі засуджений придбав етиловий спирт, змішав його з водою та за місцем проживання збув його у скляній пляшці «Спелая рябина». Проданий напій згідно з висновком експертиз також не відповідав технічним умовам (вимогам ДСТУ), виготовлений не промисловим способом, містив органічні речовини та при вживанні навіть становив загрозу життю і здоров’ю споживачів. Проте ККС проігнорував невідповідність рідини стандартам та визнав її підакцизним товаром, додатково вказавши, що «фактична наявність чи відсутність у складі ціни товару акцизного податку на кваліфікацію не впливає, оскільки цей злочин може посягати як на відносини у сфері захисту від недобросовісної конкуренції, так і на відносини у сфері оподаткування (зокрема, невключення акцизного податку до ціни товару, який законом визнається підакцизним)». Разом із тим, обмежившись лише загальним висновком про те, що в цій справі виявлена рідина відповідає всім чотирьом ознакам підакцизного товару, ККС так і не спромігся пояснити причини зміни своєї правової позиції та сформулювати нову.
Цим була втрачена нагода роз’яснити правозастосувачам, що спосіб виготовлення (промисловий чи кустарний) та відповідність вимогам ДСТУ не мають вирішального значення для віднесення товару до підакцизного. Достатньо лише, щоб такий товар за технологічним процесом виготовлення та хімічним складом був подібним до своїх відповідників, зазначених в УКТ ЗЕД. Вирішальне ж значення, як вбачається, повинні мати такі об’єктивні фактори, як оформлення та маркування тари, спосіб представлення, спосіб розливання, масштаб незаконної діяльності, формат збуту (в тому числі запланованого збуту) тощо. Із суб’єктивної точки зору винний має усвідомлювати, що з урахуванням вказаних об’єктивних обставин товару суб’єкт його придбання вважатиме цей товар таким, до ціни якого має бути включений акцизний податок, і бажає вчиняти відповідні незаконні дії з таким товаром. У такому разі саморобно виготовлений товар подається як справжній, тобто такий, до ціни якого включено акцизний податок (а не як самогон чи домашнє вино).
Замість цього ККС у вказаній постанові від 2018 року наводить нову правову позицію стосовно розуміння іншої обов’язкової ознаки предмета злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК. Як відомо, крім того, що товар має відповідати чотирьом ознакам належності його до підакцизного, він має бути незаконно виготовленим. Традиційно в судовій практиці послуговувалися пунктом 12 постанови пленуму ВСУ від 25 квітня 2003 року № 3, згідно з яким «незаконно виготовленими слід вважати зазначені в ст. 204 КК товари, що виготовлені: 1) особою, яка не зареєстрована як суб’єкт підприємництва, незалежно від того, чи підлягає діяльність з їх виготовлення ліцензуванню; 2) суб’єктом підприємницької чи господарської діяльності без одержання ліцензії, якщо їх виготовлення підлягає ліцензуванню». Це роз’яснення мало важливе значення передусім з огляду на те, що чинне законодавство не містить визначення поняття незаконного виготовлення.
ККС фактично вдався до неприкритого викривлення положень закону, коли вказав, що таке визначення надано в ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 року № 481/95ВР (далі — Закон № 481/95-ВР). Насправді ж вказаний закон не тільки ніколи не містив такого визначення, але й взагалі не оперує поняттям «незаконне виготовлення». Натомість у ньому надаються визначення поняття незаконного виробництва алкогольних напоїв та фальсифікації алкогольних напоїв. І якщо «незаконне виробництво» означає виробництво без наявності ліцензії на відповідний вид підприємницької діяльності, то «фальсифікація» охоплює умисне, з корисливою метою виготовлення алкогольних напоїв та тютюнових виробів із порушенням технології чи з неправомірним використанням знака для товарів і послуг, чи копіюванням форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а так само прямим відтворенням товару іншого підприємця із самовільним використанням його імені. Саме останнє досить широке поняття використав ККС, ототожнивши «фальсифікацію» з «незаконним виготовленням».
Тут необхідно підкреслити, що поняття «фальсифікація» та «незаконне виробництво» з’явилися в Законі № 481/95ВР у 2000 році одночасно і при цьому, згідно з тим же законом, який доповнив КУпАП статтею 177-2, що встановлювала адміністративну відповідальність за виготовлення, придбання, зберігання та реалізацію фальсифікованих алкогольних напоїв та тютюнових виробів. Трактування «незаконного виготовлення» як такого, що здійснюється без відповідної ліцензії, та наповнення «фальсифікації» тим змістом, який витікає із законодавчого визначення, пізніше якраз і дозволяло відмежовувати адміністративну відповідальність за незаконне поводження з фальсифікатом від кримінальної відповідальності за дії з незаконно виготовленими алкогольними напоями і тютюновими виробами. Зважаючи на нову правову позицію ККС, застосовність статті 177-2 КУпАП практично унеможливлюється.
