Connect with us

Думка експерта

Публічні закупівлі, або Дещо про здійснення закупівель для потреб держави газорозподільними підприємствами

Микола ШИЯН, начальник управління у Львівській області
АО «Правовий Альянс»

Що означає наявність спеціальних або ексклюзивних прав у законодавстві про публічні закупівлі? Як такі права пов’язані зі здійсненням закупівель для потреб держави або територіальних громад на прикладі діяльності з розподілу природного газу? Прогалини українського законодавства в регулюванні ролі газорозподільних підприємств у забезпеченні загальносуспільних інтересів.

В українському сегменті мережі Інтернет були широко висвітлені та проаналізовані зміни, які запровадив законодавець новою редакцією Закону України «Про публічні закупівлі», котра набере чинності 19.04.2020 р. (проект Закону №1076, який ще неформально називають ProZorro 2.0). Однак поза увагою спільноти залишилося те, що відтепер до замовників, які мають здійснювати публічні закупівлі, належать суб’єкти господарювання, які провадять діяльність у сфері розподілу природного газу.

Простіше кажучи, так звані облгази можуть чи повинні купувати товари, роботи і послуги для забезпечення потреб держави та територіальних громад. Одразу ж виникає запитання: «У зв’язку з чим, здебільшого приватним компаніям, надано такі повноваження (чи покладено обов’язки)? Та хто виділятиме кошти для цих потреб?».

Виникнення спеціальних або ексклюзивних прав

Проте замовниками газорозподільні компанії будуть лише тоді, коли матимуть спеціальні або ексклюзивні права.

Законодавець не дає нормативного визначення умов, за яких можуть виникнути «спеціальні або ексклюзивні права», обмежуючись вказівкою, що вони надаються в межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим законом (прим. Законом «Про публічні закупівлі»), однією чи кількома особами, які істотно впливають на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, надані за результатами конкурсів (тендерів, процедур закупівель), інформація про проведення яких разом з критеріями відбору попередньо оприлюднювалася та була наявна в публічному доступі, можливість участі в подібних конкурсах не була обмежена та якщо надання таких прав здійснювалося на основі об’єктивних критеріїв.

Логіка «від зворотного»

Інформаційний лист Мінекономрозвитку від 12.05.2016 р. №3302—06/13747— 07 пропонує конкретні критерії для визначення наявності спеціальних та ексклюзивних прав у контексті Закону «Про публічні закупівлі» формулювати на підставі таких міркувань, які побудовані на логіці «від зворотного», тобто через розуміння випадків, коли спеціальне/ексклюзивне право не виникає. На думку міністерства, спеціальне/ексклюзивне право не виникає в разі, якщо:

  • особи володіють такими правами не на підставі нормативно-правових актів та/або актів індивідуальної дії органів державної влади або органів місцевого самоврядування;
  • особи володіють такими правами, однак такі права не обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим законом, однією чи кількома особами та не впливають істотно на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах;
  • особи отримали такі права за результатами конкурсів (тендерів), інформація про проведення яких попередньо оприлюднювалася, якщо надання цих прав здійснювалося на основі об’єктивних критеріїв.

У цьому листі наводиться також приклад — рішення Кабінету Міністрів України про покладання виконання функцій національного оператора поштового зв’язку на Українське державне підприємство поштового зв’язку «Укрпошта» (розпорядження КМУ від 10.01. 2002 року № 10), внаслідок якого лише ДП «Укрпошта», як національному оператору поштового зв’язку, надані виключні права на провадження певних видів діяльності у сфері надання послуг поштового зв’язку. Одразу зауважимо, що приклад невдалий, бо покладення обов’язку надавати послуги загального інтересу (характеру) ще не означає надання якихось прав чи привілеїв, що й спробуємо обґрунтувати далі.

Навіщо державі надавати такі повноваження приватним структурам?

Однак ми знову ж не маємо відповіді на запитання: «Навіщо державі надавати такі повноваження, ще й приватним структурам»? Більшу ясність вносить Антимонопольний комітет України у своєму роз’ясненні з питань застосування законодавства у сфері державної допомоги від 20 березня 2018 р. № 3 рр/дд. АМКУ особливо наголошує, що документ підготовлено з урахуванням інформації, отриманої від проекту технічної допомоги Європейського Союзу «Підтримка Антимонопольного комітету України у впровадженні правил державної допомоги» та базується на судовій практиці Суду Європейського Союзу, а також інших джерелах тлумачення згідно зі статтею 264 Угоди про асоціацію з ЄС.

Комітет звертає увагу на таке. Згідно з частиною першою статті 1 Закону України «Про природні монополії» природна монополія — стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв’язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб’єктами природних монополій, не можуть бути замінені в споживанні іншими товарами (послугами), у зв’язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги).

У той час як українське законодавство містить чітко визначене поняття «природна монополія», у первинному та вторинному законодавстві Європейського Союзу воно відсутнє. Натомість існує інше зіставне положення, що стосується законної монополії. Поняття законної монополії означає наявність спеціальних та виключних прав, які держава може надати підприємствам (як правило державним) з метою забезпечення виконання публічних обов’язків. Так, відповідно до статті 106 (1) Договору про функціонування Європейського Союзу, держава може зобов’язати певного суб’єкта господарювання бути оператором, що надає послуги загального економічного інтересу (далі — ПЗЕІ). У такому випадку суб’єкти господарювання, що надають ПЗЕІ або ті, що мають характер прибуткової монополії, підпадають під дію правил конкуренції лише тією мірою, якою це не перешкоджає виконанню дорученого їм спеціального завдання.

Законна монополія існує тоді, коли надання такої послуги на законодавчому рівні або регулюючими заходами покладено на ексклюзивного надавача, з явною забороною будь-яким іншим підприємствам надавати таку послугу (навіть не задовольняти можливий попит з боку певних груп покупців). Проте сам факт надання публічних послуг конкретним підприємством не означає, що таке підприємство користується законною монополією.

«Природна монополія» й «законна монополія»

Одразу ж зауважимо на таких речах:

1) Антимонопольний комітет при порівнянні поняття «природна монополія» й «законна монополія» вжив термін «зіставне» (що включає схожі й відмінні ознаки, універсальні та унікальні явища й зовсім не означає аналогії чи цілковитої схожості);

2) Закон України «Про природні монополії» не зараховує поштового зв’язку до сфери діяльності суб’єктів природних монополій, а ДП «Укрпошта» не включений у Зведений перелік суб’єктів природних монополій;

3) комітет згадав поняття «послуги загального економічного інтересу». Чому ця ремарка є настільки важливою, стане зрозуміло далі.

Скептики резонно зауважать: «Яким чином це роз’яснення АМКУ та ПЗЕІ стосуються публічних закупівель»?

Відповісти на це запитання допоможе преамбула нової редакції Закону «Про публічні закупівлі», де вказано, що цей закон має на меті адаптувати законодавство України acquis Європейського Союзу на виконання Угоди про асоціацію з ЄС.

Про який саме «доробок спільноти» йдеться, розкрито в пояснювальній записці до проекту Закону № 1076. Зміни були підготовлені з метою імплементації до законодавства України ключових понять та базових елементів Директив 2014/24/ЄС та 2014/25/ЄС. У контексті теми даної статті нам цікава Директива 2014/25/ЄС Європейського парламенту та Ради Європи від 26 лютого 2014 року щодо здійснення закупівель організаціями, які працюють у водогосподарському, енергетичному, транспортному секторах та секторі поштових послуг, яка скасовує Директиву 2004/17/EC (ще відома як Директива щодо закупівель у сфері комунального господарства).

