Connect with us

Думка експерта

Проблеми аргументованості правових висновків Касаційного кримінального суду у складі ВС: огляд окремих постанов

Дата публікації:

Микола РУБАЩЕНКО, доцент кафедри кримінального права № 1 Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, кандидат юридичних наук

Початок. Закінчення

4. Крадіжка чи шахрайство?

Аналіз цих міркувань не дозволяє зробити висновку, що судова практика відмовилася від такої обов’язкової ознаки шахрайства як «добровільна передача майна/права на майно самим потерпілим». Ця ознака залишилася, однак поняття «потерпілого» було розширено: 1) в контексті встановлення цієї ознаки поняття потерпілого не є кримінально-процесуальним; 2) воно тотожне особі, яка вводиться в оману і яка внаслідок неї передає майно/право на майно шахраю; 3) такою особою може бути власник чи інша особа, уповноважена на вчинення юридично значимих дій стосовно майна (особа, якій майно ввірене, перебуває у її тимчасовому законному володінні тощо).

Враховуючи це та повертаючись до правового висновку від 2 квітня 2019 року, важко не помітити, що ККС суперечить сам собі. Маючи намір заволодіти сумкою, засуджений вводить в оману щодо свого дійсного статусу водія, який, будучи особою, що правомірно тимчасово володіє нею у зв’язку з усною цивільно-правовою угодою з її доставки, віддає сумку засудженому. Таким чином потерпіла-власниця сумки дійсно добровільно не передавала її засудженому, разом із тим таку добровільну передачу здійснив потерпілий-водій як інша особа, уповноважена на вчинення дій щодо майна.

Далі те, що злочинець самостійно забрав сумку (водій фізично її не вручав) за суттю є тотожним самостійній передачі її водієм, адже останній, будучи особою, в правомірному володінні якої знаходиться сумка, дозволяє (помилково) її забрати. А це вже робить неоднозначним і висновок ККС щодо функціонального призначення обману — чи був він лише засобом отримання доступу до майна, чи безпосередньо саме завдяки омані засуджений заволодів майном? Вочевидь у недалекому майбутньому вищій судовій інстанції доведеться розробити більш дієві критерії для визначення функціонального призначення обману залежно від обставин справи. Вказівка ККС на використання ОСОБОЮ_1 обставин, що об’єктивно склалися на момент викрадення, та розрахунок на те, що його дії не будуть сприйматися іншими особами як протиправні, не може бути аргументом на користь відмежування крадіжки від шахрайства, оскільки при шахрайстві злочинець так само використовує обставини, що складаються, й розраховує на те, що потерпілий та інші сторонні особи не виявлять його обману, принаймні до моменту заволодіння майном/ правом на майно.

5. Незаконно виготовлений підакцизний товар як предмет злочину.

У цілому прогресивним є також і правовий висновок ККС від 14 листопада 2018 року (справа № 750/3335/16-к) стосовно встановлення ознак незаконно виготовлених підакцизних товарів, як предмету злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК. Прогресивність цього висновку пов’язана передусім з відмовою від помилкових суджень, які свого часу зробив ВСУ в постанові від 5 вересня 2013 року (справа № 5-15к13).

У справі, що розглядав ВСУ в 2013 році, засуджений як фізична особа без ліцензії на придбання, зберігання та збут алкогольних напоїв за місцем свого проживання незаконно виготовив із метою збуту, розлив у пластикові пляшки ємністю 5 та 6 л. алкогольний напій — вино під певними марками та незаконно збув 23 літри напою. Виходячи із нормативного визначення поняття «підакцизні товари», ВСУ сформулював перелік обов’язкових ознак, необхідних для визнання алкогольних напоїв предметом злочину, передбаченого ст. 204 КК: 1) одержання шляхом спиртового бродіння цукромістких матеріалів або виготовлення на основі харчових спиртів; 2) визначений мінімальний вміст етилового спирту; 3) визнання законом підакцизним товаром; 4) належність до відповідної товарної групи згідно з систе
мою опису та кодування товарів. Зважаючи на це, ВСУ вирішив, що оскільки в розглядуваній кримінальній справі саморобно виготовлене вино не відповідало встановленим для даного товару (продукції) стандартам, нормам і умовам (ДСТУ), то й такий напій не може належати до відповідної товарної групи, а отже, й бути предметом злочину.

Вимога фіксувати відповідність встановленим для підакцизного товару стандартам, нормам і умовам його виготовлення могла стати штучною перешкодою в боротьбі з обігом незаконно виготовлених підакцизних товарів, передусім алкогольних напоїв, питома вага справ щодо яких перевищує 90% від розслідуваних за ст. 204 КК. Не виключено, що через таку правову позицію було «поховано» значну кількість справ щодо незаконно виготовлених підакцизних товарів. Була створена загроза перетворення приписів статті 204 КК на мертві норми, адже в практичній площині в незаконному обігу перебувають переважно такі підакцизні товари, що виготовлені в непромисловий (кустарний) спосіб (у підвалах, господарських спорудах, підпільних цехах тощо) і без додержання всіх необхідних технічних умов та стандартів.

У постанові від 2018 року ККС відмовився від такого тлумачення у справі, за якою особу було засуджено, зокрема, за незаконне зберігання з метою збуту та збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв (ч. 1 ст. 204 КК). У цій справі засуджений придбав етиловий спирт, змішав його з водою та за місцем проживання збув його у скляній пляшці «Спелая рябина». Проданий напій згідно з висновком експертиз також не відповідав технічним умовам (вимогам ДСТУ), виготовлений не промисловим способом, містив органічні речовини та при вживанні навіть становив загрозу життю і здоров’ю споживачів. Проте ККС проігнорував невідповідність рідини стандартам та визнав її підакцизним товаром, додатково вказавши, що «фактична наявність чи відсутність у складі ціни товару акцизного податку на кваліфікацію не впливає, оскільки цей злочин може посягати як на відносини у сфері захисту від недобросовісної конкуренції, так і на відносини у сфері оподаткування (зокрема, невключення акцизного податку до ціни товару, який законом визнається підакцизним)». Разом із тим, обмежившись лише загальним висновком про те, що в цій справі виявлена рідина відповідає всім чотирьом ознакам підакцизного товару, ККС так і не спромігся пояснити причини зміни своєї правової позиції та сформулювати нову.

