Думка експерта
Системність адміністративно-правового мислення в умовах трансформацій (методологічні розсуди). Частина 1
Ще в період підготовки до святкування 30-річчя Незалежності України ЮВУ започаткував ініціативу з надання можливості відомим українським фахівцям висловити свої позиції на шпальтах газети з приводу розвитку українського права за 30 років Незалежності. Пізніше ми вирішили продовжити дану ініціативу, оскільки надруковані раніше в її рамках матеріали викликали чимало відгуків і реальну зацікавленість наших читачів.
Любов Біла-Тіунова доктор юридичних наук, професор, завідувач кафедри адміністративного і фінансового права національного університету «Одеська юридична академія» |
Сергій Ківалов доктор юридичних наук, професор, академік НАПрН України, заслужений юрист України, президент національного університету «Одеська юридична академія» |
Читайте також: Забезпечення прав людини в умовах суспільних трансформацій
Деякі вступні зауваги
Дана стаття присвячена проблемі асистемності доктрини адміністративного права, що виникає в процесії її інтенсивного та нерівномірного розвитку. Причини останнього вбачаються в крайнощах ціннісної і цільової орієнтації галузі адміністративного права, ідейна позитивність яких не виключає однобічності прогресу: спрямованості адміністративного права на забезпечення потреб адмінсудочинства (з його суб’єктоцентричністю, якісною та кількісною вужчістю запитів, темпоральною відмінністю) і пріоритетністю сервісно-обслуговуючих мотивів розбудови публічної влади (з їх відносною байдужістю до перебудови галузевого примусу чи контролю, до вдосконалення неправових форм діяльності агенцій). Окрім того, пропонується теза про обумовленість сучасних проблем адміністративного права не стільки закостенілістю поглядів багатьох учених, скільки якісним розшаруванням галузі (різнооновленістю, а тому й дещо еклектичною поєднуваністю її частин) та розкривається теоретичне і практичне значення системності адміністративно-правового вчення, на засадах якого характеризується предмет відповідної галузі права. Авторами виявлено та проаналізовано ряд неузгодженостей його тлумачення: щодо застосування категорії «публічне адміністрування» та перспективи її заміни на категорію «публічне управління»; щодо незарахування внутрішньо-організаційної діяльності до змісту публічного адміністрування та розуміння його забезпечувального виду; щодо статусу і місця адміністративного процесуального права; щодо міри поширення адміністративно-правового регулювання на відносини, які виникають під час безпосередньої реалізації влади народом. Доведено двосторонню обмеженість (неабсолютність) твердження про адміністративне право як конкретизоване конституційне право, в якому звужується роль першої з галузей (що часто не розбудовує/ деталізує конституційні юридичні механізми, а надбудовує їх). Автори також обстоюють важливість різнорівневої системності адміністративно-правового мислення: внутрішньо-галузевої, міжгалузевої, загально-юридичної, наднаціональної та позаюридичної (в орієнтуванні на предмет).
