Публічні закупівлі, або Дещо про здійснення закупівель для потреб держави газорозподільними підприємствами

Микола ШИЯН, начальник управління у Львівській області
АО «Правовий Альянс»

Що означає наявність спеціальних або ексклюзивних прав у законодавстві про публічні закупівлі? Як такі права пов’язані зі здійсненням закупівель для потреб держави або територіальних громад на прикладі діяльності з розподілу природного газу? Прогалини українського законодавства в регулюванні ролі газорозподільних підприємств у забезпеченні загальносуспільних інтересів.

В українському сегменті мережі Інтернет були широко висвітлені та проаналізовані зміни, які запровадив законодавець новою редакцією Закону України «Про публічні закупівлі», котра набере чинності 19.04.2020 р. (проект Закону №1076, який ще неформально називають ProZorro 2.0). Однак поза увагою спільноти залишилося те, що відтепер до замовників, які мають здійснювати публічні закупівлі, належать суб’єкти господарювання, які провадять діяльність у сфері розподілу природного газу.

Простіше кажучи, так звані облгази можуть чи повинні купувати товари, роботи і послуги для забезпечення потреб держави та територіальних громад. Одразу ж виникає запитання: «У зв’язку з чим, здебільшого приватним компаніям, надано такі повноваження (чи покладено обов’язки)? Та хто виділятиме кошти для цих потреб?».

Виникнення спеціальних або ексклюзивних прав

Проте замовниками газорозподільні компанії будуть лише тоді, коли матимуть спеціальні або ексклюзивні права.

Законодавець не дає нормативного визначення умов, за яких можуть виникнути «спеціальні або ексклюзивні права», обмежуючись вказівкою, що вони надаються в межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим законом (прим. Законом «Про публічні закупівлі»), однією чи кількома особами, які істотно впливають на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, надані за результатами конкурсів (тендерів, процедур закупівель), інформація про проведення яких разом з критеріями відбору попередньо оприлюднювалася та була наявна в публічному доступі, можливість участі в подібних конкурсах не була обмежена та якщо надання таких прав здійснювалося на основі об’єктивних критеріїв.

Логіка «від зворотного»

Інформаційний лист Мінекономрозвитку від 12.05.2016 р. №3302—06/13747— 07 пропонує конкретні критерії для визначення наявності спеціальних та ексклюзивних прав у контексті Закону «Про публічні закупівлі» формулювати на підставі таких міркувань, які побудовані на логіці «від зворотного», тобто через розуміння випадків, коли спеціальне/ексклюзивне право не виникає. На думку міністерства, спеціальне/ексклюзивне право не виникає в разі, якщо:

• особи володіють такими правами не на підставі нормативно-правових актів та/або актів індивідуальної дії органів державної влади або органів місцевого самоврядування;
• особи володіють такими правами, однак такі права не обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим законом, однією чи кількома особами та не впливають істотно на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах;
• особи отримали такі права за результатами конкурсів (тендерів), інформація про проведення яких попередньо оприлюднювалася, якщо надання цих прав здійснювалося на основі об’єктивних критеріїв.

У цьому листі наводиться також приклад — рішення Кабінету Міністрів України про покладання виконання функцій національного оператора поштового зв’язку на Українське державне підприємство поштового зв’язку «Укрпошта» (розпорядження КМУ від 10.01. 2002 року № 10), внаслідок якого лише ДП «Укрпошта», як національному оператору поштового зв’язку, надані виключні права на провадження певних видів діяльності у сфері надання послуг поштового зв’язку. Одразу зауважимо, що приклад невдалий, бо покладення обов’язку надавати послуги загального інтересу (характеру) ще не означає надання якихось прав чи привілеїв, що й спробуємо обґрунтувати далі.

Навіщо державі надавати такі повноваження приватним структурам?

Однак ми знову ж не маємо відповіді на запитання: «Навіщо державі надавати такі повноваження, ще й приватним структурам»? Більшу ясність вносить Антимонопольний комітет України у своєму роз’ясненні з питань застосування законодавства у сфері державної допомоги від 20 березня 2018 р. № 3 рр/дд. АМКУ особливо наголошує, що документ підготовлено з урахуванням інформації, отриманої від проекту технічної допомоги Європейського Союзу «Підтримка Антимонопольного комітету України у впровадженні правил державної допомоги» та базується на судовій практиці Суду Європейського Союзу, а також інших джерелах тлумачення згідно зі статтею 264 Угоди про асоціацію з ЄС.