Цим була втрачена нагода роз’яснити правозастосувачам, що спосіб виготовлення (промисловий чи кустарний) та відповідність вимогам ДСТУ не мають вирішального значення для віднесення товару до підакцизного. Достатньо лише, щоб такий товар за технологічним процесом виготовлення та хімічним складом був подібним до своїх відповідників, зазначених в УКТ ЗЕД. Вирішальне ж значення, як вбачається, повинні мати такі об’єктивні фактори, як оформлення та маркування тари, спосіб представлення, спосіб розливання, масштаб незаконної діяльності, формат збуту (в тому числі запланованого збуту) тощо. Із суб’єктивної точки зору винний має усвідомлювати, що з урахуванням вказаних об’єктивних обставин товару суб’єкт його придбання вважатиме цей товар таким, до ціни якого має бути включений акцизний податок, і бажає вчиняти відповідні незаконні дії з таким товаром. У такому разі саморобно виготовлений товар подається як справжній, тобто такий, до ціни якого включено акцизний податок (а не як самогон чи домашнє вино).

Замість цього ККС у вказаній постанові від 2018 року наводить нову правову позицію стосовно розуміння іншої обов’язкової ознаки предмета злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК. Як відомо, крім того, що товар має відповідати чотирьом ознакам належності його до підакцизного, він має бути незаконно виготовленим. Традиційно в судовій практиці послуговувалися пунктом 12 постанови пленуму ВСУ від 25 квітня 2003 року № 3, згідно з яким «незаконно виготовленими слід вважати зазначені в ст. 204 КК товари, що виготовлені: 1) особою, яка не зареєстрована як суб’єкт підприємництва, незалежно від того, чи підлягає діяльність з їх виготовлення ліцензуванню; 2) суб’єктом підприємницької чи господарської діяльності без одержання ліцензії, якщо їх виготовлення підлягає ліцензуванню». Це роз’яснення мало важливе значення передусім з огляду на те, що чинне законодавство не містить визначення поняття незаконного виготовлення.

ККС фактично вдався до неприкритого викривлення положень закону, коли вказав, що таке визначення надано в ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 року № 481/95ВР (далі — Закон № 481/95-ВР). Насправді ж вказаний закон не тільки ніколи не містив такого визначення, але й взагалі не оперує поняттям «незаконне виготовлення». Натомість у ньому надаються визначення поняття незаконного виробництва алкогольних напоїв та фальсифікації алкогольних напоїв. І якщо «незаконне виробництво» означає виробництво без наявності ліцензії на відповідний вид підприємницької діяльності, то «фальсифікація» охоплює умисне, з корисливою метою виготовлення алкогольних напоїв та тютюнових виробів із порушенням технології чи з неправомірним використанням знака для товарів і послуг, чи копіюванням форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а так само прямим відтворенням товару іншого підприємця із самовільним використанням його імені. Саме останнє досить широке поняття використав ККС, ототожнивши «фальсифікацію» з «незаконним виготовленням».

Тут необхідно підкреслити, що поняття «фальсифікація» та «незаконне виробництво» з’явилися в Законі № 481/95ВР у 2000 році одночасно і при цьому, згідно з тим же законом, який доповнив КУпАП статтею 177-2, що встановлювала адміністративну відповідальність за виготовлення, придбання, зберігання та реалізацію фальсифікованих алкогольних напоїв та тютюнових виробів. Трактування «незаконного виготовлення» як такого, що здійснюється без відповідної ліцензії, та наповнення «фальсифікації» тим змістом, який витікає із законодавчого визначення, пізніше якраз і дозволяло відмежовувати адміністративну відповідальність за незаконне поводження з фальсифікатом від кримінальної відповідальності за дії з незаконно виготовленими алкогольними напоями і тютюновими виробами. Зважаючи на нову правову позицію ККС, застосовність статті 177-2 КУпАП практично унеможливлюється.

6. Ознаки терористичної організації.

Предметом розгляду ККС були також і вкрай гострі із соціально-політичної точки зору питання. Серед них проблема визнання організації терористичною. У постанові від 5 липня 2018 року (справа № 225/6151/15-к) зроблено висновок, що «таке визнання здійснюється судом у конкретному провадженні на підставі наявних матеріалів. Існування окремого судового рішення, рішення органу законодавчої чи виконавчої влади про визнання діяльності терористичною для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ст. 258-3 КК не вимагається». Вітаючи цей правовий висновок, все ж таки його аргументація не позбавлена істотних недоліків, що виявилися в допущених суперечностях.

Поняття «терористична група» та «терористична організація» стали новелою КК 2001 року. У 2006 році кодекс було доповнено статтею 258-3, яка й по нині передбачає відповідальність за створення терористичної групи/терористичної організації, керівництво ними, участь у них, а також сприяння їх створенню чи діяльності. До прийняття в 2003 році Закону України «Про боротьбу з тероризмом» ці поняття вважалися різновидами організованої групи (ч. 3 ст. 28 КК) та злочинної організації (ч. 5 ст. 28 КК) відповідно як самостійних форм співучасті. Тобто для встановлення ознак терористичної організації спершу необхідно було констатувати всі обов’язкові ознаки злочинної організації як такої. Проте спеціальний закон надав власне визначення поняттю терористичної організації. З того часу триває дискусія про те, яким же визначенням слід керуватися при застосуванні відповідних норм КК.

