Публічні закупівлі, або Дещо про здійснення закупівель для потреб держави газорозподільними підприємствами

Микола ШИЯН, начальник управління у Львівській області
АО «Правовий Альянс»

Закінчення. Початок

Послуги, що становлять загальний економічний інтерес: визначення поняття

У цьому ж додатку наведено визначення поняття «послуг, що становлять загальний економічний інтерес (ПЗЕІ)»: цей термін визначає економічну діяльність, яку органи державної влади визначають як таку, що має особливу важливість для громадян, і яка не могла б здійснюватися (або здійснювалася б за інших умов) у разі відсутності державного втручання. Ця діяльність має особливі характеристики в порівнянні із загальним економічним інтересом інших видів економічної діяльності.

Конкуренція в ЄС розвивається у всіх сферах економіки, навіть у тих, які раніше не були відкриті для загального ринку. До таких сфер належать транспорт, енергетика, поштові сервіси і телекомунікації. Процес відкриття цих ринків для приватних компаній, а таким чином і для конкуренції теж, називається лібералізацією. Раніше послуги в цих сферах економіки надавалися державними компаніями країн-членів ЄС, в яких було виняткове право на надання таких послуг. Але з відкриттям цих сфер діяльності для приватних компаній у споживачів з’являється можливість вибирати з великої кількості послуг, що надаються, відповідні для себе за якістю і ціною. Таким чином, лібералізація спрямована на збільшення конкуренції в цих секторах економіки. У той же час лібералізація вимагає додаткового регулювання, оскільки сервіси загального користування повинні залишатися загальнодоступними для споживачів.

Із наведеного вище ми чітко розуміємо, що в правовій си стемі Європейського Союзу (а тепер і в українському законодавстві) термін «спеціальні або ексклюзивні права» застосовується, щоб позначити існування законодавчого обмеження конкуренції (так звана «законна монополія») в певній галузі на користь конкретного суб’єкта, покликане (поряд з наданням державної допомоги) компенсувати йому витрати за надання послуг загального економічного інтересу на умовах щодо ціни і якості визначених органами влади. При цьому конкуренція обмежується не через економічні чинники (наприклад, дороговизна будівництва нової інфраструктури), а через існування саме законодавчих заборон чи привілеїв.

Щоб краще зрозуміти, чому термін «спеціальні або ексклюзивні права» так тісно пов’язаний з поняттям «послуг, що становлять загальний економічний інтерес (ПЗЕІ)?» Пропоную звернутися до думки Економічної консультативної групи з питань конкурентної політики (EAGCP) Генерального директорату з питань конкуренції Європейської комісії (Services of General Economic Interest Opinion Prepared by the State Aid Group of EAGCP. URL: https://ec.europa.eu/competition/state_aid/legislation/sgei.pdf). Цей документ також описує ситуацію, в якій опинилися газорозподільні підприємства та споживачі газу в Україні.

Необхідна компенсація за надання таких послуг

Експерти EAGCP наголошують, що Universal Service Obligation (USO) (або General Economic Interest (SGEI) чи ПЗЕІ) за замовчуванням надаються підприємствами собі в збиток, інакше не було б необхідності запроваджувати USO. Тому фірми повинні отримувати компенсацію за надання таких послуг. Є декілька способів надання урядом чи держорганами такої компенсації.

У більшості секторів, де необ хідні USO, раніше діяли національні монополії, на які й були покладені USO, а збитки пов’язані з універсальністю послуг за однаковими цінами часто покривалися перехресним субсидіюванням: збитки, спричинені обслуговуванням громадян, яке б не було надано без USO, покривалися прибутками, отриманими від інших груп споживачів. Ці монополії часто були державними підприємствами без достатніх стимулів для досягнення ефективності. З проведенням приватизації дерегулюванням комунальних послуг такий підхід більше не міг працювати й потребував більш чіткого визначення USO та їх компенсації. Наприклад, минулий монополіст тепер може зіткнутися з конкуренцією в більш ліквідних сегментах попиту, тому не можна очікувати, що він з такою ж легкістю, як раніше, зможе покрити збитки, пов’язані з USO. Крім того, в умовах конкуренції незрозуміло, чому одну фірму мають зобов’язувати обслуговувати збиткові сектори, а іншу — ні.