Комітет звертає увагу на таке. Згідно з частиною першою статті 1 Закону України «Про природні монополії» природна монополія — стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв’язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб’єктами природних монополій, не можуть бути замінені в споживанні іншими товарами (послугами), у зв’язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги).

У той час як українське законодавство містить чітко визначене поняття «природна монополія», у первинному та вторинному законодавстві Європейського Союзу воно відсутнє. Натомість існує інше зіставне положення, що стосується законної монополії. Поняття законної монополії означає наявність спеціальних та виключних прав, які держава може надати підприємствам (як правило державним) з метою забезпечення виконання публічних обов’язків. Так, відповідно до статті 106 (1) Договору про функціонування Європейського Союзу, держава може зобов’язати певного суб’єкта господарювання бути оператором, що надає послуги загального економічного інтересу (далі — ПЗЕІ). У такому випадку суб’єкти господарювання, що надають ПЗЕІ або ті, що мають характер прибуткової монополії, підпадають під дію правил конкуренції лише тією мірою, якою це не перешкоджає виконанню дорученого їм спеціального завдання.

Законна монополія існує тоді, коли надання такої послуги на законодавчому рівні або регулюючими заходами покладено на ексклюзивного надавача, з явною забороною будь-яким іншим підприємствам надавати таку послугу (навіть не задовольняти можливий попит з боку певних груп покупців). Проте сам факт надання публічних послуг конкретним підприємством не означає, що таке підприємство користується законною монополією.

«Природна монополія» й «законна монополія»

Одразу ж зауважимо на таких речах:

1) Антимонопольний комітет при порівнянні поняття «природна монополія» й «законна монополія» вжив термін «зіставне» (що включає схожі й відмінні ознаки, універсальні та унікальні явища й зовсім не означає аналогії чи цілковитої схожості);

2) Закон України «Про природні монополії» не зараховує поштового зв’язку до сфери діяльності суб’єктів природних монополій, а ДП «Укрпошта» не включений у Зведений перелік суб’єктів природних монополій;

3) комітет згадав поняття «послуги загального економічного інтересу». Чому ця ремарка є настільки важливою, стане зрозуміло далі.

Скептики резонно зауважать: «Яким чином це роз’яснення АМКУ та ПЗЕІ стосуються публічних закупівель»?

Відповісти на це запитання допоможе преамбула нової редакції Закону «Про публічні закупівлі», де вказано, що цей закон має на меті адаптувати законодавство України acquis Європейського Союзу на виконання Угоди про асоціацію з ЄС.

Про який саме «доробок спільноти» йдеться, розкрито в пояснювальній записці до проекту Закону № 1076. Зміни були підготовлені з метою імплементації до законодавства України ключових понять та базових елементів Директив 2014/24/ЄС та 2014/25/ЄС. У контексті теми даної статті нам цікава Директива 2014/25/ЄС Європейського парламенту та Ради Європи від 26 лютого 2014 року щодо здійснення закупівель організаціями, які працюють у водогосподарському, енергетичному, транспортному секторах та секторі поштових послуг, яка скасовує Директиву 2004/17/EC (ще відома як Директива щодо закупівель у сфері комунального господарства).

У Збірнику директив ЄС з питань державних закупівель роз’яснено, що Директива про здійснення закупівель у комунальній сфері поширює свою сферу дії на так звані «відповідні заходи» в межах секторів водо- та енергопостачання, транспорту тощо. Відповідні заходи чітко визначені та зазвичай сфокусовані на управлінні публічними мережами. Це тому, що саме ці види діяльності, які зазвичай розглядаються як суспільні, повинні забезпечуватися за допомогою комунальних операторів. Директива складається з обов’язкового юридичного тексту (статей), якому передує преамбула, в якій пояснюється її мета та індивідуальні положення. Преамбула є джерелом тлумачення статей Директиви. Прикладом тут може бути концепція «спеціальних та ексклюзивних прав» про здійснення закупівель у комунальній сфері, де в Преамбулі пояснюються причини для закріплення такої концепції, що не було б зрозуміло в іншому випадку. У багатьох випадках Суд ЄС у своїх рішеннях робив посилання на положення преамбули — хоча сам її текст не є обов’язковим з точки зору закону. У випадку, якщо складно зрозуміти положення якоїсь зі статей, буде корисно перевірити, чи про щось сказано в преамбулі Директиви щодо мети такого положення.