І хоча ця проблема не була в центрі предмету оскарження, це не означає, що її треба було ускладнювати, тим більше, що завдання ККС якраз у тому, щоб подібні проблеми згладжувати (нейтралізовувати), а не поглиблювати. Спершу ККС зазначає: «поняття терористичної організації визначено у ст. 1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», а також ст. 28 КК, — це стійке об’єднання трьох і більше осіб, створене з метою здійснення терористичної діяльності, в межах якого здійснюється розподіл функцій, встановлено певні правила поведінки, обов’язкові для цих осіб під час підготовки та вчинення терористичних актів. Достатнім для визнання організації терористичною є те, що якщо хоча б один із її структурних підрозділів здійснює терористичну діяльність з відома хоча б одного з керівників (керівних органів) усієї організації». Тобто ККС на відміну від учених, які сперечалися стосовно того, яким із законодавчих визначень слід послуговуватися, вирішив поєднати їх. При цьому факт того, що ці визначення суперечать один одному, щонайменше в частині кількісної ознаки співучасті, був проігнорований. Вказівка на те, що поняття терористичної організації визначено ст. 28 КК, повністю нівелюється подальшим визначенням, яке є незміненим відтворенням аналізованого поняття зі спеціального закону. Надалі ККС вказує, що «терористична організація виділена як вид злочинної організації за спеціальною метою здійснення терористичної діяльності». Це твердження заперечує попереднє цитування спеціального закону.

Як вбачається, якщо терористична організація є видом злочинної організації, то повинна володіти всіма її обов’язковими ознаками, зазначеними в ч. 4 ст. 28 КК, серед яких, зокрема, кількісна ознака — не менше п’яти суб’єктів злочинів, а також мета безпосереднього вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів учасниками цієї організації, або керівництва чи координації злочинної діяльності інших осіб, або забезпечення функціонування як самої злочинної організації, так і інших злочинних груп. Звідси для потреб застосування ст. 2583 КК не може визнаватися терористичною організацією стійке ієрархічне об’єднання з менш ніж п’яти осіб та/або метою створення якого було, зокрема, здійснення такої терористичної діяльності, яка згідно з чинним КК не підпадає під ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину (для прикладу, такий вид терористичної діяльності як пропаганда й поширення ідеології тероризму взагалі не є злочином за КК України, натомість публічні заклики до вчинення терористичного акту, а також розповсюдження, виготовлення чи зберігання з метою розповсюдження матеріалів з такими закликами, є злочином середньої тяжкості).

P. S. Автор даної статті сподівається, що висловлені в ній критичні зауваження сприятимуть вдосконаленню аргументації нових правових висновків вищого судового органу та загострять увагу на критично оцінених правових позиціях і проблемах, що з них витікають.

Джерело: Юридичний вісник України

Думка експерта

Тримання під вартою не дорівнює позбавленню волі

Опубліковано

on

Олена ТАНАСЕВИЧ,
голова Вищого антикорупційного суду

Загрозливої популярності в українському суспільстві набувають заклики до тримання під вартою чи не всіх осіб, підозрюваних (обвинувачених) у вчиненні корупційних діянь. І дедалі частіше суспільне засудження проявів корупції та цілком справедливе обурення її ганебними наслідками є предметом численних маніпуляцій. Відтак піддається публічній та здебільшого непоміркованій критиці застосування до підозрюваної (обвинуваченої) особи більш м’яких запобіжних заходів, наприклад, особистого зобов’язання, застави або домашнього арешту. 

При цьому мало хто, окрім професійної спільноти, замислюється над тим, що метою обрання будь-якого запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним (обвинуваченим) процесуальних обов’язків та запобігання його спробам переховуватися, знищити або сховати речі й документи, впливати на потерпілого, свідків, інших підозрюваних, вчиняти інші кримінальні правопорушення. Іншими словами, запобіжний захід застосовується для того, щоб підозрюваний (обвинувачений) не перешкоджав компетентному органу в перевірці обставин, які можуть свідчити про вчинення злочину.

Отже, на момент повідомлення особі про підозру існує лише припущення щодо її винуватості, для обґрунтування або спростування якого триває процедура збирання доказів. За таких умов застосування будь-якого запобіжного заходу, а особливо тримання під вартою, потребує особливої уваги з боку слідчого судді (суду) та обов’язкового переосмислення цього запобіжного заходу з боку громадськості. За чинним кримінальним процесуальним законом у випадку ухвалення обвинувального вироку весь час попереднього ув’язнення особи зараховується судом у строк покарання в разі засудження її до позбавлення волі з розрахунку день за день. Отже, законодавець ототожнює обмеження, що їх зазнає особа під час відбування покарання у виді позбавлення волі, з обмеженнями в умовах тримання під вартою. Але ж позбавлення волі — це найсуворіший вид покарання, який призначається, коли винуватість особи повністю доведена. Тоді як тримання під вартою може застосовуватися вже на стадії досудового розслідування (судового провадження) до особи, яка тільки підозрюється (обвинувачується) у вчиненні кримінального правопорушення, а відтак не можна виключати вірогідність того, що в майбутньому винуватість цієї особи взагалі не буде доведена.

А які ж наслідки тримання невинуватого під вартою? Звичайно, держава передбачила для такої особи грошове відшкодування втраченого заробітку та інших грошових доходів, повернення майна, сплачених штрафів та витрат на юридичну допомогу, відшкодування моральної шкоди тощо. Але варто пам’ятати, що за юридичними термінами завжди стоять права та свободи конкретної людини, тримання якої під вартою може призвести до погіршення здоров’я, руйнування родини, травмування психіки, знищення кар’єри та репутації тощо. Направду, такі втрати відшкодувати неможливо.