6. Ознаки терористичної організації.
Предметом розгляду ККС були також і вкрай гострі із соціально-політичної точки зору питання. Серед них проблема визнання організації терористичною. У постанові від 5 липня 2018 року (справа № 225/6151/15-к) зроблено висновок, що «таке визнання здійснюється судом у конкретному провадженні на підставі наявних матеріалів. Існування окремого судового рішення, рішення органу законодавчої чи виконавчої влади про визнання діяльності терористичною для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ст. 258-3 КК не вимагається». Вітаючи цей правовий висновок, все ж таки його аргументація не позбавлена істотних недоліків, що виявилися в допущених суперечностях.
Поняття «терористична група» та «терористична організація» стали новелою КК 2001 року. У 2006 році кодекс було доповнено статтею 258-3, яка й по нині передбачає відповідальність за створення терористичної групи/терористичної організації, керівництво ними, участь у них, а також сприяння їх створенню чи діяльності. До прийняття в 2003 році Закону України «Про боротьбу з тероризмом» ці поняття вважалися різновидами організованої групи (ч. 3 ст. 28 КК) та злочинної організації (ч. 5 ст. 28 КК) відповідно як самостійних форм співучасті. Тобто для встановлення ознак терористичної організації спершу необхідно було констатувати всі обов’язкові ознаки злочинної організації як такої. Проте спеціальний закон надав власне визначення поняттю терористичної організації. З того часу триває дискусія про те, яким же визначенням слід керуватися при застосуванні відповідних норм КК.
І хоча ця проблема не була в центрі предмету оскарження, це не означає, що її треба було ускладнювати, тим більше, що завдання ККС якраз у тому, щоб подібні проблеми згладжувати (нейтралізовувати), а не поглиблювати. Спершу ККС зазначає: «поняття терористичної організації визначено у ст. 1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», а також ст. 28 КК, — це стійке об’єднання трьох і більше осіб, створене з метою здійснення терористичної діяльності, в межах якого здійснюється розподіл функцій, встановлено певні правила поведінки, обов’язкові для цих осіб під час підготовки та вчинення терористичних актів. Достатнім для визнання організації терористичною є те, що якщо хоча б один із її структурних підрозділів здійснює терористичну діяльність з відома хоча б одного з керівників (керівних органів) усієї організації». Тобто ККС на відміну від учених, які сперечалися стосовно того, яким із законодавчих визначень слід послуговуватися, вирішив поєднати їх. При цьому факт того, що ці визначення суперечать один одному, щонайменше в частині кількісної ознаки співучасті, був проігнорований. Вказівка на те, що поняття терористичної організації визначено ст. 28 КК, повністю нівелюється подальшим визначенням, яке є незміненим відтворенням аналізованого поняття зі спеціального закону. Надалі ККС вказує, що «терористична організація виділена як вид злочинної організації за спеціальною метою здійснення терористичної діяльності». Це твердження заперечує попереднє цитування спеціального закону.
Як вбачається, якщо терористична організація є видом злочинної організації, то повинна володіти всіма її обов’язковими ознаками, зазначеними в ч. 4 ст. 28 КК, серед яких, зокрема, кількісна ознака — не менше п’яти суб’єктів злочинів, а також мета безпосереднього вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів учасниками цієї організації, або керівництва чи координації злочинної діяльності інших осіб, або забезпечення функціонування як самої злочинної організації, так і інших злочинних груп. Звідси для потреб застосування ст. 2583 КК не може визнаватися терористичною організацією стійке ієрархічне об’єднання з менш ніж п’яти осіб та/або метою створення якого було, зокрема, здійснення такої терористичної діяльності, яка згідно з чинним КК не підпадає під ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину (для прикладу, такий вид терористичної діяльності як пропаганда й поширення ідеології тероризму взагалі не є злочином за КК України, натомість публічні заклики до вчинення терористичного акту, а також розповсюдження, виготовлення чи зберігання з метою розповсюдження матеріалів з такими закликами, є злочином середньої тяжкості).
P. S. Автор даної статті сподівається, що висловлені в ній критичні зауваження сприятимуть вдосконаленню аргументації нових правових висновків вищого судового органу та загострять увагу на критично оцінених правових позиціях і проблемах, що з них витікають.
Джерело: Юридичний вісник України