У перших артиклях преамбули Директиви 2014/25/ЄС пояснюється, що мета її впровадження — забезпечити існування конкуренції між суб’єктами, що здійснюють діяльність у сфері водопостачання, енергетики, транспорту та поштових послуг, зокрема участі малих і середніх підприємств у державних закупівлях та надання суб’єктам, що здійснюють закупівлі, можливості ефективніше використовувати державні закупівлі для досягнення спільних суспільних цілей.

Однією з причин для збереження регулювання закупівель у цих секторах є закритість ринків, на яких працюють організації з цих секторів, через існування спеціальних або ексклюзивних прав, наданих державами-членами, що стосуються постачання до мереж, призначених для надання відповідної послуги, надання таких мереж або їх експлуатації. Важливими є роз’яснення пункту 20 преамбули, в якому вказано, що поняття «спеціальні права» або «ексклюзивні права» має ключове значення для визначення сфери охоплення цієї Директиви, оскільки на організації, що не є ані державними замовниками, ані державними підприємствами в значенні цієї Директиви, дія її положень поширюється лише в тому разі, якщо вони здійснюють один з відповідних видів діяльності на основі таких прав. Права, надані за допомогою проведення процедури, в рамках якої використовувалися об’єктивні критерії, зокрема відповідно до законодавства ЄС, та був забезпечений належний розголос, не представляють собою спеціальні чи ексклюзивні права для потреб цієї Директиви.

У пункті 20 преамбули також пояснюється, що організація, яка одержала ексклюзивні права на надання конкретної послуги в конкретному географічному районі за підсумками процедури, в основі якої лежать об’єктивні критерії і для якої забезпечено належну прозорість, не буде сама організацією-замовником, якщо вона є приватною організацією, — вона буде єдиною організацією, що може надавати цю послугу в цьому районі. А в пункті 21 спеціально вказується, що приватні компанії, які працюють в опалювальній галузі, підпадають під дію цієї Директиви за додатковою умовою функціонування на основі спеціальних або ексклюзивних прав. І, нарешті, в частині 3 статті 4 Директиви 2014/25/ЄС (на відміну від українського законодавства) чітко вказано, що метою надання «спеціального або ексклюзивного права» є намір обмежити однією або кількома організаціями кількість тих, що можуть здійснювати види діяльності у комунальній сфері.

Чи є діючі газорозподільні підприємства замовниками в розумінні ЗУ «Про державні закупівлі»?

На основі наведеного вище ми вже можемо перейти до практичного аналізу питання «чи є діючі газорозподільні підприємства замовниками в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі»»? Однак для більшої об’єктивності та розуміння звернемося до відомої правозастосовної практики Європейського Союзу. Навіщо і за яких умов держава може надавати ексклюзивні (виняткові права), добре роз’яснено в повідомленнях Європейської Комісії (вищий орган виконавчої влади Європейського Союзу, який приблизно відповідає ролі і функції уряду в системах національних держав):

— послуги загального інтересу в Європі (COMMUNICATION FROM THE COMMISSION Services of General Interest in Europe. URL: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/DOC_00_25);

— повідомлення Комісії щодо поняття державної допомоги згідно зі статтею 107(1) ДФЄС (Повідомлення ЄК щодо поняття державної допомоги згідно зі статтею 107(1) ДФЄС).

Єврокомісія, зокрема, зазначає, що послуги загального економічного інтересу відрізняються від звичайних послуг тим, що органи державної влади вважають, що їх потрібно надавати навіть тоді, коли ринок може не мати достатніх стимулів для цього. Якщо держава вирішила, що певні послуги становлять загальний інтерес, а сили ринку не можуть призвести до їх задовільного надання, органи влади встановлюють ряд спеціальних положень зобов’язального характеру про надання послуг для задоволення цих потреб. Виконання таких зобов’язань може ініціювати, хоча й не обов’язково, надання спеціальних або виключних прав, або забезпечення механізмів спеціального фінансування.

Європейська комісія особливо наголошує, що в держави є декілька варіантів забезпечити надання послуг, які становлять загальний інтерес — від відкриття ринку для конкуренції з накладенням зобов’язань у сфері громадських послуг до надання виняткових або спеціальних прав одному оператору або обмеженому числу операторів, або без надання фінансування.