У пошуках балансу

Тому найскладнішим у роботі слідчого судді є саме пошук балансу між суспільним інтересом, який полягає у швидкому та неупередженому досудовому розслідуванні злочину з метою відновлення правопорядку та дотриманням прав підозрюваного (обвинуваченого), адже втручання держави у приватне життя завжди повинно бути мінімально необхідним для досягнення мети такого втручання. Невипадково обрання слідчим суддею запобіжного заходу, особливо у виді тримання під вартою, до дрібниць врегульовано чинним кримінальним процесуальним законом.

Оскільки з-поміж усіх запобіжних заходів (особисте зобов’язання, особиста порука, застава, домашній арешт, тримання під вартою) найсуворішим є саме тримання під вартою, то для такого ступеня обмеження прав і свобод людини законодавець передбачив величезну кількість обставин, які слідчий суддя повинен оцінити в їхній сукупності та дійти висновку, що жоден більш м’який запобіжний захід не забезпечить мету застосування цих заходів. А мета запобіжного заходу не збігається з метою покарання, адже винуватість особи у вчиненні злочину ще не доведена. Мета запобіжного заходу полягає у запобіганні спробам підозрюваного (обвинуваченого) у будь-який спосіб перешкоджати кримінальному провадженню, а також у припиненні здійснення злочинної діяльності. Інакше кажучи, прокурор повинен довести існування реальних ризиків переховування підозрюваного від компетентних органів, вчинення ним дій, спрямованих на знищення доказів, погрози та намагання впливати на учасників кримінального провадження, перешкоджання досудовому розслідуванню в будь-який спосіб або вчинення інших правопорушень. При цьому під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою прокурор повинен також довести, що жоден більш м’який запобіжний захід не зможе запобігти окресленим ризикам.

Обов’язкова альтернатива та обмеження

Закон суттєво обмежує можливість застосування тримання під вартою, наводячи вичерпний перелік осіб, до яких цей запобіжний захід взагалі дозволено застосовувати, та зобов’язує слідчого суддю (суд) визначити альтернативний запобіжний захід у виді застави. Окрім обґрунтованої підозри у вчиненні злочину, доведеності перелічених ризиків та за умови, що тримання під вартою дозволено застосовувати до конкретної особи, слідчий суддя також повинен врахувати низку інших обставин, зокрема, тяжкість покарання, яке їй загрожує у випадку визнання винуватою; вік цієї особи та стан її здоров’я; наявність у неї родини в місці постійного проживання, осіб на утриманні; наявність постійного місця роботи або навчання; репутацію та майновий стан цієї особи; наявність судимостей; розмір майнової шкоди, у заподіянні якої особа підозрюється; розмір доходу, в отриманні якого підозрюється особа внаслідок вчинення інкримінованого злочину.

Отже, тримання під вартою є та повинно залишатися винятковим запобіжним заходом, який слідчий суддя (суд) може застосувати тільки тоді, коли дійде висновку про недостатність застосування більш м’якого запобіжного заходу. Такий порядок забезпечує реалізацію основоположних засад кримінального провадження, які є «константою», тобто залишаються незмінними також для тих проваджень, які стосуються корупційних та пов’язаних із ними кримінальних правопорушень.

Мінлива парадигма

Важливо пам’ятати, що суддя завжди керується принципом верховенства права та підкоряється лише закону, тому зміна політичного курсу, політичних програм та гасел, загальнодержавної риторики, очільників державних органів, зовнішньої політики тощо ніколи не впливають на зміст судового рішення. Проте маніпуляції з боку лідерів суспільної думки навколо відомих прізвищ, публічне цькування та приниження осіб, яких підозрюють у вчиненні корупційних правопорушень, заклики до застосування щодо них найсуворішого запобіжного заходу й навіть фізичного насильства культивують негативні суспільні настрої, які перешкоджають раціональному сприйняттю інформації.

Паралельно з цим ганебні висловлювання особисто на адресу суддів, які щодня неупереджено та сумлінно виконують свої обов’язки, знищують довіру до державних інституцій та, зрештою, унеможливлюють розбудову правової, демократичної держави.

У цій статті два надважливі меседжі. Не варто плутати тримання під вартою та позбавлення волі, як і не варто заради маленької власної миттєвої вигоди ризикувати добробутом власної країни, адже парадигма змінюється, а загальнолюдські цінності, зокрема, повага до себе та інших людей — незмінні.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Велика корупція: як Україні побороти схеми і хабарництво?

Опубліковано

on

Оксана ВЕЛИЧКО,
голова ГО «Разом проти корупції»

Корупція й неефективне управління — наслідок і причина, які живлять одна одну. Розірвати цей зв’язок можна активною взаємодією влади і громадськості.

Як відомо, Конституційний Суд поставив «підніжку» антикорупційним інституціям: скасував відповідальність за недостовірне декларування та обнулив їхні досягнення зі збору компромату на державних мужів. Тими ж чи іншими руками, але далеко не вперше, уникають справедливого покарання впливові, забезпечені фінансовим і медійним ресурсом корупціонери. А відтак антикорупціонерам варто згадати закон Ньютона про те, що сила дії дорівнює силі протидії, і зайти з іншого боку. Наприклад, об’єднуючи зусилля в напрямку запобігання корупції, де можна швидше отримати потрібний результат, а саме збільшення економічного добробуту нації.

Невпорядкованість, законодавче «решето» чи, навпаки, нагромадження суперечливих законодавчих норм є сприятливим ґрунтом для активації корупційних схем. Тому налагоджуючи ефективне управління в тих чи інших сферах, ми автоматично зменшуємо корупцію, припиняємо «годувати» старих і народжувати нових корупціонерів. Адже корупція й неефективне управління, як курка і яйце, — наслідок і причина один одного.

Нагадаю, в листопаді Кабмін розпочав узгодження антикорупційних заходів у рамках урядово-громадської ініціативи «Разом проти корупції». Напрямки запобігання корупції відомі, втім їх варто тримати в фокусі уваги:

1. Забезпечення прозорості дій та результатів діяльності влади.

