Проблеми кваліфікації самовільного зайняття земельної ділянки та самовільного будівництва у практиці Верховного Суду

Олександр ДУДОРОВ,
доктор юридичних наук, професор, завідувач науково-дослідної лабораторії з проблем попередження, припинення та розслідування злочинів територіальними органами Національної поліції України Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е.О. Дідоренка (м. Сєвєродонецьк)

Проблема «подвійного інкримінування» ст. 197-1 КК

Отже, саме по собі здійснення Особою-1 добудови другого поверху торговельного павільйону, як і влаштування покрівлі та штукатурки стін, якщо при цьому не змінювалися зовнішні геометричні розміри фундаменту будівлі, не може вважатися будівництвом у сенсі, передбаченому ч. 4 ст. 197-1 КК, а відтак слугувати підставою для інкримінування цієї кримінально-правової заборони. Беручи до уваги положення ДБН А.2.2-3: 2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», такі дії мають розцінюватися як реконструкція (про неї, до речі, й згадується в судових рішеннях, винесених щодо Особи-1), яка передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій. Здійснення реконструкції без дозвільної документації має кваліфікуватися за ст. 97 КУпАП або (за наявності підстав) ст. 356 КК.

Натомість при кваліфікації дій за ст. 197-1 Кримінального кодексу головним є встановлення факту самовільного зайняття земельної ділянки. Адже відповідно до положень регулятивного законодавства особи, які здійснили самовільне зайняття земельної ділянки, за жодних умов не можуть отримати законний дозвіл на виконання будівельних робіт на ній: у таких осіб немає підстав для отримання правовстановлюючих документів на земельну ділянку, за відсутності яких є неможливим й отримання дозволу на будівництво. Через це в ч. 3 (ч. 4) ст. 197-1 КК не було необхідності наголошувати на самовільності будівництва, бо будівництво на самовільно зайнятій земельній ділянці в будь-якому разі вважається самовільним.

В аналізованій постанові ККС Верховного Суду зазначається, що після постановлення попереднього вироку Особою-1 виконано роботи з обкладання шлакоблоком існуючої будівлі торговельного павільйону, замість навісу влаштовано фундамент і зведено стіни прибудови до торговельного павільйону. Повторимо, що зроблене вище застереження в частині обмежувального тлумачення поняття «будівництво» стосується лише випадків, коли не змінюються зовнішні геометричні розміри фундаментів об’єктів будівництва. Інакше дії особи можуть кваліфікуватися за ч. 3 (ч. 4) ст. 197-1 КК, що й мало місце в розглядуваній ситуації.

Щоправда, текст постанови ККС ВС не дозволяє дати однозначну відповідь на запитання, від вирішення якого головним чином і залежатиме оцінка цього судового рішення на предмет порушення/дотримання принципу non bis in idem, — де саме було влаштовано фундамент: або замість навісу на території, яка входила до площі земельної ділянки, самовільному зайняттю якої суд ще у 2012 р. дав кримінально-правову оцінку; або на «новій» території, яка прилягає до раніше самовільно зайнятої земельної ділянки? Вивчення не лише постанови ККС ВС, в якій використовується формулювання «замість навісу влаштовано фундамент», а й ухвали Донецького апеляційного суду, в якій зазначається, що «замість навісу літ «Б» (згідно з планом КП «БТІ») було влаштовано фундамент», схиляє до думки про те, що будівництво відбувалося переважно на зайнятій раніше земельній ділянці, але площа останньої під час будівництва все ж збільшилася.

На цій обставині (фактично єдиній, що підтверджує наявність у діях Особи-1 складу інкримінованого йому злочину) наголошує і ККС ВС: «…вироком Слов’янського міськрайонного суду Донецької області від 27 грудня 2012 р. Особу-1 засуджено за самовільне зайняття земельної ділянки особливо цінних земель, при цьому площа такої земельної ділянки станом на 2009 р. складала 0,0188 га. Відповідно ж до контрольного заміру від 11 травня 2017 р. площа зайнятої території складала вже 0 , 0 2 2 4 га. Тобто різниця площ зайнятої території складає 0,0036 га». Принагідно зауважимо, що, визнавши Особу-1 винним у вчиненні самовільного будівництва на самовільно зайнятій земельній ділянці площею саме 0,0224 га, Слов’янський міськрайонний суд Донецької області (вирок від 30 листопада 2018 р.) щонайменше некоректно (з порушенням принципу non bis in idem) сформулював обвинувачення, на що ККС ВС не відреагував.