Складність проблеми
Протягом тридцяти років незалежності України розуміння ключових параметрів адміністративного права зазнало істотних змін, а також відбулися суттєві трансформації в трактуванні предмета, методів, принципів, цілей та системи цієї галузі вітчизняного права. Її традиційна орієнтованість на категорію державного управління (в якості засобу нормативного забезпечення лінійних розпорядчих процесів) була визнана юридичним рудиментом, змістовно переглянута на основі концепції сервісної держави, орієнтованої на забезпечення прав людини. Саме таке оновлення ціннісних орієнтирів владарювання виступило підґрунтям (і рушійною силою) розбудови сучасної моделі адміністративного права і простежується в усіх модифікованих вимірах галузевості його існуючого антирадянського бачення. Останнє ж поки не може вважатися остаточно сформованим/завершеним, а процес його напрацювання триває. І тут першочергово мається на увазі не звичайний поступальний розвиток права (що є характерним для всіх складових юриспруденції та відбувається еволюційно, паралельно з прогресом людства), а проблема неповної системності нового мислення адміністративного права. Воно отримало ідейні вектори й прогресивні форми, сприйняло зарубіжний досвід, заповнило змістовну матрицю базовими категоріями, але, водночас, стало менш струнким і цілісним. З’явилося чимало неузгодженостей (як внутрішніх, так і зовнішніх) у розумінні галузевої специфіки адміністративного права, які демонструють подальші перспективи науки і/або її попередні прорахунки. Існування пізнавальних дилем високого рівня універсальності вимагає теоретичного узагальнення набутих якостей та методологічного орієнтування в умовах доктринальних флуктуацій. Тому мета цього дослідження й полягає в розкритті тенденцій адміністративного права шляхом оцінки системності його фундаментального вчення (першочергово на прикладі предмету) задля вироблення рефлексійно-настановчих постулатів подальшої динаміки цієї галузі.
Говорячи про стан опрацювання, необхідно відмітити, що проблематиці предмета та інших вимірників галузевості адміністративного права було присвячено чимало наукових праць (зокрема і в частині узгодженості підходів). Однак пізнавальні завдання в цій царині все одно не можуть вважатися вичерпаними, та, ймовірно, не зможуть бути вичерпані (з огляду на їх принципову значимість). Важливим доктринальним підґрунтям для написання цієї статті, джерелом виявлення та засобом подолання ідентифікованих негармонійностей галузевого вчення, стали розробки В. Б. Авер’янова, О. Ф. Андрійко, В. М. Бевзенка, Ю. П. Битяка, Л. Р. Білої-Тіунової, В. В. Галунька, В. М. Гаращука, І. С. Гриценка, С. В. Ківалова, В. К. Колпакова, Р. С. Мельника, Р. В. Миронюка, А. М. Школика, Е. ШмідтАссманна та багатьох інших фахівців-адміністративістів.
Проблеми узгодженості адміністративно-правового вчення
Зважаючи на те, що більшість питань, яким слід приділити увагу в цій публікації, стосується проблем галузевої та надгалузевої узгодженості адміністративно-правового вчення, видається за необхідне виправдати таку методологічну орієнтацію (ілюструючи тенденції до протилежного). Не секрет, що покликання розглядуваної галузі все частіше орієнтується вітчизняними науковцями як на потреби практики, так і на необхідність теоретичного і юридичного забезпечення якісного правозастосування. З-поміж останнього особливої уваги приділяється нагальностям адміністративного судочинства, предметні межі та прикладні верифікаційні спроможності якого обумовлюються матеріально-процедурними надбаннями адміністративного права. Такий вектор цілком справедливий, адже впровадження з 2005 р. спеціалізованої юстиції поставило перед адміністративістикою нові категоріальні, інституційні, суб’єктні та ціннісні запитання, виступаючи і поштовхом, і орієнтиром її перетворень. Окрім виявлення/підтвердження незавершеності (чи, точніше, неапробованості та неапробовуваності) багатьох аксіом публічно-приватної взаємодії, процесуальне законодавство (разом із досвідом його застосування) запропонувало основи вирішення сформованих запитів щодо: розуміння публічної служби й адміністративного договору; функціонального (а не організаційного) сприйняття суб’єктів владних повноважень: ролі неформалізованих (але юридично значимих) діянь публічної адміністрації; критеріїв виправданості її актів тощо. Незважаючи на інструментальність адміністративно-процесуальних підходів, наука адміністративного права взялася