У Збірнику директив ЄС з питань державних закупівель роз’яснено, що Директива про здійснення закупівель у комунальній сфері поширює свою сферу дії на так звані «відповідні заходи» в межах секторів водо- та енергопостачання, транспорту тощо. Відповідні заходи чітко визначені та зазвичай сфокусовані на управлінні публічними мережами. Це тому, що саме ці види діяльності, які зазвичай розглядаються як суспільні, повинні забезпечуватися за допомогою комунальних операторів. Директива складається з обов’язкового юридичного тексту (статей), якому передує преамбула, в якій пояснюється її мета та індивідуальні положення. Преамбула є джерелом тлумачення статей Директиви. Прикладом тут може бути концепція «спеціальних та ексклюзивних прав» про здійснення закупівель у комунальній сфері, де в Преамбулі пояснюються причини для закріплення такої концепції, що не було б зрозуміло в іншому випадку. У багатьох випадках Суд ЄС у своїх рішеннях робив посилання на положення преамбули — хоча сам її текст не є обов’язковим з точки зору закону. У випадку, якщо складно зрозуміти положення якоїсь зі статей, буде корисно перевірити, чи про щось сказано в преамбулі Директиви щодо мети такого положення.

У перших артиклях преамбули Директиви 2014/25/ЄС пояснюється, що мета її впровадження — забезпечити існування конкуренції між суб’єктами, що здійснюють діяльність у сфері водопостачання, енергетики, транспорту та поштових послуг, зокрема участі малих і середніх підприємств у державних закупівлях та надання суб’єктам, що здійснюють закупівлі, можливості ефективніше використовувати державні закупівлі для досягнення спільних суспільних цілей.

Однією з причин для збереження регулювання закупівель у цих секторах є закритість ринків, на яких працюють організації з цих секторів, через існування спеціальних або ексклюзивних прав, наданих державами-членами, що стосуються постачання до мереж, призначених для надання відповідної послуги, надання таких мереж або їх експлуатації. Важливими є роз’яснення пункту 20 преамбули, в якому вказано, що поняття «спеціальні права» або «ексклюзивні права» має ключове значення для визначення сфери охоплення цієї Директиви, оскільки на організації, що не є ані державними замовниками, ані державними підприємствами в значенні цієї Директиви, дія її положень поширюється лише в тому разі, якщо вони здійснюють один з відповідних видів діяльності на основі таких прав. Права, надані за допомогою проведення процедури, в рамках якої використовувалися об’єктивні критерії, зокрема відповідно до законодавства ЄС, та був забезпечений належний розголос, не представляють собою спеціальні чи ексклюзивні права для потреб цієї Директиви.

У пункті 20 преамбули також пояснюється, що організація, яка одержала ексклюзивні права на надання конкретної послуги в конкретному географічному районі за підсумками процедури, в основі якої лежать об’єктивні критерії і для якої забезпечено належну прозорість, не буде сама організацією-замовником, якщо вона є приватною організацією, — вона буде єдиною організацією, що може надавати цю послугу в цьому районі. А в пункті 21 спеціально вказується, що приватні компанії, які працюють в опалювальній галузі, підпадають під дію цієї Директиви за додатковою умовою функціонування на основі спеціальних або ексклюзивних прав. І, нарешті, в частині 3 статті 4 Директиви 2014/25/ЄС (на відміну від українського законодавства) чітко вказано, що метою надання «спеціального або ексклюзивного права» є намір обмежити однією або кількома організаціями кількість тих, що можуть здійснювати види діяльності у комунальній сфері.

Чи є діючі газорозподільні підприємства замовниками в розумінні ЗУ «Про державні закупівлі»?

На основі наведеного вище ми вже можемо перейти до практичного аналізу питання «чи є діючі газорозподільні підприємства замовниками в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі»»? Однак для більшої об’єктивності та розуміння звернемося до відомої правозастосовної практики Європейського Союзу. Навіщо і за яких умов держава може надавати ексклюзивні (виняткові права), добре роз’яснено в повідомленнях Європейської Комісії (вищий орган виконавчої влади Європейського Союзу, який приблизно відповідає ролі і функції уряду в системах національних держав):

— послуги загального інтересу в Європі (COMMUNICATION FROM THE COMMISSION Services of General Interest in Europe. URL: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/DOC_00_25);

— повідомлення Комісії щодо поняття державної допомоги згідно зі статтею 107(1) ДФЄС (Повідомлення ЄК щодо поняття державної допомоги згідно зі статтею 107(1) ДФЄС).

Єврокомісія, зокрема, зазначає, що послуги загального економічного інтересу відрізняються від звичайних послуг тим, що органи державної влади вважають, що їх потрібно надавати навіть тоді, коли ринок може не мати достатніх стимулів для цього. Якщо держава вирішила, що певні послуги становлять загальний інтерес, а сили ринку не можуть призвести до їх задовільного надання, органи влади встановлюють ряд спеціальних положень зобов’язального характеру про надання послуг для задоволення цих потреб. Виконання таких зобов’язань може ініціювати, хоча й не обов’язково, надання спеціальних або виключних прав, або забезпечення механізмів спеціального фінансування.

Європейська комісія особливо наголошує, що в держави є декілька варіантів забезпечити надання послуг, які становлять загальний інтерес — від відкриття ринку для конкуренції з накладенням зобов’язань у сфері громадських послуг до надання виняткових або спеціальних прав одному оператору або обмеженому числу операторів, або без надання фінансування.

У повідомленні щодо надання державної допомоги в контексті доручення державними органами повноважень із надання суспільних послуг вітчизняній компанії ВК надає визначення законної монополії, про яке говорить АМКУ в згаданому вище роз’ясненні: «Законна монополія існує у випадках, коли право надання певної послуги за законом або на основі заходів регулювання закріплене за певною компанією на умовах встановлення чіткої заборони надавати відповідну послугу для інших суб’єктів (навіть для задоволення можливого залишкового попиту у певних групах споживачів). Однак сам факт доручення надання суспільних послуг певному суб’єкту господарювання не означає створення законної монополії».

У той же час, Єврокомісія визначає природну монополію як таку, коли (на відміну від законодавчої заборони) конкурувати невигідно економічно: «За певних обставин деякі об’єкти інфраструктури прямо не конкурують з іншими об’єктами того самого або іншого типу, які надають ті самі послуги або послуги, що характеризуються значним рівнем взаємозамінності (наприклад, послуги, які надаються оператором поромного сполучення, можуть конкурувати з послугами платного проїзду через мости або тунелі). Відсутність прямої конкуренції між об’єктами інфраструктури, ймовірно, свідчить про існування комплексних інфраструктурних мереж (у випадку інфраструктурної мережі, різні її елементи доповнюють один одного, замість того, щоб конкурувати між собою), які є природними монополіями та для яких дублювання послуг є економічно невигідним». Цю ремарку ми зробили для того, щоб підкреслити, що природний монополіст (якими, без сумніву, є газорозподільні підприємства) зовсім не означає законодавчої монополії та наявності ексклюзивних прав.