У цьому напрямку вже багато досягнуто: прозорі закупівлі, витрати розпорядників публічних коштів, реєстр декларацій, публічні звіти Рахункової палати та Держаудитслужби. Але ще більше інформації має ставати публічною та структурованою.

Прозорості протидіють шляхом «недопрозорості», порушень регламенту оприлюднення даних та створення інформаційних «смітників». Як приклади: засідання земельної комісії місцевої ради відкрите, але голосування не поіменне. Комунальне підприємство оприлюднює надходження від сезонної торгівлі, але однією цифрою. Органи влади та місцевого самоврядування публікують «причесані» висновки внутрішніх аудитів, замість повних текстів аудиторських звітів. Земельний кадастр номінально відкритий, але ви не знайдете земельну ділянку за адресою чи назвою підприємства, яке на ній розміщене, якщо не маєте її кадастрового номеру. Проекти рішень для голосування роздаються депутатам (і народним, і місцевих рад) в останню хвилину. А рішення місцевих рад, які наразі неможливо знайти за ключовими словами в пошуковій стрічці, мають переконувати нас у відкритості влади. Прозорість є базою для запобігання корупції. Навіть якщо комусь здається, що її забагато.

2. Максимальне залучення громадян та бізнесу через організацію доступних інструментів участі.

Інститут генерального плану м. Києва в соцмережах анонсував громадські слухання щодо нового Генплану міста. Потенційним учасникам заходу запропоновано різнокольорові PDF-картинки, неможливі для збільшення та без текстових роз’яснень, які одразу дають зрозуміти: «Тобі в цьому не розібратися». А відтак в обговоренні можуть взяти участь хіба що художники-модерністи чи вузькопрофільні фахівці. В той час, коли існує зручний для користувачів функціонал: геодизайн, можливість накладати один на одного різні шари плану, бачити свій будинок, вулицю, район та заплановане використання території.

Або інший приклад: здійснення малої приватизації у форматі відкритих аукціонів — серйозне досягнення. Але потенційному інвестору не так просто знайти потрібний об’єкт через відсутність єдиного класифікатора (він може шукати «пральню», а в системі буде «баня»). То й інформація про самі об’єкти часто умисно чи несвідомо не містить важливої для прийняття рішення інформації: статус землі під об’єктом, якісні фото, що залишає поле для сумнівів й обмежує кількість потенційних учасників аукціонів. Громадськість нерідко може бути деструктивною, відтак владі хочеться уникнути зайвого спілкування. Але і якісні рішення потребують часу та залучення всіх стейкхолдерів, яких вони стосуватимуться. Це можливо лише тоді, коли замість турборежиму ми будемо послуговуватися якісними процедурами попередніх консультацій та залучати кращих фахівців. До того ж, подолання корупції і наш прогрес як країни прямо пропорційні активності громадськості.

3. Інвентаризація, облік, впорядкування державного та муніципального майна, землі та ресурсів.

Станом на вересень 2020 року, державні інституції зареєстрували за собою лише 49% нерухомого майна, яке їм належить (за інформацією Фонду держмайна України). А це означає, що решта майна має серйозні ризики його неправомірного відчуження, продажу чи неофіційного використання. Те саме стосується й незареєстрованих земель: ми роками спостерігаємо, як ділки «відкушують» землі оборони, аграрних вузів та державних підприємств. Багато заходів не вживаються умисно, нібито через брак коштів, хоча саме факт їх нездійснення й створює можливості для розкрадання цих коштів.

Наприклад, в Україні відсутній кадастр нерухомості, який би містив інформацію про параметри існуючих будівель, їх оціночну вартість та точне розміщення в просторі (на землі) і був інтегрований з реєстром речових прав на майно. Умисно не проводиться інвентаризація культурних пам’яток та не наносяться їх охоронні зони, на яких заборонена забудова. Органи місцевого самоврядування так само умисно не визначають меж захисних смуг вздовж водойм, щоб нанести їх пізніше, вже з урахуванням забудов. Відтак замість порядку ми маємо низку неузгоджених між собою інформаційних систем. Аудит країни, що би не мав на увазі Президент, коли анонсував його, має передбачати інвентаризацію та реєстрацію прав держави та органів місцевого самоврядування на належні їм ресурси.

4. Електронізація та автоматизація державних послуг, ліцензій, дозволів.

Зовнішнє незалежне оцінювання стало величезним кроком вперед у подоланні корупції, яку ми мали раніше під час вступу до ВНЗ. Саме тому, можливо, так багато експертів зараз розмірковують про його вади та «стрес» для дітей.

На мою думку, в електронний формат за жорсткими алгоритмами має бути переведено все, що лише можливо: робота митниці, податкової, видача всіх дозволів та ліцензій, проведення іспитів та сертифікацій, виплата соціальних допомог за державні кошти тощо.

Водночас варто пам’ятати, що електронна подача документів супроводжується людським прийняттям рішення. Тому, нерідко, передавши документи в ЦНАП, «вирішувати питання» йдуть, скажімо, в департамент містобудування та архітектури. Впровадженню електронних послуг та сервісів мають передувати впорядкування процедур надання таких послуг, їх реінжиніринг, аналіз логіки ухвалення рішень.

5. Дерегуляція та усунення прогалин у законодавстві.

Корупція часто «вшита» в законодавство, що робить її законною. Недосконале законодавство спричиняє неефективне управління та множить його помилки. Правки на поправки призводять до того, що такі правові норми просто неможливо виконувати й на них уже не звертають увагу. А це — страшно. Діючи в напівзаконний спосіб, особливо малий та середній бізнес, вже на старті стають порушниками. А відтак сприймають хабар як максимально швидкий крок до вирішення проблем.

Частину функцій держави слід передати саморегулювальним організаціям, попередньо створивши засади для їх якісного очищення та саморегулювання. Наразі на етапі врегулювання перебуває видобуток бурштину, діяльність казино та гральних закладів. Утім, ми й досі не маємо якісної регуляції для проходження сертифікації моряками, що створює корупційний ринок у понад 50 млн доларів на рік. Суттєво нерегульованою є сфера поховань, через що корупція тут межує з бандитизмом.