за їх опрацювання, вдосконалення, перевірку, спеціалізацію і впровадження, корелюючи свій прогрес із потребами відповідного судочинства. Названа орієнтація не може критикуватися, адже вона виступила імпульсом якісних та кількісних змін адміністративного права, оживила його. Не випадково подібний зв’язок вважається традиційним/природним у більшості західноєвропейських країн, а в деяких із них (наприклад, Франції) розглядувана фундаментальна галузь історично формувалася, швидше, як результат узагальнення, теоретичного опрацювання та позитивістського відтворення юстиційних досягнень, ніж послідовних унормувань поведінки носіїв влади. Водночас слід заперечити проти абсолютизації описаного симбіозу (коли на його основі визначаються завдання, призначення й порядок денний адміністративного права). Так, адміністративне судочинство, хоча і є механізмом захисту приватних осіб від зловживань суб’єктів владних повноважень (своєрідний запобіжник невиваженості впорядковуючого впливу), воно: 1) є вужчим кількісно — стосується лише конфліктних/аномальних взаємодій, залишаючи осторонь безспірні відносини й виступаючи винятком зі звичайної/щоденної адміністративної практики (а саме остання, як безпосередньо наближена до повсякденного життя громадян, детермінує загальне сприйняття публічних інституцій); 2) є відмінним темпорально — спрямоване на оцінку реального/установленого владарювання та конкретних актів його реалізації (натомість адміністративне право має орієнтуватися ще й на перспективу, нормативно супроводжувати перетворення, втілювати адміністративно-правову реформу, забезпечувати децентралізацію, в цілому — моделювати майбутнє владарювання); 3) є відносно вужчим якісно (за обсягом аналізованих критеріїв) — перевіряє законність адміністрування, але залишає осторонь інші значимі для нього критерії (ефективність, наукова обґрунтованість, задоволеність населення тощо); 4) є суб’єктоцентричним у своїй «боротьбі» за порядок — починається з позовної ініціативи особи й орієнтується на захист її персонального правового становища (будучи зазвичай байдужим до загальних, але не уособлених, зловживань носіїв влади або до ірраціональностей адміністрування, котрі не обумовлюють порушення прав і не трансформуються в юридичні конфлікти). Зазначені особливості спеціалізованого судочинства (разом із орієнтацією адміністративного права на його потреби — як тенденції) обумовлюють диспропорційний розвиток розглядуваної фундаментальної галузі, вибірковість її прогресу й низьку цілісність результату. У зв’язку з цим видається нагальним актуалізувати (поряд зі спостережуваним динамізмом) значимість системності формованої доктрини адміністративістики, її внутрішньої гармонійності, а не зовнішньо-забезпечувальної придатності.
Ще більше, ніж юстиційна векторність, диспропорції вносить (як не дивно) абсолютизація обслуговуючого покликання публічної влади. Слід повністю підтримати сервісно-орієнтовану модель діяльності, сприйняття та розбудови мереж уповноважених суб’єктів. Саме цей ракурс міркування наприкінці 1990-х — початку 2000-х рр. і став лейтмотивом осучаснення адміністративного права. Як зазначав ідейний натхненник відповідних процесів В. Б. Авер’янов про нові принципи теоретичної моделі галузевих взаємодій: «це повинні бути переважно публічно-сервісні відносини, тобто відносини, в межах яких і завдяки яким держава обслуговує правомірні потреби й інтереси приватних осіб» . Такий підхід істотно забезпечив упровадження пріоритету прав людини та верховенства права в цілому. Адміністрування та його юридична основа стали центруватися навколо інституту адміністративних послуг, дещо абсолютизуючи (виводячи за власні предметні межі) якісні виміри останніх (зручність, доступність, простота тощо). Однак змушені визнати, що і цей (безумовно позитивний) пріоритет був певною мірою однобічно-захоплюючим. Як результат: доктринальна та нормативна оновленість несервісних складових адміністративного права значно відстає від більш передового сприяючого адміністрування. Юридичне впорядкування галузевого примусу, контролю і нагляду, неправових форм діяльності суб’єктів владних повноважень (як безпосередньо детермінуючих властивості правових), адміністративної чи дисциплінарної відповідальності не зазнали кардинальної перебудови, лише «косметично» засвоївши людиноцентризм. Але таке засвоєння залишається актуальним: як наголошує Роман Мельник: «Примус теж може і повинен мати людське обличчя» .