Важливою для розуміння поняття «ексклюзивних прав» також є думка Європейської Комісії відповідно до статті 15 (1) Регламенту Ради 1/2003 від 16 грудня 2002 року про імплементацію встановлених правил щодо конкуренції в статтях 81 та 82 Договору про ЄС та відповідно до статті 10 Договору про ЄС Вільнюський районний суд, справа № 2—1068—52 / 05 (Opinion of the European Commission pursuant to Article 15(1) of Council Regulation 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the EC Treaty and pursuant to Article 10 of the EC Treaty Vilnius District Court, Case No 2­1068­52/05. URL: https://ec.europa.eu/competition/court/kaunas_municipality_opninion_en.pdf). У пункті 16 цього документу ЄК вказала, що «Особливі або ексклюзивні права у значенні статті 86 (1) ЄС можуть бути надані на цілій національній території або лише її частині. Виключні права існують там, де монополія була надана державою суб’єкту господарювання на конкретний економічний характер діяльність на ексклюзивній основі».

Варто також звернути увагу на рішення Європейського суду справедливості від 19 травня 1993 року у справі C­320/91 в межах кримінального провадження проти Пола Корбо (Judgment of the Court of 19 May 1993. — Criminal proceedings against Paul Corbeau. — Reference for a preliminary ruling: Tribunal correctionnel de Liège — Belgium. — Competition — Postal monopoly — Scope. — Case C­320/91.

У цій справі суд висловив такі позиції:

— 9. Далі слід нагадати, що Суд послідовно вважав, що підприємство, що має встановлену законом монополію на значну частину спільного ринку, може вважатися таким, що має домінуюче становище в значенні статті 86 Договору (див. Рішення у справі C—179/90 Merci Convenzionali Porto di Genova [1991] ECR I—5889 у пункті 14 та у справі C—18/88 RTT проти GB—Inno—BM [1991] ECR I—5941 у пункті 17).

— 14. Останнє положення, таким чином, дозволяє державам­членам надавати зобов’язання (прим. у випадку із «зобов’язаннями» правильно було б перекласти «покладати зобов’язання», а слово «надавати» вже стосується поняття «виключні права», проте в розумінні європейської спільноти ПЗЕІ саме уповноважують, а не зобов’язують надавати), яким вони доручають функціонування послуг загального економічного інтересу, виключні права, що можуть перешкоджати застосуванню норм Договору про конкуренцію в частині обмеження конкуренції, або навіть виключення всієї конкуренції з боку інших економічних операторів необхідне для забезпечення виконання конкретних завдань, покладених на підприємства, що володіють виключними правами.

— 16. Отже, питання, яке слід враховувати, полягає в тому, наскільки обмеження конкуренції або навіть виключення всієї конкуренції з боку інших економічних операторів є необхідним для того, щоб дозволити власнику виключного права виконувати завдання, що становлять загальний інтерес, і, зокрема, щоб мати перевагу на економічно прийнятних умовах.

— 17. Вихідним моментом такої експертизи має бути передумова, що зобов’язання підприємства, на яке покладено це завдання, виконувати свої послуги в умовах економічної рівноваги передбачає можливість компенсації менш прибуткових секторів проти прибуткових секторів і отже, виправдовує обмеження конкуренції з боку окремих підприємств, що стосуються економічно вигідних галузей.

— 18. Дійсно, надання дозволу окремим підприємствам конкурувати з власником ексклюзивних прав у галузях, які вони вибирають, відповідним цим правам, дозволило б їм сконцентруватися на економічно вигідних операціях та запропонувати більш вигідні тарифи, ніж ті, які приймає власник ексклюзивних прав, оскільки на відміну від останніх вони не зобов’язані з економічних причин компенсувати збитки в збиткових секторах за рахунок прибутку в більш прибуткових секторах.

У контексті теми нашого дослідження не варто забувати й про те, що підприємства, яким надані спеціальні або виключні права, згадано в Угоді про асоціацію між Україною та ЄС (Офіційний текст Угоди про асоціацію англійською мовою можна знайти тут: URL: http://www.europarl.europa.eu/RegistreWeb/search/simple.htm?language=EN&reference=COM_COM%282013%290290). Така згадка є в двох главах Угоди: Глава 8 «Державні закупівлі» та Глава 10 «Конкуренція» Так, у ч. 2. ст. 149, розміщеній у Главі 8, вказано, що ця Глава застосовується до будь­якого органу та будь­якої організації, що здійснюють закупівлі, які відповідають відповідним визначенням у праві ЄС у сфері державних закупівель (далі — замовники). Це визначення включає також органи й суб’єкти господарювання, які регулюються публічним правом і здійснюють діяльність у комунальному або інфраструктурному секторах, такі, як державні підприємства, що здійснюють відповідну господарську діяльність, а також приватні суб’єкти господарювання, які здійснюють відповідну діяльність на підставі спеціальних та виключних прав у комунальному або інфраструктурному секторах.

Стаття 257 Угоди вимагає, щоб в Україні до підприємств, яким надані спеціальні або виключні права застосовувався Закон України «Про захист економічної конкуренції».

Крім того, Сторони Угоди мають забезпечити, щоб фінансова та організаційна структура будь­якого підприємства, яке користується спеціальним чи виключним правом, наданим Україною або державою­членом Європейського Союзу, або є уповноваженим на надання послуг, що мають загальний економічний інтерес, і яке отримує компенсацію за надання публічних послуг в будь­якій формі щодо такої послуги, була коректно відображена в окремих бухгалтерських рахунках, таким чином, щоб чітко відстежувалося таке: a) витрати та доходи, пов’язані з усіма товарами або послугами, щодо яких підприємству надано спеціальне або виключне право, або всіма послугами, які мають загальний економічний інтерес та які підприємство уповноважене надавати, і, з іншого боку, витрати та доходи, пов’язані з кожним іншим окремим товаром або послугою, щодо яких підприємство здійснює діяльність; b) повна інформація щодо методів, відповідно до яких витрати та доходи призначаються або розподіляються за різними видами діяльності. Ці методи мають базуватися на принципах бухгалтерського обліку — обумовленості, об’єктивності, прозорості та послідовності відповідно до міжнародно визнаних методологій бухгалтерського обліку, зокрема калькуляції витрат за видом діяльності, та мають базуватися на даних аудиту (див. ст. 263(4) Угоди про асоціацію).

А саме визначення поняття виключних та спеціальних прав міститься в додатку XXIII до Глави 10 «Глосарій термінів»:

(e) Виключні права: це права, які надаються державою-­членом певному підприємству будь-­яким законодавчим, регуляторним чи адміністративним актом, що забезпечує йому право надавати послугу чи здійснювати діяльність у межах певної географічної одиниці.

(f) Спеціальні права: це права, надані державою-­членом обмеженій кількості підприємств, які в межах певної географічної території та в інший спосіб, ніж обумовлено об’єктивними, пропорційними та недискримінаційними критеріями:

– обмежують до двох чи більше кількість таких підприємств, яким дозволяється надавати послугу чи здійснювати діяльність, або

– визначають декілька конкуруючих підприємств, яким дозволяється надавати послуги чи здійснювати діяльність, або

– надають будь­якому підприємству або підприємствам будь­які правові чи регуляторні переваги, які істотно впливають на здатність будь­якого іншого підприємства надавати таку ж послугу або здійснювати таку ж діяльність у межах тієї ж географічної одиниці за практично однакових умов.

(Далі буде…)

Джерело: Юридичний вісник України

Думка експерта

Реформа третейських судів: що зміниться для бізнесу?