Роль держави в прямому управлінні економікою має бути зменшена. А сама держава повинна стати «легшою», прозоро приватизувавши непрофільні та неприбуткові активи. При цьому прибуткові активи вона має прагматично залишити собі.

6. Запровадження дієвого державного контролю.

На сьогодні предмет контролю державних інституцій є завеликим, а держава, вочевидь, не справляється з цією функцією. Коли з усіх щілин тече, вже не знаєш, яку дірку залатати. А латати потрібно найбільші дірки, тобто визначати пріоритети та вибудовувати дієві системи ризик-орієнтованого державного контролю. Це убезпечить необґрунтований тиск на бізнес-середовище, спрямує зусилля контролюючих органів не лише на виявлення порушень, але й на їх превенцію. Разом із тим до складання таких систем має бути долучена експертна громадськість.

7. Якісна державна служба, забезпечення адекватних заробітних плат на посадах із високими корупційними ризиками.

У будь-якому більш-менш великому бізнесі виявляють та розвивають таланти, запроваджують якісні програми формування кадрового резерву. Невже такі програми не потрібні на державному рівні, тим більше в умовах офіційно визнаного кадрового голоду? Кадрова політика, яка не базується на публічному аналізі показників ефективності та досягнень посадовців, а здійснюється шляхом прийняття непрозорих, позаконкурсних призначень, — одна з найбільших помилок сьогоднішньої влади.

Щодо заробітних плат, то тут нас кидає з однієї крайності в іншу. Ми готові платити захмарні 100 тисяч доларів на місяць очільнику Укрзалізниці, і, вочевидь, недостатні 7 тисяч гривень інспектору Держекоінспекції, 10 тисяч митнику чи 25 тисяч міському голові. Гігантські гонорари членам наглядових рад, які не несуть відповідальності за ухвалені рішення, й порівняно невеликі гонорари міністрам, які курують цілі галузі.

Звісно, висока зарплатня — ще не гарантія добропорядності — судді Конституційного Суду, свіжий приклад, отримують по 300 тисяч гривень на місяць, але, на жаль, це їх не зупиняє від прийняття рішень, що суперечать державницьким інтересам. Але низька зарплата гарантовано вмикає програму виживання, спрямовує інтелект держслужбовців на створення схем «компенсації» замалої зарплатні. А ми знову не маємо якісного державного управління.

Невідворотність покарання за корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення, формування нетерпимості до корупції, так само як і реформування судів та правоохоронних органів, є іншими важливими завданнями антикорупційної політики. Більшість згаданих корупційних проблем мають рішення, відображені в планах антикорупційних заходів, які напрацювали представники низки експертних організацій та надали Кабінету Міністрів України. Якщо співпраця влади та громадськості буде дієвою, країна подолає значну частину великих корупційних схем та збереже мільярди гривень.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Прокуратура: якою вона буде завтра? Деякі думки після ознайомлення із затвердженою Генеральним прокурором «Стратегією розвитку прокуратури на 2021—2023 роки»

Опубліковано

on

Олексій Баганець, заступник Генерального прокурора (2000–2002, 2005–2006, 2014–2015 рр.),
заступник голови Союзу юристів України, почесний президент Асоціації слідчих України,
віце-президент Світового конгресу українських юристів, член Науково-консультативної ради при ДБР,
адвокат, кандидат юридичних наук, заслужений юрист України

Для початку скажу, що саму ініціативу розробити такий програмний документ щодо розвитку прокуратури на два найближчих роки, тим більше «з метою підвищення ефективності діяльності органів прокуратури» (далі — Стратегія), варто лише вітати. Заслуговують на схвалення й хоча б часткову підтримку й іще декілька пропозицій та намірів, викладених у ній. Так, нехай і в загальних рисах, але цей документ у своїй описовій частині справедливо визнає наявність у діяльності органів прокуратури низки законодавчих, організаційних і правозастосовчих проблем. Щодо мети даної Стратегії — підвищення рівня ефективності діяльності органів прокуратури, то в ній справедливо й актуально також зазначено, що вона прийнята «для забезпечення виконання конституційних функцій і повноважень».

Можна погодитися і з такими завданнями Стратегії, як «забезпечення усталення нових рекомендацій та стандартів для прокурорів за основними напрямами діяльності та «запровадженням у практику нових критеріїв не тільки оцінювання якості роботи прокурорів», а й розробки нового порядку вимірювання та регулювання навантаження на одного прокурора, що особливо актуально в нинішніх умовах надмірної кількості тих же кримінальних проваджень (по кілька сотень) на одного процесуального керівника!

Позитив Стратегії

Заслуговують на увагу й частина заходів розділу «Бачення, місія і цінності діяльності прокуратури», серед яких найбільш повторюваними в Стратегії є наміри про сповідування прокурорами саме принципів верховенства права та забезпечення дотримання конституційних прав і свобод людини та, найважливіше, що орієнтирами в діяльності прокуратури повинна бути «повага до прав і свобод, честі та гідності людини, прагнення захищати людину, її життя і здоров’я, недоторканність і безпеку».

Серед інших позитивних моментів можна також відзначити плани щодо розробки і впровадження інституту наставництва в прокуратурі, вдосконалення та конкретизацію форми щорічного звіту Генерального прокурора про діяльність органів прокуратури перед Верховною Радою України, вдосконалення механізмів інформування суспільства про випадки порушення прав людини правоохоронцями та реагування на такі факти, чого органи прокуратури протягом останніх п’яти років взагалі не роблять. Варто підтримати й таке завдання Стратегії, як необхідність удосконалення нормативно-правової бази за окремими напрямами діяльності прокуратури.