Причини несистемності галузевої доктрини
Розкриті вище галузеві крайності не є винятковими, але вони доволі показові в контексті виникнення ціннісної неоднорідності адміністративного права. Ними й пояснюються причини (конкретні, як приклади виду) несистемності галузевої доктрини, і визначається її порядок денний. На них також базується наше загально-методологічне припущення: сучасні проблеми адміністративного права не стільки пов’язані із закостенілістю поглядів багатьох вчених (про що часто стверджують адміністративісти-реформатори), як обумовлені якісним розшаруванням галузі (різнооновленістю, а тому й дещо еклектичною поєднуваністю, її частин). Подібна увага до системності пов’язана із суб’єктивним прагненням цілісності, пошуком універсальних стимулів удосконалення адміністративних атавізмів, впевненістю щодо об’єктивної позитивності цієї властивості юриспруденції. Видається, що це не є ще однією стороною радянського правосприйняття (в його гіпертрофованому формалізмі, безальтернативності, лінійній однобічності) і потреба в ній не відпаде. Адже саме системність може забезпечити: 1) узгодженість знання, а отже, і мінімальну єдність освітніх, законотворчих та правозастосовних підходів; 2) неволюнтаристську оновлюваність знання (його теоретичну верифікованість, принципову прийнятність, послідовність); 3) прикладну простоту знання (коли кваліфікація життєвої події під ознаки якогось із елементів стрункого юридичного механізму дозволяє автоматично застосувати до неї напрацьовані загальні порядки). Отже, системність фахового осмислення права значима і для розвитку цього права, і для його реалізації. У зрізі таких позицій слід розглянути ключові характеристики предмета аналізованої галузі.
Ключові характеристики предмета адмінправа
Предмет адміністративного права визначається спрощено та узагальнено через обсяг відносин, охоплених публічним адмініструванням . Більш деталізовано інтегративні властивості предмета цієї галузі розкриваються через сукупність категорій «публічна адміністрація», «публічне адміністрування» і «відносини адміністративних зобов’язань» або «публічна влада», «публічний інтерес» і «публічне адміністрування» . Як видається, варто зосередитися на останній категорії, оскільки вона є достатньою для висвітлення об’ємних меж адміністративно-впорядковуючого впливу, натомість інші ж (не применшуючи їх значення) характеризують суб’єктну, цільову та інструментальну сторони такого впливу (властиві йому, представлені в ньому). Як зазначає І. П. Яковлєв, публічне адміністрування має сприйматися в обсязі усіх регульованих адміністративним правом суспільних відносин, не обмежуючись управлінням, адже теоретичне опрацювання саме неуправлінських сфер (першочергово, сприяючого урядування) стало приводом до утвердження поняття «публічне адміністрування» . Учений доволі точно відобразив ретроспективні передумови вітчизняного впровадження категорії, адже В. Б. Авер’янов ще в 2003 р. наголошував на помилковості радянського розуміння адміністративного права, оскільки більшість складових його предмета насправді є не управлінською діяльністю: застосування адміністративного примусу, розгляд скарг, розгляд індивідуальних адміністративних справ та прийняття індивідуальних актів, надання адміністративних послуг, прийняття зобов’язуючих рішень щодо приватних осіб у процесі вирішення так званих «публічних потреб».