Тарас Шепель, голова Третейської палати України, член Громадської ради доброчесності, член правління Dejure Foundation

Кабмін направив на розгляд парламенту законопроект, покликаний удосконалити створення й роботу третейських судів.

Довіра до державних судів в Україні, як відомо, надто низька. Судочинство залишається в руках корумпованих кланів, які пручаються реформам, намагаючись зберегти монополію, обмежуючи альтернативні способи вирішення спорів — арбітраж і внутрішні третейські суди. Створення альтернативи державним судам відповідає очікуванням інвесторів і громадян, які хочуть мати швидкі й некорумповані інструменти вирішення спорів.

Про необхідність запровадження вирішення спорів у третейських судах не раз наголошували і Президент, і Прем’єр-міністр, і міністр юстиції. Створенню законопроекту передувала кількарічна робота провідних третейських суддів, фахівців Мін’юсту, членів комісії з правової реформи при Президентові України. Ґрунтовні дослідження, опитування громадян і бізнесменів засвідчили, що чинна система третейських судів не виправдала сподівань. Хоча чинний Закон «Про третейські суди» набув чинності ще в 2004 році, і за цей час було створено 515 третейських судів, вони не стали поширеним інструментом вирішення спорів.

You pay peanuts, you get monkeys, або Чому дешеві судді — це надто дорого

За даними досліджень, широкі можливості для створення третейських судів і відсутність належних механізмів з регулювання й саморегулювання якості вирішення ними спорів призвели до того, що часто-густо вони утворювалися за «кишеньковим» принципом, а в деяких випадках зловживали компетенцією. За законом їм підвідомче широке коло спорів, але через втрату довіри до інституції, малу обізнаність населення й бізнесу, утиски з боку державних судів третейські суди майже не працюють. На сьогодні фактично немає третейських судів, які відповідають запиту потенційних споживачів їх послуг. Приміром, з 515 зареєстрованих третейських судів 267 не розглянули жодної справи.

Що пропонує законопроект?

Мета законопроекту — скоротити кількість третейських судів і водночас підвищити їхню якість. Пропонується підвищити вимоги до структур, при яких можуть утворюватися такі суди. На сьогодні в Україні зареєстровано десятки тисяч організацій, які мають право створювати третейські суди, однак значна їх кількість існує лише на папері. Такі фантоми не несуть жодної відповідальності хоча би через те, що їх неможливо знайти. Далі створювати третейські суди зможуть лише ті організації, які ведуть статутну діяльність, мають постійне місце розташування й засоби для функціонування, в тому числі — для забезпечення діяльності третейського суду.

Підвищуються вимоги і до висвітлення інформації про роботу третейських судів. А встановлення вимог, яким повинен відповідати третейський суд, і контроль за їх дотриманням стане компетенцією органів третейського самоврядування — з’їзду третейських суддів і утворюваної ним Третейської палати України.

Як відбуватиметься скорочення третейських судів?

Спочатку повинен зібратися Всеукраїнський з’їзд третейських суддів. Він визначить вимоги до третейських судів та обере Третейську палату, яка оцінить відповідність третейських судів вимогам закону та критеріям, встановленим з’їздом. Потім третейські суди повинні пройти перевірку відповідності цим вимогам. Реєстрація тих із них, які не пройдуть перевірку, повинна бути скасована. На таку перевірку й перереєстрацію закон відводить річний термін. Третейський суд повинен перебувати за місцем реєстрації, зокрема, отримувати кореспонденцію, мати оприлюднені на офіційному інтернет-сайті положення, регламент, список суддів, бути доступним для комунікації.

Третейська палата України може ухвалювати рішення за скаргами на діяльність третейських судів, проте вони будуть рекомендаційними.

Як контролюватиметься якість роботи цих судів?

У світі незалежність третейських судів гарантується, втручання в їх діяльність не допускається. Головним оцінювачем якості роботи таких суддів є сторона у справі, бо вирішувати спір суд може лише після укладення сторонами третейської угоди. У чому логіка контролю за якістю роботи третейського суду? Фахівці, які входитимуть до складу Третейської палати, за скаргою будуть надавати свій професійний висновок про те, чи правильно вчинив третейський суддя. Такі висновки будуть публічно доступні. Вони дозволять споживачам самостійно визначатися, укладати третейське застереження про звернення до цього третейського суду чи краще обрати інший. Якість роботи й репутація — єдині цінності, що роблять успішним третейського суддю і третейський суд.

Місця для зловживань компетенцією не повинно бути, оскільки буде ліквідована знач на кількість третейських судів, які існують лише на папері і яких неможливо знайти і притягнути до відповідальності за наявності підстав.

Розгляд третейськими судами спорів стосовно нерухомості

Багатьох цікавить питання повернення компетенції третейським судам вирішувати спори стосовно нерухомості, що було обмежено в 2009 році через зловживання. Виокремлення спорів з підвідомчості третейських судів не практикується ніде в світі, тому право вирішення спорів щодо нерухомості має бути повернене. Проте це відбудеться через три роки після набуття новим законом чинності. Такий строк достатній для завершення перевірки й перереєстрації третейських судів.

Цього часу повинно вистачити для появи в країні якісних, репутаційних та відповідальних третейських судів і ліквідації судів, помічених у зловживаннях. До якісних і відомих третейських судів довіра зросте, й застосування третейських угод при укладенні будь-яких договорів стане нормою та сталою практикою. Сподіваюся, згодом будь-яке підприємство чи громадянин, укладаючи цивільний чи господарський договір, звикнуть прописувати в розділі «вирішення спорів» третейський суд, якому вони довіряють, і не будуть мати клопотів через тяганину й ризики, які на них чекають у державних судах. Так живе весь цивілізований світ, так повинна жити й Україна. Чекаємо від Верховної Ради такої ж динаміки ухвалення законопроекту, який запропонував уряд, швидко ініціювавши його розробку, оскільки горизонт очікування позитивних результатів від його втілення — кілька років.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Громади в адміністративно-територіальному устрої України: важкий шлях до легітимізації

Павло Кулинич,
доктор юридичних наук, професор, член-кореспондент Національної академії правових наук України, Інститут держави і права імені В. М. Корецького НАНУ

В Україні з 2015 року здійснюється реформа щодо децентралізації влади, одним із напрямів якої є створення спроможних територіальних громад шляхом об’єднання традиційних територіальних громад сіл, селищ і міст, основою життєдіяльності яких були лише території відповідних населених пунктів. Натомість об’єднані територіальні громади отримали для своєї діяльності значно більші території, які включають не лише землі населених пунктів, а й землі навколо них суцільним масивом.

Що робити, коли є аж «сім няньок»?

Однак, із появою об’єднаних територіальних громад виникла парадоксальна правова ситуація: громади виявилися утвореннями, які розташовані в межах кількох адміністративно-територіальних одиниць, а саме на землях населених пунктів, що увійшли до складу громади, та землях відповідного району. Адже чинний адміністративно-територіальний устрій України відносить до адміністративно-територіальних одиниць міста, селища та села. Причому в кожній адміністративно-територіальній одиниці діють та здійснюють свої повноваження різні органи влади. За таких умов новоствореним територіальним громадам важко відчути себе повноправними господарями на своїй території, оскільки її землями опікуються «сім няньок». Отже, в ідеалі громада має стати цілісною адміністративно-територіальною одиницею зі своїми органами місцевого самоврядування.