Усе інше в цьому документі, на жаль, є декларативним, формальним й абсолютно відірваним від реального стану діяльності органів прокуратури, де сьогодні, в основному, панує хаос та безлад і не лише в частині виконання покладених Конституцією України та законом на прокуратуру повноважень, а й особливо щодо забезпечення дотримання прав і свобод людини і громадянина.

Про «місію» прокуратури

Для прикладу візьмемо той же розділ 1 під назвою «Бачення, місія, цінності діяльності прокуратури». Якби йшлося в ньому про наміри, новації, які планує впровадити прокуратура на чолі з нинішнім Генеральним прокурором, то можна було б і погодитись із усім написаним у ньому. Однак тут чітко зазначено, що «прокуратура (начебто, вже) ефективно реалізовує конституційні функції на підставі найкращих стандартів професійної компетентності» і що «прокурори (вже) забезпечують дотримання прав та інтересів потерпілих, свідків, а також фундаментальних прав підозрюваних й обвинувачених, — інших учасників процесу згідно з вимогами стандартів захисту прав людини». Але такі твердження не відповідають дійсності, а тим більше, на практиці ці «бачення» в нинішніх умовах нездійсненні, хоча б зважаючи на те, що з червня 2016 року і по сьогодні не внесені зміни ні до діючого Закону «Про прокуратуру», ні до КПК України про нові функції органів прокуратури, які зазначені в Основному Законі.

Не співпадає зі змістом нових конституційних функцій і передбачена в Стратегії «місія» прокуратури такого змісту: «керуючись принципом верховенства права, прокуратура забезпечує дотримання конституційних прав і свобод людини…». Хоча відповідно до нині діючих вимог Конституції України прокуратура не може «представляти інтереси українського народу (суспільства і держави) в кримінальному процесі з метою забезпечення права на справедливий суд для потерпілого, обвинуваченого й інших учасників процесу», у всякому випадку — до законодавчого роз’яснення самих понять її нових функцій.

Або хіба нинішній стан дотримання законності в діяльності органів досудового розслідування, в тому числі прокурорів-процесуальних керівників, відповідає задекларованому в Стратегії висновку про «докладення прокурорами зусиль для захисту економічних свобод, інвестиції і бізнесу»? Звичайно, що ні, бо тільки в 2019 році майже на 25% зросла кількість клопотань слідчих і прокурорів про одержання від слідчих суддів дозволів на проведення тих же обшуків, зокрема і в суб’єктів підприємницької діяльності.

Декларативним є й п.1.3.2 даного документа щодо «незалежності» прокурорів, бо наявні приклади з реального життя свідчать про зворотнє. Візьміть хоча б кримінальне провадження за фактом умисного вбивства П. Шеремета, коли тодішній Генеральний прокурор на прес-конференції відкрито підтримував неконституційну позицію Президента України і Міністра внутрішніх справ у частині доведеності вини у вчиненні цього злочину конкретних осіб, хоча на той час такі безапеляційні твердження ще не були підтверджені обвинувальним вироком суду. Або зверніть увагу на події 2019—2020 років, пов’язані з кримінальним переслідуванням п’ятого Президента України за фактами, які викликали у фахівців відверті сумніви в їх доведеності, коли позиція прокурорів по одному й тому ж факту неодноразово змінювалася тощо.

Те ж саме можна сказати і з приводу викладених у даному розділі намірів чи планів про здійснення професійної підготовки та підвищення кваліфікації прокурорів, застосування «найкращих світових напрацювань» так званим «Тренінговим центром прокурорів України», Статут (чи Положення) якого передбачає й такий вид його діяльності, як платне надання банно-прасувальних послуг.

Це є нічим іншим як окозамилюванням, особливо після ліквідації Академії прокуратури України — одного з найкращих спеціалізованих навчальних закладів як щодо підготовки прокурорів, так і підвищення їх професійної майстерності. Яскравим прикладом, навпаки, знищення системи підготовки й підвищення професійної майстерності прокурорів є відеозйомка одного із «занять» у так званому Тренінговому центрі у вигляді «поляпування в долоні» та копія листа керівника даного Центру про відсутність у ньому належних фахівців у галузі розкриття й розслідування умисних вбивств (ці документи долучаю до цього дослідження).

На жаль, такими ж надуманими в Стратегії є й непримириме «відношення прокурорів до будь-яких проявів порушення прав і свобод людини», на що вони, начебто, завжди жорстко і принципово реагують. Насправді ж нинішні прокурори, як правило, є співучасниками слідчих й оперативних працівників у таких порушеннях вимог законів, а тим більше — в них відсутні будь-які законні повноваження реагувати на такі факти беззаконня.

Про «стратегічні пріоритети розвитку прокуратури»

Є чимало критичних зауважень і до Розділу «Стратегічні пріоритети розвитку прокуратури». Як можна сьогодні планувати їх, тим більше під час «реалізаці ї конституційних функцій прокуратури», якщо до теперішнього часу (з червня 2016 року) норми Закону «Про прокуратуру» і КПК України не приведені у відповідність до Основного Закону держави, до якого були внесені відповідні зміни, та не дано законодавче роз’яснення їх нових конституційних понять, таких як «організація досудового розслідування» та «процесуальне керівництво досудовим розслідуванням», бо це не одне й те ж. Незрозуміло також, що означає конституційна функція такого змісту: «нагляд за негласними та іншими слідчими і процесуальними діями органів правопорядку».

Тому й не дивно, що в цьому ж Розділі Стратегії передбачено наміри чи то плани щодо «вдосконалення реалізації прокурорами повноважень (лише) з підтримання публічного обвинувачення, організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням та представництва інтересів держави в суді». Саме виходячи з цього, незрозуміло, про яке тоді «вдосконалення методів і заходів забезпечення високого рівня якості реалізації конституційних функцій прокуратури» можна говорити? Якби йшлося про розробку нових методів організації роботи і контролю виконання в діяльності прокуратур усіх рівнів, чи про підготовку і впровадження в практику методики організації роботи прокурорів-процесуальних керівників щодо здійснення тієї ж «організації досудового розслідування» чи «здійснення процесуального керівництва» взагалі, або в конкретних видах кримінальних правопорушень, зокрема, це було б прийнятно. Але про це в документі не сказано ні слова.