Відповідно, EAGCP вважає, що USO має бути чітко визначеним та належним чином компенсованим. На жаль, в Україні владна еліта поки не розуміє, що надавачів послуг загального інтересу слід підтримувати, а не боротися з ними. Інакше б не було позовів Генпрокурора, про які йдеться в статті Алли Єрьоменко «Генпрокуратура проти облгазів: хто заплатить за оренду, якої за законом немає?». Бо в кінцевому результаті введення додаткової орендної плати (крім уже існуючої у вигляді амортизації) ретранслюється на споживачів у вигляді плати за послугу з розподілу.

Загальний економічний інтерес і «підтримка» держави

Без сумніву, діяльність із розподілу природного газу в Україні становить загальний економічний інтерес. Але ще одним прикладом такої «підтримки» є те, що в «Переліку послуг, що становлять загальний економічний інтерес», затвердженому постановою КМУ від 23 травня 2018 року № 420 згадка про розподіл газу відсутня. Не вдаючися до аналізу причин, констатуємо, що це — суттєва прогалина в імплементації законодавства України acquis Європейського Союзу. Адже, як бачимо вище, саме надання підприємством ПЗЕІ (SGEI) може бути причиною для держави обмежити конкуренцію через надання ексклюзивних прав, а також підставою для надавачів цих послуг вимагати компенсації збиткових видів діяльності. Сподіваємося, що уряд найближчим часом усуне цей недолік та перестане ставитися до приватизованих ще в 1994 році газорозподільних підприємств як до державних монополістів.

Однак повернімося до теми й спробуймо дати відповідь на запитання: «Чи повинні приватні підприємства, які займаються розподілом природного газу, проводити закупівлі через Прозоро?». На даний час у будьякій публічній чи професійній дискусії, коли газовики порушують, наприклад, питання про встановлення обґрунтованого тарифу, опоненти як контраргумент обов’язково наводять те, що так звані облгази безкоштовно користуються державними чи громадськими мережами.

Якщо читач був уважний, або вже академічно чи практично підготовлений, то зауважив, що ексклюзивні права в комунальній сфері виникають в основному через прийняття владних актів, які регулюють експлуатацію публічних мереж. Тому спробуємо з’ясувати, як виникли чинні газорозподільні мережі та підприємства, які надають послуги з їх допомогою. А головне — як ці мережі потрапили в експлуатацію облгазів з точки зору об’єктивності? Наприклад, у Статуті АТ «Львівгаз», який розміщено в публічному доступі, зазначено, що товариство є правонаступником всіх прав та обов’язків Державного підприємства з газопостачання та газифікації «Львівгаз».

Це державне підприємство було перетворене у відкрите акціонерне товариство та приватизоване у 1994 році. Притому існуючі на цей час газорозподільні мережі, які вважалися державним майном, не увійшли до статутного фонду ВАТ «Львівгаз», однак залишилися у нього на балансі. На момент приватизації жодних рішень щодо долі такого майна Держава не приймала. Згодом, відповідно до п. 1.4. Положення про управління державним майном, яке не увійшло до статутних фондів господарських товариств у процесі приватизації, але перебуває на їх балансі, затвердженого наказом Фонду державного майна України та Міністерства економіки України від 19.05.1999 року № 908/68, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24.06.1999 року № 414/3707, встановлено наступні способи управління державним майном, яке не увійшло до статутних фондів господарських товариств у процесі приватизації, але перебуває на їх балансі:

• здійснення приватизації відповідно до Законів України «Про приватизацію державного майна», «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)», «Про Державну програму приватизації» та інших нормативно-правових актів;
• передача майна в оренду відповідно до Закону України «Про оренду державного та комунального майна»; – передача майна в комунальну власність у порядку, передбаченому Законом України «Про передачу об’єктів права державної та комунальної власності»;
• передача майна в управління центральних та місцевих органів виконавчої влади в порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 21.09.1998 року №1482;
• передача майна господарським товариствам на умовах відповідного договору безоплатного зберігання відповідно до вимог законодавства.