Що ж робити в такій ситуації? Відповідь на це запитання доволі проста: змінити адміністративно-територіальний устрій країни, що сформувався ще в радянський період і вже не відповідає сучасним реаліям розвитку державності України. Саме з цією метою Кабінет Міністрів України 24 січня 2020 р. вніс на розгляд Верховної Ради України проект Закону України «Про засади адміністративно-територіального устрою України», який зареєстрований за № 2804.

Як зазначено в Пояснювальній записці до законопроекту, його метою є законодавче визначення основних засад адміністративно-територіального устрою України, порядку утворення, ліквідації, встановлення і зміни меж адміністративно-територіальних одиниць та населених пунктів. Така мета є виправданою, оскільки в даний час питання адміністративно-територіального устрою регулюються, головним чином, підзаконними нормативно-правовими актами радянського періоду.

Щодо власне законопроекту

Водночас аналіз законопроекту дає підстави для висновку, що він не повною мірою відображає результати здійснюваної в Україні реформи щодо децентралізації влади, в рамках якої відбувається об’єднання територіальних громад сіл, селищ та міст в фінансово, економічно та юридично спроможні об’єднані територіальні громади. По-перше, в ст. 4 законопроекту зазначено, що систему адміністративно-територіального устрою України становлять Автономна Республіка Крим, області, райони, райони в містах, а також міста, селища, села. Натомість громад дана стаття не згадує та, очевидно, розглядає їх як другорядні утворення. І тільки в ст. 5 законопроекту (Адміністративно-територіальні одиниці) згадуються громади, які утворюються на основі населених пунктів (міст, селищ, сіл) і є адміністративно-територіальними одиницями базового рівня.

Цілком очевидно, громади як адміністративно-територіальні одиниці базового рівня є основним системоутворюючим фактором системи адміністративно-територіального устрою. Власне структура нового адміністративно-територіального устрою країни має розпочинатися з громад. Але розробники законопроекту чомусь цей юридичний нюанс не зрозуміли.

По-друге, у кожній країні закон про адміністративно-територіальний устрій є важливим конституційним законом, який покликаний деталізувати положення Конституції країни щодо адміністративно-територіального устрою. Слід зазначити, що даний законопроект був зареєстрований Кабінетом Міністрів України після того, як 27 грудня 2019 р. Президент України зареєстрував у Верховній Раді України власний законопроект «Про внесення змін до Конституції України щодо децентралізації влади». На жаль, внесений КМУ законопроект не повною мірою відповідає положенням президентського законопроекту. Так, у законопроекті В. Зеленського обласні і районні державні адміністрації мають припинити свою діяльність, натомість запроваджуються особливі посадовці — префекти областей та округів з контрольними та деякими виконавчими повноваженнями. Проте в законопроекті Кабінету Міністрів України префекти не згадуються, але містяться положення про місцеві державні адміністрації. Очевидно, урядовий законопроект має «підтримувати» зазначений президентський законопроект, а не суперечити йому.

Щодо змін меж ОТГ

По-третє, дещо дивним уявляється норма законопроекту № 2804, якою пропонується передати повноваження щодо встановлення та зміни меж територіальних громад Кабінету Міністрів України (зміни до ст. 13 Земельного кодексу України). Водночас реалізовані пілотні проекти щодо управління землями Кіптівської (Чернігівська область), Паланської (Черкаська область) та деяких інших територіальних громад свідчать, що найкращим варіантом встановлення спільних меж земельних територій громад є рішення самих громад, погоджене радами суміжних громад. Тим більше, що Закон України «Про добровільне об’єднання територіальних громад» дає громадам чіткі законодавчі орієнтири для визначення меж їх територій. До того ж, набутий на практиці створення територіальних громад досвід щодо встановлення меж таких громад знайшов закріплення у прийнятому Верховною Радою України в першому читанні законопроекті «Про внесення змін до Земельного кодексу України та інших законодавчих актів щодо вдосконалення системи управління та дерегуляції у сфері земельних відносин» (№ 2194). На наш погляд, саме такий варіант встановлення та затвердження меж територіальних громад є оптимальним, і його варто закріпити і в законопроекті «Про засади адміністративно-територіального устрою України».

По-четверте, важко погодитися і з запропонованим у цьому законопроекті підходом до врегулювання відносин землеустрою щодо встановлення та зміни меж адміністративно-територіальних одиниць. За своєю юридичною природою такі відносини є чисто земельними (землевпорядними) і в даний час регулюються Главою 29 (Встановлення та зміна меж) Земельного кодексу України. Однак законопроектом «Про засади адміністративно-територіального устрою України» пропонується Главу 29 з Земельного кодексу України вилучити та перенести відповідні норми до цього законопроекту. Такий підхід представляється неправильним, оскільки відносини щодо встановлення меж адміністративно-територіальних одиниць є не адміністративно- правовими, а земельно-правовими. Тому вилучення таких норм із Земельного кодексу України порушить цілісність правового регулювання земельних відносин та спричинить появу у земельному законодавстві нових правових колізій.

Реформа і місцеве самоврядування

По-п’яте, спірними бачаться й деякі положення статті 45-1 (Функціонування органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб у зв’язку зі зміною адміністративно-територіального устрою), якою урядовим законопроектом пропонується доповнити Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні». Зокрема, в цій статті виконавчі комітети рад територіальних громад розглядаються лише як юридичні особи публічного права. Насправді ж вони мають подвійну юридичну природу й виступають не тільки й не стільки як юридичні особи, а діють як органи влади. Адже виконавчі комітети рад приймають управлінські рішення, які мають обов’язковий характер на території громад, тоді як юридичні особи таких рішень приймати не можуть.

Дещо про «змістовні дисонанси»

По-шосте, розробка та прий няття законопроекту «Про засади адміністративно-територіального устрою України» дає хорошу нагоду вдосконалити термінологію законодавства про діяльність громад. За чинним законодавством України та за цим законопроектом об’єднані територіальні громади поділяються на міські, селищні та сільські — залежно від статусу населеного пункту, який є адміністративним центром громади. В цілому такий поділ громад є обґрунтованим. Водночас назви рад таких територіальних громад зберегли позначення, яке вони мали до об’єднання громад. Так, рада територіальної громади міста називалася міською, рада територіальної громади селища — селищною, а рада територіальної громади села — сільською, що було правильним до об’єднання громад. Водночас після об’єднання громад виникли, як кажуть, «змістовні дисонанси». Так, формально рада міської територіальної громади має називатися міською радою — так само, як називається й сама громада. Виходить така назва: міська рада міської територіальної громади, або сільська рада сільської територіальної громади. На нашу думку, оскільки рада міської об’єднаної територіальної громади обслуговує не тільки інтереси міста, а й інтереси всіх населених пунктів громади, включно з тими, які не є містами, то слово «міська» в назві такої ради варто вилучити. В результаті матимемо логічну назву: рада міської територіальної громади, або рада сільської територіальної громади та рада селищної територіальної громади.