У повідомленні щодо надання державної допомоги в контексті доручення державними органами повноважень із надання суспільних послуг вітчизняній компанії ВК надає визначення законної монополії, про яке говорить АМКУ в згаданому вище роз’ясненні: «Законна монополія існує у випадках, коли право надання певної послуги за законом або на основі заходів регулювання закріплене за певною компанією на умовах встановлення чіткої заборони надавати відповідну послугу для інших суб’єктів (навіть для задоволення можливого залишкового попиту у певних групах споживачів). Однак сам факт доручення надання суспільних послуг певному суб’єкту господарювання не означає створення законної монополії».

У той же час, Єврокомісія визначає природну монополію як таку, коли (на відміну від законодавчої заборони) конкурувати невигідно економічно: «За певних обставин деякі об’єкти інфраструктури прямо не конкурують з іншими об’єктами того самого або іншого типу, які надають ті самі послуги або послуги, що характеризуються значним рівнем взаємозамінності (наприклад, послуги, які надаються оператором поромного сполучення, можуть конкурувати з послугами платного проїзду через мости або тунелі). Відсутність прямої конкуренції між об’єктами інфраструктури, ймовірно, свідчить про існування комплексних інфраструктурних мереж (у випадку інфраструктурної мережі, різні її елементи доповнюють один одного, замість того, щоб конкурувати між собою), які є природними монополіями та для яких дублювання послуг є економічно невигідним». Цю ремарку ми зробили для того, щоб підкреслити, що природний монополіст (якими, без сумніву, є газорозподільні підприємства) зовсім не означає законодавчої монополії та наявності ексклюзивних прав.

Важливою для розуміння поняття «ексклюзивних прав» також є думка Європейської Комісії відповідно до статті 15 (1) Регламенту Ради 1/2003 від 16 грудня 2002 року про імплементацію встановлених правил щодо конкуренції в статтях 81 та 82 Договору про ЄС та відповідно до статті 10 Договору про ЄС Вільнюський районний суд, справа № 2—1068—52 / 05 (Opinion of the European Commission pursuant to Article 15(1) of Council Regulation 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the EC Treaty and pursuant to Article 10 of the EC Treaty Vilnius District Court, Case No 2­1068­52/05. URL: https://ec.europa.eu/competition/court/kaunas_municipality_opninion_en.pdf). У пункті 16 цього документу ЄК вказала, що «Особливі або ексклюзивні права у значенні статті 86 (1) ЄС можуть бути надані на цілій національній території або лише її частині. Виключні права існують там, де монополія була надана державою суб’єкту господарювання на конкретний економічний характер діяльність на ексклюзивній основі».

Варто також звернути увагу на рішення Європейського суду справедливості від 19 травня 1993 року у справі C­320/91 в межах кримінального провадження проти Пола Корбо (Judgment of the Court of 19 May 1993. — Criminal proceedings against Paul Corbeau. — Reference for a preliminary ruling: Tribunal correctionnel de Liège — Belgium. — Competition — Postal monopoly — Scope. — Case C­320/91.

У цій справі суд висловив такі позиції:

— 9. Далі слід нагадати, що Суд послідовно вважав, що підприємство, що має встановлену законом монополію на значну частину спільного ринку, може вважатися таким, що має домінуюче становище в значенні статті 86 Договору (див. Рішення у справі C—179/90 Merci Convenzionali Porto di Genova [1991] ECR I—5889 у пункті 14 та у справі C—18/88 RTT проти GB—Inno—BM [1991] ECR I—5941 у пункті 17).

— 14. Останнє положення, таким чином, дозволяє державам­членам надавати зобов’язання (прим. у випадку із «зобов’язаннями» правильно було б перекласти «покладати зобов’язання», а слово «надавати» вже стосується поняття «виключні права», проте в розумінні європейської спільноти ПЗЕІ саме уповноважують, а не зобов’язують надавати), яким вони доручають функціонування послуг загального економічного інтересу, виключні права, що можуть перешкоджати застосуванню норм Договору про конкуренцію в частині обмеження конкуренції, або навіть виключення всієї конкуренції з боку інших економічних операторів необхідне для забезпечення виконання конкретних завдань, покладених на підприємства, що володіють виключними правами.

— 16. Отже, питання, яке слід враховувати, полягає в тому, наскільки обмеження конкуренції або навіть виключення всієї конкуренції з боку інших економічних операторів є необхідним для того, щоб дозволити власнику виключного права виконувати завдання, що становлять загальний інтерес, і, зокрема, щоб мати перевагу на економічно прийнятних умовах.