Жодна з цих дій, як мені відомо, не вчинена. Тоді про що мова? Правда, в 1998—1999 роках була невдала спроба передати державні розподільні трубопроводи в користування НАК «Нафтогаз України», яка закінчилася 21.06.1999 р. реєстрацією Мін’юстом за № 393/3686 спільного наказу Мінекономіки та Фонду держмайна № 971/72 від 27.05.1999 р. «Про скасування наказу № 1535/104 від 04.08.1998» на підставі протесту Генпрокуратури від 17.05.1999 № 07/2—163 вих 99. Надалі газорозподільні підприємства продовжували використовувати згадане майно де-факто аж до серпня 2012-го, доки постановою КМУ № 770 за ними не закріпили вже наявне на балансі й у використанні майно на праві господарського відання. Дослівно пункт 1 постанови 770 звучав так: «Установити, що державне майно, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі господарських товариств із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від їх основного виробництва, використовується зазначеними товариствами на праві господарського відання». Згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2015 р. № 796 цей пункт скасовано, а в судах, ініційованих Генпрокуратурою, тривають вищезгадані спори щодо підстав використання державних мереж.

Ще раз про правовий режим газпровідників та іншого майна газовиків

Правовий режим газопроводів та іншого майна, що використовується для транспортування природного газу докладно описаний у статті з відповідною назвою, надрукованій у загальнонаціональній газеті «Юридичний вісник України (ЮВУ, № 38 (1263), 20—26 вересня 2019 р., № 39 (1264), 27 вересня — 3 жовтня 2019 р.) Вдало підмічено, що неможливість передачі газопроводів у користування НАКу була зумовлена не тільки процедурними порушеннями, на які вказує прокурор у протесті, але й тим, що передача лише частини газорозподільної системи об’єктно неможлива в силу технологічних процесів та приписів цивільного законодавства, яке регулює правовий статус складної речі.

Справді, інфраструктура газорозподільної мережі складається не лише з державних газопроводів та споруд. Недержавними є мережі, побудовані за кошти приватних інвесторів (в тому числі й газорозподільних підприємств) за 28 років незалежності, а також — збудовані за радянських часів колективними та іншими підприємствами, які не мали статусу всесоюзних, і громадськими організаціями профспілок.

Першою спробою врегулювати відносини комплексно (провести інвентаризацію, паспортизацію та оцінку газорозподільних систем, перевірити наявність та, за потреби, відновити правовстановлюючі документи на державне майно, а, відповідно, визначити кількість таких систем та розмір часток співвласників) стала постанова КМУ від 21 лютого 2017 р. № 95 «Про забезпечення ефективного використання газорозподільних систем або їх складових». Однак вимог цієї постанови державні органи (зокрема Мінпаливенерго та ФДМУ) не виконали, підмінивши поняття «інвентаризації газорозподільних систем» інвентаризацією окремо взятого державного майна без прив’язки до мережі (системи). Проводили вже звиклу інвентаризацію лише державного майна, в той час як уряд вимагав «інвентаризації газорозподільних систем (газорозподільна система — технологічний комплекс, що складається з організаційно і технологічно пов’язаних між собою об’єктів, призначених для розподілу природного газу від газорозподільних станцій безпосередньо споживачам, п. 6 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про ринок природного газу») , які обліковуються на балансі операторів газорозподільних систем» (тобто — всіх систем незалежно від їх власників). До паспортизації та відновлення правовстановлюючих документів, схоже, руки взагалі не дійшли.

Отже, діючі оператори газорозподільних систем — правонаступники аналогічних державних підприємств, надаючи послуги з розподілу природного газу, використовують як приватне, так і державне майно, в створенні якого здебільшого й брали участь. Після їх приватизації держава жодного майна таким підприємствам не передавала. Більше того, через непроведення інвентаризації та оцінки газорозподільних систем ми не знаємо, яка державна частка в кожній із цих систем. Говорячи про системи в множині, маємо на увазі мережі, належні одному підприємству, оскільки їх може бути кілька навіть у межах одного населеного пункту.