Висновок

Таким чином, вищевикладене дає підстави для висновку, що проект Закону «Про засади адміністративно-територіального устрою України» (№ 2804) підлягає доопрацюванню з метою приведення його у відповідність з президентським законопроектом «Про внесення змін до Конституції України щодо децентралізації влади» (№ 2598) в редакції від 27 грудня 2019 року, а також із результатами реформи щодо децентралізації влади у сфері земельних відносин.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Реформування юрисдикцій: «pro» чи «contra»?…

Микола КУЧЕРЯВЕНКО, завідувач кафедри фінансового права Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого,
перший віце-президент НАПрНУ, академік Національної академії правових наук України, доктор юридичних наук,
кандидат економічних наук, професор

Щось тривалий час не з’являлися чергові пропозиції щодо кардинальної зміни підходів визначення юрисдикції. І ось нарешті новий «реформаторський» наголос — публікація Романа Бойка «Як можна розвантажити масив справ, що накопичився у Верховному Суді» (Судебно-юридическая газета, 28 грудня 2019 року). Хоча за змістом ідеться не про розвантаження, а про руйнування об’єктивних засад існування судової системи (яка різниця — і розвантаження, і руйнування починається на одну літеру). Зацікавило. Додам, що принципово новим підходом позиція автора не відзначалася. Сподівався, що, можливо, з’явилися які-небудь вагомі аргументи, які важко ігнорувати. І тут — нічого. Але про все по порядку.

PRO

Можна прийняти низку висловлених автором позицій, оскільки спрямовано їх на забезпечення ефективності роботи судової системи. Так:

а) необхідною є відмова від «нав’язування міфу низького рівня довіри до судової системи». Дійсно, подібні твердження мають ґрунтуватися на об’єктивних показниках, а саме: кількості або відсотку судових рішень, що оскаржуються; кількості заявлених відводів суддям; зменшення випадків критики з боку посадовців стосовно «незаконності» судових рішень.

Треба погодитися і з тим, що підтримання цього міфу свідчить, щонайменше, про дві негативні тенденції. По-перше, про абсолютну відсутність об’єктивної незалежності гілок влади одна від одної, коли ймовірним є втручання представників будь-якої з гілок у діяльність іншої. «Державницьке» управління судами — безсумнівний шлях до тоталітаризму та знищення демократичних засад у суспільстві. По-друге, про доволі низький рівень фаховості та обізнаності тих державних діячів, які намагаються не лише надавати пропозиції (на їх погляд, логічні та послідовні), але й докладають зусиль щодо негайного їх запровадження;

б) важко не погодитися і з тим, що, «на жаль, судова реформа 2016 року при зменшенні суддів касаційної станції з 350 до 120 (200) не передбачила ефективних касаційних фільтрів та не вирішила ситуації з тим залишком, який історично існував в адміністративній та цивільній юрисдикціях. Справді, подібний залишок існував історично, а не сформувався за останні декілька років. Це обумовлено наявністю широкого кола відносин, перебіг яких може бути пов’язаний із різними формами державного свавілля, коли об’єктивно необхідним стає захист прав осіб, нерівних у можливостях із владарюючими органами;

в) обґрунтованими виглядають пропозиції стосовно: зупинення чисельних атестацій та переатестацій, проведення яких шкодить збалансованій роботі судів; закріплення 2—3 оплачуваних помічників, спеціалістів-консультантів суддів; можливості виготовлення судом скороченого тексту рішення по певних категоріях справ; повідомлення учасників справи електронними листами; проведення нарад/навчань на базі апеляційних судів.

CONTRA

У той же час вважаю за необхідне акцентувати увагу на деяких сумнівних твердженнях автора.

1. «Історично склалося, що в господарській та кримінальній юрисдикціях в касаційному порядку не відбувалося накопичення справ, очевидно через меншу їх кількість <…> Що стосується адміністративного судочинства, то показник становить 28 % та може пояснюватися новими правовими висновками Великої Палати Верховного Суду в частині міжюрисдикціних спорів (зміна судової практики останніх років)» (Роман Бойко. Як можна розвантажити масив справ, що накопичився у Верховному Суді. Судебно- юридическая газета, 28 грудня 2019 року).

На жаль, на сьогодні говорити про сталість судової практики в режимі прийняття рішень Верховним Судом навряд чи можна. Відмова від власної практики, прийняття необґрунтованих, поверхових висновків — не є винятком (Кучерявенко М., Смичок Є. Практика Великої Палати Верховного Суду — «перемога» чи колапс? ЮВУ, № 48 (1223), 14 грудня — 20 грудня 2018 року. С. 12).

2. «Щодо швидкого вирішення ситуації, то розвантаження Касаційного адміністративного та Касаційного цивільного судів може бути здійснено шляхом передання до предметної юрисдикції господарських судів всіх спорів, що виникають у сфері земельних відносин та нежитлових приміщень, а також податкових спорів, незалежно від суб’єктного складу їх учасників (в тому числі за участю фізичних осіб)» (Роман Бойко. Як можна розвантажити масив справ, що накопичився у Верховному Суді. Судебно- юридическая газета, 28 грудня 2019 року).

Закріплення подібного юрисдикційного критерію свідчить про відсутність будь-якого критерію. Мені складно уявити, як автор цієї тези зможе чітко пояснити, на підставі якого процесуального закону мають розглядатися згадані ним спори та в чому полягає принципова предметна єдність господарської юрисдикції, яка їх (ці спори) охопить? Одним із принципів адміністративного судочинства, який вирізняє його поміж цивільного й господарського, є офіційне з’ясування всіх обставин у справі. Останній впливає на змагальність сторін та диспозитивність, надаючи їм особливого змісту. Дія цього принципу позначується насамперед на поведінці суду. Так, адміністративному суду надано додаткові офіційні можливості щодо з’ясування обставин справи та окреслення вимог, про задоволення яких він розмірковує, у порівнянні з іншими видами судових процесів. Внаслідок використання цих можливостей адміністративний суд виявляє себе більш активним порівняно із судами загальними чи господарськими, що може суттєво вплинути на результат розгляду справи.

Більше того, посмішку викликає намагання сховати відсутність критерію за примітивною і поверховою конструкцією «спори у сфері земельних відносин та нежитлових приміщень». Якщо спори у сфері земельних відносин ще уявити можна (хоча вони різні за природою й, відповідно, за належністю до певної юрисдикції), то навряд чи предметом судового розгляду можуть бути спори, що виникають у сфері нежитлових приміщень. Без урахування реформаторських юрисдикційних підходів зауважу, що спір все ж таки виникає з відносин щодо нежитлових приміщень (зновтаки, різних за своєю природою). Але про останнє трохи детальніше.

Земельні спори

Напевно, найгостріші дискусії точаться довкола саме земельних спорів. З цього приводу звернуся до практики Верховного Суду України (ВСУ) дев’ятирічної давнини. Одна з найцікавіших позицій, на мою думку, була висловлена ВСУ в ухвалі від 19 січня 2011 р., в якій умотивовується відсутність публічно-правової природи у спорах про право володіння та про право користування земельними ділянками. Колегія суддів судової палати в цивільних справах ВСУ дійшла висновку, що критеріями розмежування юрисдикцій у подібних випадках є одночасно суб’єктний склад учасників процесу та характер спірних правовідносин. За таких умов цей різновид земельних спорів мав вирішуватися за правилами цивільного судочинства.

Віднесення до юрисдикції адміністративних судів спорів за участю суб’єктів владних пов новажень змістовно збіднило юрисдикцію господарських судів, що обумовило й сталу тенденцію проведення ревізій із метою повернення до відання останніх цілого кола правових конфліктів.