Паралельно з цим розробники Стратегії перенасичили її незрозумілими навіть для самих прокурорів поняттями й словосполученнями, що при реалізації її на практиці зумовить одні непорозуміння. Наприклад, незрозуміло, про які саме «стандарти роботи проку­рора, зокрема, чи «стандарти досудового розслідування» та впровадження їх у навчальні програми первинної і спеціальної підготовки йдеться? Або, яке відношення може мати до «вдосконалення механізмів координації протидії злочинності» налагодження взаємодії з «недержавними партнерами з метою вдосконалення системи кримінальної юстиції»? Чи, тим більше, про яку взаємодію із судами, зокрема господарськими та адміністративними, можна вести мову «з метою виявлення та спільного розв’язання проблем у системі кримінальної юстиції України»?

Якщо це готувалося для звіту перед дипломатичними представництвами іноземних держав чи інших іноземних кураторів України про наміри привести нашу прокуратуру до так званих «європейських стандартів», — це одне. Але якщо це дійсно програмний документ для вдосконалення її діяльності на майбутнє, то зміст даної Стратегії, вибачте, порожній.

Не заперечуючи прагнення нинішнього керівництва Офісу Генерального прокурора закріпити лідируючу роль органів прокуратури в «процесі визначення напрямів розвитку системи кримінальної юстиції та органів правопорядку», що можна було і реалізувати шляхом відновлення системи правоохоронних органів на чолі з Генеральним прокурором, разом із тим незрозумілі шляхи його вирішення, найперше через відсутність для цього необхідних законодавчих повноважень.

Чимало непорозумінь несе в собі й Розділ Стратегії щодо «розвитку професійної компетентності працівників прокуратури», який також, на жаль, побудований в основному за рахунок неоднозначних загальних фраз та розпливчастої термінології, які можна трактувати по-різному.

Про залучення в прокуратуру «вмотивованих професіоналів»

Перш за все задекларований у ньому намір залучення до роботи в прокуратурі «вмотивованих професіоналів із високим рівнем знань, умінь і навичок шляхом проведення незалежної та об’єктивної процедури добору прокурорів на вакантні посади» реалізувати сьогодні на практиці неможливо, бо цим процесом у нашій країні на сьогодні займаються сторонні та некомпетентні, нав’язані нам ззовні так звані «експерти», делеговані дипломатичними місіями та міжнародними неурядовими організаціями, тобто не прокурори, як це прийнято в тих же європейських державах, а діяльність органів прокурорського самоврядування, призупинена до осені 2021 року, в компетенцію яких і входять такі повноваження. Більше того, скажу відверто, до тих пір, доки заробітна плата прокурорів буде визначатися не діючим Законом «Про прокуратуру», а постановою Кабінету Міністрів та, тим більше, корегуватиметься в бік суттєвого зменшення взагалі до позорного показника майже щорічно кожним новим Державним бюджетом, «вмотивовані претенденти із високим рівнем знань» на вакантні посади в прокуратуру ніколи не прийдуть!

Про підвищення довіри до прокуратури

Декларативними й такими, що не узгоджуються із функціями прокуратури та її нинішніми повноваженнями, є деякі позиції й Розділу «Про підвищення довіри громадськості до прокуратури». Для прикладу, ну не може тепер прокурор бути «оперативним та достовірним джерелом інформації про порушення законів», бо вже кілька років не здійснює нагляд за їх додержанням; не має він, до того ж, ні повноважень, ні реальної змоги «підтримувати співпрацю та ефективну взаємодію з територіальними громадами під час розв’язання проблем», про що нас намагаються переконати розробники даної Стратегії. Хотілося також їм нагадати, що окружні прокуратури створені й діють на територіях в середньому від 4-х до 7-ми районів, які існували до останнього часу, а об’єднані територіальні громади (ОТГ), в свою чергу, утворилися й існують у незалежності від адміністративної юрисдикції тієї чи іншої окружної прокуратури!

Замість висновку

Таким чином, загалом складається враження від ознайомлення зі Стратегією, що її розробники не володіють достатньою інформацією про реальний стан функціонування української прокуратури, зокрема щодо обласних та окружних прокуратур. Бо якби було навпаки, то вони не вживали б у ній таких високопарних фраз як: «застосування людиноорієнтовного підходу під час розгляду звернень», «впровадження політики щодо орієнтування на потреби потерпілих та свідків» тощо.

Й останнє. Про яку справді «незалежність» прокурорів ідеться в даному документі, якщо про покращення матеріального забезпечення, соціальну захищеність та запровадження гарантій захищеності бюджетного фінансування діяльності прокуратури зазначено лише в самому кінці цього розділу і Стратегії в цілому, в той час як найбільше уваги її розробники чомусь приділили «впливу на прокурорів з боку їх керівників», який, начебто, реально загрожує самостійності процесуальних керівників, чого вже давно немає, тому в органах прокуратури й панує хаос від такої «самостійності», бо прокурори вищого рівня на сьогодні взагалі є безправними, що завдає лише шкоди законній та ефективній діяльності прокуратури.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Новини на емейл

Правові новини від LexInform.

Один раз на день. Найактуальніше.

Facebook

TWITTER

Календар юриста

В тренді

© ТОВ "АКТИВЛЕКС", 2018-2020
Використання матеріалів сайту лише за умови посилання (для інтернет-видань - гіперпосилання) на LEXINFORM.COM.UA
Всі права на матеріали, розміщені на порталі LEXINFORM.COM.UA охороняються відповідно до законодавства України.

Telegram