Отож, чи надавала Україна ексклюзивні або спеціальні права газорозподільним підприємствам — правонаступникам державних радянських підприємств у вигляді використання публічних мереж? Наша відповідь — ні!

Ми не заперечуємо домінуючого становища діючих газорозподільних підприємств, яке базується, в тому числі, й на користуванні державною власністю. Проте наголошуємо на тому, що володіння цим майном не засноване на будь-якому організаційно-розпорядчому чи нормативному акті, що аргументовано вище. Також ми жодним чином не ставимо під сумнів права держави розпоряджатися своїм майном. Однак наполягаємо на тому, що такі дії мають бути вчинені в прозорий та недискримінаційний спосіб з урахуванням інтересів усіх учасників ринку, в тому числі й приватних власників складових частин мереж.

Чому потрібно регулювати взаємовідносини використання газорозподільних систем (мереж), а не окремих їх частин, ми теж обґрунтували вище. Першим дієвим кроком, на нашу думку, для реального впровадження європейського принципу надання послуг загального економічного інтересу (ПЗЕІ або SGEI) в галузі розподілу газу має стати виконання постанови КМУ від 21 лютого 2017 р. № 95 «Про забезпечення ефективного використання газорозподільних систем або їх складових». Маємо на увазі проведення інвентаризації, паспортизації та оцінки всіх (а не лише суто державних) газорозподільних систем, як окремих об’єктів цивільного обороту з визначенням часток держави та інших економічних агентів. І саме на основі цих заходів уже приймати рішення про розпорядження державною часткою в спільному майні з урахуванням суспільних інтересів конкретного регіону та нації в цілому. Без цього влада й надалі буде змушена регулювати діяльність газорозподільних підприємств у спосіб, який суперечить зобов’язанням (в частині лібералізації ринку постачання енергоресурсів) взятим нашою країною в Угоді про асоціацію між Україною та ЄС.

Як післяслово

Положення Закону України «Про ринок природного газу» та прийнятого на його виконання Кодексу газорозподільних систем також не містять норм, які б істотно впливали на здатність інших осіб провадити діяльність у сфері розподілу природного газу та суміжних галузях. Наприклад, найяскравішим привілеєм для оператора газорозподільних систем Кодекс ГРМ визначає його право придбавати та встановлювати вузли обліку газу при приєднанні до мереж. Але наскільки таке право обмежує інших учасників ринку будівництва мереж поряд з прямою вказівкою, що споживач самостійно визначає виконавця таких робіт? Та й норми про право оператора встановлювати прилад обліку, вочевидь, спрямовані не на обмеження конкуренції, а на забезпечення достовірного обліку газу.

Можливо, спеціальним чи виключним правом є ліцензія на розподіл природного газу? Відповідь знову ж ні! Ліцензування також за жодних умов не має на меті будь-яким чином обмежити конкуренцію. В Законі України «Про ліцензування видів господарської діяльності» чітко вказано, що ліцензування — засіб державного регулювання провадження видів господарської діяльності, спрямований на забезпечення безпеки та захисту економічних і соціальних інтересів держави, суспільства, прав та законних інтересів, життя і здоров’я людини, екологічної безпеки та охорони навколишнього природного середовища.

Одним із принципів державної політики у сфері ліцензування є принцип рівності прав суб’єктів господарювання, що передбачає: вільний вибір суб’єктом господарювання провадження встановленого законом виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, і території своєї діяльності; забезпечення при отриманні ліцензії рівності прав суб’єктів господарювання незалежно від організаційно-правової форми чи форми власності, якщо інше не встановлено законом; встановлення єдиних вимог ліцензійних умов шляхом визначення їх відповідності рівням ризику від провадження відповідного виду господарської діяльності; уникнення необґрунтованих обтяжень чи зайвих адміністративних процедур; заборону використання ліцензування видів господарської діяльності для обмеження конкуренції.

З урахуванням усього викладеного вважаємо, що на даний час оператори газорозподільних мереж не зобов’язані здійснювати свої закупівлі в системі Прозоро. А органам влади слід більш послідовно імплементувати норми доробку європейської спільноти в законодавство України.

Джерело: Юридичний вісник України

Поділитися

Твітнути