«Спори про право»

Дивним виглядає висновок про те, що справи, обумовлені наявністю так званого «спору про право», не є адміністративними. Такий аргумент висувають, зокрема, при визначенні юрисдикції щодо справ про оскарження рішень органів місцевого самоврядування про виділення (відмову у виділенні) земельних ділянок; їх визначають як такі, що належать до цивільної чи господарської юрисдикції. При цьому стверджують, що суб’єкти владних повноважень у відносинах, з яких виникають дані спори, мають рівні права з тими юридичними або фізичними особами, кому земля надається, а значить, спір формується між двома рівноправними його учасниками. Цікаве запитання: чи орган місцевого самоврядування діє як рівноправний суб’єкт відносно іншої сторони, коли він вилучає земельну ділянку або в односторонньому порядку змінює умови володіння чи користування нею?

У той же час у статтях 2, 17 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС) визначено, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів осіб у сфері публічно-правових відносин від порушення з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування при здійсненні ними владних управлінських функцій; юрисдикція адміністративних судів поширюється на спори фізичних або юридичних осіб із суб’єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності. Суб’єктами владних повноважень у таких спорах виступають органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові чи службові особи, інші суб’єкти при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень. Посилання на ці приписи, фактично, й вичерпують аргументи, на підставі яких робився висновок.

Чи може наявність або відсутність так званого «спору про право» бути критерієм, за яким правові конфлікти вилучають із кола тих, що належать до юрисдикції адміністративних судів? Адміністративна юрисдикція зазнає необґрунтованого звуження, якщо визнати в якості об’єкта захисту в порядку відповідного судочинства лише суб’єктивні публічні права. Права, свободи та інтереси, на захист яких спрямовано діяльність адміністративного суду, можуть бути різноманітними. Вид суб’єктивного права, яке порушене, для визначення справи як справи адміністративної юрисдикції не має жодного значення. В КАС не зазначено, що за його правилами можуть бути захищені лише публічні права особи. Для адміністративного суду має значення, що права — публічні чи приватні — порушено суб’єктом влади при здійсненні ним своїх повноважень. Суто цивільне право власності фізичної чи юридичної особи може бути порушене суб’єктом владних повноважень (приміром, через протиправну затримку митним органом товару, що переміщається через митну територію, незаконне вилучення органом місцевого самоврядування транспортного засобу, залишеного в недозволеному місці тощо). Тобто в публічно-правових відносинах можуть бути порушені приватні (цивільні) права особи. Спори, пов’язані з такими порушеннями, повинні вирішувати суди адміністративні, безвідносно до того, чи є порушене право приватним або публічним. Цивільне судочинство не пристосоване для розгляду справ проти суб’єктів владних повноважень, оскільки норми, що його регламентують, не закріплюють критеріїв оцінки їх рішень, дій чи бездіяльності, не фіксують принцип офіційного з’ясування всіх обставин у справі, а відтак і не передбачають процесуальних гарантій захисту порушених прав приватних осіб, які натомість встановлено правилами адміністративного судочинства.

Характер спірних правовідносин як критерій розмежування судових юрисдикцій

Характер спірних правовідносин — ще один критерій для розмежування судових юрисдикцій. Стосовно даного критерію я хотів би звернути увагу на певну послідовність у з’ясуванні природи та підстав виникнення спірних відносин і саме внаслідок цього дійти висновку, який же їх характер. На мій погляд, принципово важливо розрізняти: а) момент реалізації повноважень владного суб’єкта і б) момент (та, відповідно, підстави) виникнення права володіння земельною ділянкою та права користування нею. Безумовно, складно в деяких випадках розвести їх навіть у часі, адже обидва права виникають на підставі реалізації суб’єктом влади свого повноваження. Замислимося, чи можуть сформуватися спірні відносини стосовно зазначених прав без реалізації владних повноважень? Мабуть, ні. Тобто виявлення підстави для виникнення спору стосуються саме цього питання. Питання встановлення прав володіння та користування вторинне від реалізації повноважень. Саме тому до того, як розібратися із майновими (орендними) відносинами в межах цивільного судочинства, треба розв’язати публічний за своєю природою спір щодо реалізації повноважень відповідного владарюючого суб’єкта. Отже, і за критерієм характеру спірних правовідносин маємо справу з публічно-правовим спором, який належить вирішувати знов-таки за правилами адміністративного судочинства.

Позиція КСУ

На підкріплення запропонованого висновку згадаю ще й рішення Конституційного Суду України від 1 квітня 2010 р. у справі за конституційним поданням Вищого адміністративного суду України про офіційне тлумачення положень ч. 1 ст. 143 Конституції України, пунктів «а», «б», «в», «г» ст. 12 Земельного кодексу України та п. 1 ч. 1 ст. 17 Кодексу адміністративного судочинства України. В цьому рішенні КСУ встановив, що органи місцевого самоврядування є суб’єктами владних повноважень у процесі реалізації своїх повноважень у сфері земельних відносин. Відповідно до ч. 1 ст. 143 Конституції України територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування вирішують питання місцевого значення, віднесені законом до їхньої компетенції. Згідно з позицією КСУ, предметами відання місцевого самоврядування є не будь-які питання суспільного життя, а питання саме місцевого значення, до яких належить регулювання сільськими, селищними, міськими радами земельних відносин відповідно до закону. КСУ вирішив, що органи місцевого самоврядування при розв’язанні питань місцевого значення, віднесених Конституцією та законами України до їхньої компетенції, є суб’єктами владних повноважень; як суб’єкти владних повноважень, органи місцевого самоврядування вирішують у межах закону питання земельних відносин.

«Земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об’єктами права власності Українського народу. Від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених цією Конституцією» (ч. 1 ст. 13 Основного Закону). Як бачимо, норми Конституції в даному випадку чітко орієнтують на публічно-правовий характер земельних відносин. Для наочності та зручності розуміння цього характеру достатньо назвати учасників таких відносин. Це — Український народ та органи державної влади, органи місцевого самоврядування. І тут недоцільно вигадувати складні конструкції дуалістичного статусу суб’єктів владних повноважень. Їх правовий статус є похідним від норми права, від закону. Відповідно і реалізація повноважень владними суб’єктами є первинною складовою відносин з набуття приватною особою права власності на землю.

Спори за участі реєстраторів

Із приводу цієї групи спорів згадаю постанову Великої Палати Верховного Суду (Кучерявенко М., Смичок Є. Окрема думка щодо окремої думки. Юридична газета, 12 вересня 2018 року). Дуже узагальнено: в даній справі проблема зводилася до того, що державний реєстратор до закінчення терміну дії договору оренди земельної ділянки з ПП зареєстрував договір оренди на цю ж земельну ділянку з ТОВ; таке сталося внаслідок того, що реєстратор не виконав свій обов’язок перевірити наявність чи відсутність іншого зареєстрованого права на оренду. Позивач вимагав визнати протиправним і скасувати рішення державного реєстратора про реєстрацію права оренди земельної ділянки за іншим суб’єктом, оскільки ділянка вже знаходилася в нього в оренді. Отже, наявне в позивача зареєстроване у встановленому законом порядку право оренди земельної ділянки було порушено державним реєстратором, який при проведенні реєстрації речового права за іншою особою не перевірив наявності права оренди позивача на ту саму земельну ділянку, чим порушив правила реєстрації та протиправно здійснив повторну реєстрацію договору оренди однієї й тієї ж самої земельної ділянки. Адміністративні суди, відкривши провадження в цій справі, виходили з того, що позивач оскаржує виключно порушення суб’єктом владних повноважень порядку здійснення державної реєстрації речового права, і спір існує не між двома орендарями, а між орендарем та реєстратором як суб’єктом владних повноважень.