Деякі інші проблеми застосування й удосконалення ст. 197-1 КК

Кваліфікація вчиненого Особою-1 за ч. 4 ст. 197-1 КК, з якою de lege lata варто погодитися, водночас спонукає висловити декілька критичних міркувань, пов’язаних як із оцінкою правомірності постанови ККС ВС, так і з наявністю вад чинного кримінального закону. По-перше, постає запитання, чому, встановивши факт самовільного зайняття земельної ділянки особливо цінних земель, на якій здійснено будівництво, суд першої інстанції (з чим погодилися апеляційний суд і ККС ВС) кваліфікував такі дії лише за ч. 4 ст. 197-1 КК. Адже якщо користування самовільно зайнятою земельною ділянкою набуває вигляду самовільного будівництва на ній будівлі чи споруди, то дії винного (за наявності підстав) треба кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 197-1 і ч. 3 цієї статті КК (або, як у розглядуваному випадку, ч. 2 ст. 197-1 і ч. 4 цієї статті КК): у такій ситуації має місце сукупність злочинів, утворена діяннями, передбаченими різними частинами однієї статті Особливої частини КК (див. ч. 1 ст. 33 КК). До речі, у 2012 р. подібні дії Особи-1 Слов’янський міськрайонний суд Донецької області виправдано кваліфікував за вказаною сукупністю злочинів. Тому ми не поділяємо сформульований в аналізованій постанові ККС ВС висновок про правильність кваліфікації дій Особи-1 лише за ч. 4 ст. 197-1 КК.

Щоправда, ККС ВС при викладенні цього висновку зробив важливе застереження, використавши зворот «з урахуванням обсягу висунутого обвинувачення». Справа в тому, що оцінка правомірності судових рішень, ухвалених щодо Особи-1, залежить від того, під яким кутом (матеріальним чи процесуальним) вони розглядаються. Згідно зі ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім двох винятків: 1) коли обвинувачення змінює прокурор; 2) якщо зміна правової кваліфікації кримінального правопорушення покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. У нашому випадку прокурор не наполягав на зміні обвинувачення; самостійна ж зміна кваліфікації судом призвела б до погіршення становища підсудного. Тому суди не були правомочними виходити за межі висунутого обвинувачення, кваліфікуючи аналізовані дії Особи-1 ще й за ч. 2 ст. 197-1 КК. Отже, відповідальність за неточну кримінально-правову оцінку скоєного Особою-1 у вказаній частині слід покладати не на суддів, а на прокурора та орган досудового розслідування.

А чи був насправді сенс повторно відкривати кримінальне провадження?

По-друге, не заперечуючи у цьому випадку наявності формальних підстав для інкримінування Особі-1 ч. 4 ст. 197-1 КК, вважаємо, що обставини справи (нагадаємо, що площа самовільно зайнятої земельної ділянки становила 36 м2) уможливлювали розгляд дій підсудного на предмет визнання їх малозначними. За будь-якого ставлення до цього законодавчого припису ч. 2 ст. 11 КК може розцінюватися як правовий засіб подолання надмірної криміналізації. Сформулюємо чергове риторичне запитання: чи був насправді сенс повторно відкривати щодо Особи-1 кримінальне провадження за ч. 4 ст. 197-1 КК замість того, щоб «закликати його до порядку» за допомогою згаданих вище некримінально-правових важелів впливу, передбачених чинним законодавством і покликаних реагувати на випадки самовільного будівництва? Для порівняння: в одній зі справ ККС ВС підтвердив правомірність застосування ст. 45 КК «Звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з дійовим каяттям» щодо суб’єкта, який самовільно зайняв земельні ділянки загальною площею понад 117 га, засіявши їх сільськогосподарськими зерновими культурами (постанова колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 27 червня 2019 р. у справі № 448/923/18).

Взагалі ж наявність проаналізованого казусу щодо Особи-1, як і інших подібних випадків із судової практики, коли за ч. 2 (ч. 4) ст. 197-1 КК кваліфікувалися дії осіб, які самовільно займали земельні ділянки, належні до земель зі специфічним правовим режимом, площею 0,0025 га, 0,0006 га, 0,0009 га, 0,0008 га, 0,0029 га, 0,0062 га, 0,0099 га тощо, спонукає пригадати вчення про криміналізацію. На підставі вивчення матеріалів правозастосовної практики нами встановлено, що середній розмір шкоди, яка завдається внаслідок вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК, є приблизно в 10 разів вищим, ніж аналогічний показник, який фіксується при вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК (у випадку з охоронними зонами — в 30 разів). З огляду на зміст основного безпосереднього об’єкта самовільного зайняття земельної ділянки, ступінь «порушуваності» якого (суспільна небезпека злочину), передусім, визначається розміром заподіяної шкоди, таку ситуацію не можна визнати ні логічною, ні справедливою. Якщо внаслідок вчинення самовільного зайняття земель з особливим правовим режимом спричинено (як це встановлено в деяких кримінальних провадженнях, відкритих за ч. 2 (ч. 4) ст. 197-1 КК) шкоду на суму 28 грн, 50 грн, 85 грн чи 91 грн тощо, то хіба можна стверджувати, що правовідносинам власності завдано шкоди, достатньої для визнання діяння кримінально караним?

Джерело: Юридичний вісник України