— 17. Вихідним моментом такої експертизи має бути передумова, що зобов’язання підприємства, на яке покладено це завдання, виконувати свої послуги в умовах економічної рівноваги передбачає можливість компенсації менш прибуткових секторів проти прибуткових секторів і отже, виправдовує обмеження конкуренції з боку окремих підприємств, що стосуються економічно вигідних галузей.

— 18. Дійсно, надання дозволу окремим підприємствам конкурувати з власником ексклюзивних прав у галузях, які вони вибирають, відповідним цим правам, дозволило б їм сконцентруватися на економічно вигідних операціях та запропонувати більш вигідні тарифи, ніж ті, які приймає власник ексклюзивних прав, оскільки на відміну від останніх вони не зобов’язані з економічних причин компенсувати збитки в збиткових секторах за рахунок прибутку в більш прибуткових секторах.

У контексті теми нашого дослідження не варто забувати й про те, що підприємства, яким надані спеціальні або виключні права, згадано в Угоді про асоціацію між Україною та ЄС (Офіційний текст Угоди про асоціацію англійською мовою можна знайти тут: URL: http://www.europarl.europa.eu/RegistreWeb/search/simple.htm?language=EN&reference=COM_COM%282013%290290). Така згадка є в двох главах Угоди: Глава 8 «Державні закупівлі» та Глава 10 «Конкуренція» Так, у ч. 2. ст. 149, розміщеній у Главі 8, вказано, що ця Глава застосовується до будь­якого органу та будь­якої організації, що здійснюють закупівлі, які відповідають відповідним визначенням у праві ЄС у сфері державних закупівель (далі — замовники). Це визначення включає також органи й суб’єкти господарювання, які регулюються публічним правом і здійснюють діяльність у комунальному або інфраструктурному секторах, такі, як державні підприємства, що здійснюють відповідну господарську діяльність, а також приватні суб’єкти господарювання, які здійснюють відповідну діяльність на підставі спеціальних та виключних прав у комунальному або інфраструктурному секторах.

Стаття 257 Угоди вимагає, щоб в Україні до підприємств, яким надані спеціальні або виключні права застосовувався Закон України «Про захист економічної конкуренції».

Крім того, Сторони Угоди мають забезпечити, щоб фінансова та організаційна структура будь­якого підприємства, яке користується спеціальним чи виключним правом, наданим Україною або державою­членом Європейського Союзу, або є уповноваженим на надання послуг, що мають загальний економічний інтерес, і яке отримує компенсацію за надання публічних послуг в будь­якій формі щодо такої послуги, була коректно відображена в окремих бухгалтерських рахунках, таким чином, щоб чітко відстежувалося таке: a) витрати та доходи, пов’язані з усіма товарами або послугами, щодо яких підприємству надано спеціальне або виключне право, або всіма послугами, які мають загальний економічний інтерес та які підприємство уповноважене надавати, і, з іншого боку, витрати та доходи, пов’язані з кожним іншим окремим товаром або послугою, щодо яких підприємство здійснює діяльність; b) повна інформація щодо методів, відповідно до яких витрати та доходи призначаються або розподіляються за різними видами діяльності. Ці методи мають базуватися на принципах бухгалтерського обліку — обумовленості, об’єктивності, прозорості та послідовності відповідно до міжнародно визнаних методологій бухгалтерського обліку, зокрема калькуляції витрат за видом діяльності, та мають базуватися на даних аудиту (див. ст. 263(4) Угоди про асоціацію).

А саме визначення поняття виключних та спеціальних прав міститься в додатку XXIII до Глави 10 «Глосарій термінів»:

(e) Виключні права: це права, які надаються державою-­членом певному підприємству будь-­яким законодавчим, регуляторним чи адміністративним актом, що забезпечує йому право надавати послугу чи здійснювати діяльність у межах певної географічної одиниці.

(f) Спеціальні права: це права, надані державою-­членом обмеженій кількості підприємств, які в межах певної географічної території та в інший спосіб, ніж обумовлено об’єктивними, пропорційними та недискримінаційними критеріями:

– обмежують до двох чи більше кількість таких підприємств, яким дозволяється надавати послугу чи здійснювати діяльність, або

– визначають декілька конкуруючих підприємств, яким дозволяється надавати послуги чи здійснювати діяльність, або

– надають будь­якому підприємству або підприємствам будь­які правові чи регуляторні переваги, які істотно впливають на здатність будь­якого іншого підприємства надавати таку ж послугу або здійснювати таку ж діяльність у межах тієї ж географічної одиниці за практично однакових умов.

(Далі буде…)

Джерело: Юридичний вісник України

Поділитися

Твітнути