Позиція Великої Палати ВС ґрунтувалася на тому, що вимоги позивача стосуються реєстрації права оренди земельної ділянки. З огляду на це у п. 27 постанови Велика Палата зазначила наступне: «… помилковим є застосування статті 17 КАС України та поширення юрисдикції адміністративних судів на всі спори, стороною яких є суб’єкт владних повноважень, оскільки при вирішенні питання про розмежування компетенції судів щодо розгляду адміністративних і господарських справ недостатньо застосування виключно формального критерію — визначення суб’єктного складу спірних правовідносин. Визначальною ознакою для правильного вирішення спору є характер правовідносин, з яких виник спір. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин».

Важко зрозуміти, чому Велика Палата ВС впевнена в тому, що в даній справі суди зважали виключно на формальний критерій — суб’єктний склад спірних правовідносин. Аналіз рішень судів першої та апеляційної інстанцій свідчить, що визначаючи належність даного спору до своєї предметної юрисдикції, вони виходили із двох критеріїв — його суб’єктного складу та матеріального змісту спірних правовідносин. Тобто така «виключність» оцінки Великої Палати нічим не підтверджується. Поверховою вбачаю і характеристику самих спірних відносин. Спір виникає на підставі юридичного факту і саме цим породжує відповідні правовідносини. У ситуації, що розглядається, юридичним фактом є дії державного реєстратора, які породжують відповідні відносини, що обумовлюють виникнення спору, вирішення якого має відбуватися за правилами адміністративного судочинства.

Предметом позову є не наявність або відсутність права на земельну ділянку у позивача або в третьої особи, а порушення реєстратором порядку здійснення державної реєстрації речових прав. Згідно зі ст. 125 Земельного кодексу України право оренди земельної ділянки виникає з моменту його державної реєстрації. У даному випадку між позивачем та іншим підприємством до прийняття державним реєстратором спірного рішення жодного спору щодо права оренди не існувало, оскільки зареєстроване у встановленому законом порядку право належало лише позивачеві. Саме реєстратор, виконуючи надані державою владні повноваження з реєстрації речових прав, прийняв оспорюване рішення, яким порушив права позивача. За визначенням ст. 4 КАС, публічно-правовий спір — це спір, в якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і він виник у зв’язку з виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій. Даний спір повністю підпадає під визначення публічного-правового в розумінні КАС, оскільки державний реєстратор при прийнятті рішення здійснював публічно-владні управлінські функції.

Податкові спори

Пропозиція про віднесення податкових спорів до юрисдикції господарської свідчить не тільки про поверховість підходу до з’ясування питання розмежування судових юрисдикцій, але й про поверхові уявлення про вихідні правові конструкції. Будь-яке суспільне явище, що набуває правового оформлення, вимагає чіткого визначення складу правовідношення — його об’єкта, суб’єктів та змісту. Однак автор пропонує швидко розв’язати ситуацію, «реформувавши» предметну юрисдикцію без огляду на суб’єктний склад спорів (Роман Бойко. Як можна розвантажити масив справ, що накопичився у Верховному Суді. Судебно-юридическая газета, 28 грудня 2019 року). Важко уявити, як це можливо.

Фахівці в галузі господарського судочинства намагаються відстоювати наступну позицію: податкові спори безпосередньо та нерозривно пов’язані з господарською діяльністю, що обумовлює їх належність саме до юрисдикції господарських судів. Навряд чи сьогодні можна вважати неспростовним висновок про нерозривний зв’язок податкових спорів та податкових відносин з господарською діяльністю. Показово, що й господарське, і податкове законодавство, фактично єдині у визначенні господарської діяльності, яку пов’язують із виробництвом, реалізацією, виконанням робіт чи наданням послуг вартісного характеру (ст. 3 Господарського кодексу України, пп. 14.1.36 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України). Але господарська діяльність не завжди опосередковує відносини оподаткування і, відповідно, податкові спори. Безумовно, можна виокремлювати типові податкові спори, що виникають стосовно прибуткових податків або податків непрямих. Але податкові відносини ширші й знач на кількість спорів, що з них виникають, взагалі не пов’язана з участю особи у господарській діяльності.

Податковими спорами є й ті, що пов’язані з господарською діяльністю (перш за все, йдеться про спори щодо справляння податку на додану вартість, податку на прибуток, тощо), й ті, що формуються через зіткнення інтересів їх сторін, однак без їх участі в господарській діяльності. Так, частка платежів, віднесених статтями 9, 10 Податкового кодексу України до податків та зборів, не передбачає обов’язкової участі їх платників у господарській діяльності (приміром, збір за першу реєстрацію транспортного засобу; плата за землю; мито; податок на нерухоме майно, відмінне від земельної ділянки). Виходить, подібні спори не є податковими? Безумовно, є. Але тут не спрацьовує той критерій, який пропонують представники господарських судів — безпосередня обумовленість господарською діяльністю. Так що ж, податкові спори позбавлені спільної риси, яка б об’єднала їх і, як наслідок, стала б визначальною для їх віднесення до певної юрисдикції?

Віднесення податкових спорів до тієї чи іншої юрисдикції має базуватися на єдиному знаменнику. Всі без винятку податкові спори, виходячи з їх орієнтації та пов’язаності з господарською діяльністю, важко об’єднати в одне «угруповання». Однак податкові спори, як і податкові відносини, складають єдиний однотипний блок. Отже, недоцільно й неправильно розривати дану «єдину систему» по різних юрисдикціях. Для визначення судової юрисдикції у випадку з податковими спорами слушними, на моє переконання, залишаються вищезгадані критерії — суб’єктний склад спорів та характер правовідносин, з яких вони виникли. За цими критеріями податкові спори, без сумніву, належать до юрисдикції адміністративної.

3. «Такі спори (мова насамперед про земельні та податкові спори — М. К.) є спорами бізнесу, пов’язані з підприємницькою діяльність і потребують швидкого вирішення. Всім відомо, що швидкість реального розгляду спору в господарській юрисдикції набагато вища, ніж в адміністративній та цивільній» (Роман Бойко. Як можна розвантажити масив справ, що накопичився у Верховному Суді. Судебно-юридическая газета, 28 грудня 2019 року).

Знову стикаємося з нечітким критерієм або відсутністю його взагалі. Що таке спори бізнесу або спори, пов’язані з підприємницькою діяльністю? Відносини бізнесу та підприємницька діяльність можуть породжувати й злочини, не кажучи вже про те, що вони призводять, наприклад, до виникнення цивільних чи трудових відносин. Отже, місця ані для цивільної, ані для кримінальної юрисдикції не залишається. Все покриває господарська юрисдикція! Та й узагалі, реформаторські підходи, що спрямовані на порятунок господарської юрисдикції, спираються виключно на бажання «поцупити» те, що, на погляд реформаторів, погано «лежить» у цивільній або адміністративній юрисдикціях. Описана тенденція, на мою думку, давня й має глибоке коріння; в цьому сенсі її (тенденцію) треба пов’язувати з існуванням суб’єктивних прагнень, реалізація яких призвела до появи Господарського кодексу України і, як наслідок, до формування господарського права як окремої галузі.

(Далі буде…)

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

В тренді

© ТОВ "АКТИВЛЕКС", 2018
Використання матеріалів сайту лише за умови посилання (для інтернет-видань - гіперпосилання) на LEXINFORM.COM.UA
Всі права на матеріали, розміщені на порталі LEXINFORM.COM.UA охороняються відповідно до законодавства України.