Прикладні межі публічного адміністрування окреслюються двома способами. Перший негативний (у значенні застосованого прийому, а не суб’єктивної оцінки): шляхом віднесення до його змісту всієї активності публічних інституцій, яка знаходиться за межами правосуддя, законотворчості та політичної діяльності . Такий підхід доволі зручний операційно (дозволяє чітко, за допомогою простих роздільних критеріїв) кваліфікувати ті чи інші прояви владності), але він порожній сутністно (не містить стверджувальних характеристик описуваного явища, виступаючи, швидше, сукупністю логічних кроків, ніж власне визначенням). Тут опосередковано простежується відмова від дефініювання, констатація надмірної загальності й різноманітності категорії. Це чудово проілюстрував В. В. Галунько, посилаючись на зарубіжний досвід: «Іспанські вчені доводять, що спроба виділити абстрактну державну функцію публічного адміністрування й побудувати на її основі предмет адміністративного права була однією з найдовших в історії іспанської науки, а також однією з найбільш марних. Утома від цих тривалих діалектичних зусиль виявилася в дивовижній остаточній формулі негативного визначення …» (Адміністративне право України. Повний курс: підручник / В. Галунько, П. Діхтієвський, О. Кузьменко та ін.; за ред. В. Галунька, О. Правоторової. Видання четверте. Херсон: ОЛДІ-ПЛЮС, 2021, С. 19).
Публічне адміністрування: індуктивна дискрипція його видів
Другий спосіб висвітлення об’ємної сторони публічного адміністрування полягає в індуктивній дискрипції його видів і презентований у найновішому підручнику з адміністративного права шляхом поділу за трьома критеріями (спрощено): 1) залежно від змісту публічного адміністрування — надання публічною адміністрацією адміністративних послуг і здійснення виконавчо-розпорядчої діяльності (публічного управління); 2) залежно від спрямування владного впливу публічного адміністрування — зовнішня та внутрішня організаційна діяльність; 3) залежно від юридичних наслідків — втручальне, сприяльне та забезпечувальне публічне адміністрування (Адміністративне право України. Повний курс: підручник / В. Галунько, П. Діхтієвський, О. Кузьменко та ін.; за ред. В. Галунька, О. Правоторової. Видання четверте. Херсон: ОЛДІ-ПЛЮС, 2021. С. 20—21). Це зрозуміле (в аспекті узвичаєних складових предмета адміністративного права) групування, внутрішньо-синхронно-порівняльний аналіз якого відкриває декілька дилем.
По-перше, у початковій класифікації сервісна активність відмежовується від виконавчо-розпорядчої, іменованої «публічне управління». Специфіка застосування цього терміну, як видається, близька до традиційного «державне управління» із відображенням ширшого суб’єктно-предметного кола проявів (через використання прикметника «публічне»). «Публічне управління» ж загалом виходить вужчим (одним із видів) більш об’ємного «публічне адміністрування». Подібне співвідношення категорій хоча і є пізнавально доступним (у зрізі викладеної інформації), але не загальноприйнятим. Так, учений-поборник запровадження «публічного адміністрування» (Мельник Р. С., Бевзенко В. М. Загальне адміністративне право: начальний посібник / за заг. ред. Р. С. Мельника. Київ: Ваіте, 2014. 376 с.), яке було сприйнято та поширено науковою спільнотою, у подальших свої публікаціях змінював його на «публічне управління» (із відповідним орієнтуванням предмету галузі) (Загальне адміністративне право: підручник / Гриценко І. С., Мельник Р. С., Пухтецька А. А. та ін.; за заг. ред. І. С. Гриценка. Київ: Юрінком Інтер, 2017, С. 51—56] або використовував терміни як синонімічні (Мельник Р. С. Новий погляд на «вічну» проблему: предмет адміністративного права. Питання адміністративного права. Кн. 2. / відп. за вид. Н. Б. Писаренко. Харків: Оберіг, 2018, с. 43]. Виникають запитання щодо чіткості й узгодженості понятійного апарату: чи дійсно категорії взаємозамінні, які сутнісні передумови відносно швидкого перегляду «вподобань», чи справедливим є подальше посилання в освітніх та доктринальних джерелах під час розкриття предмету адміністративного права на «публічне адміністрування»? На даний час чимало галузевих фахівців послуговуються саме останнім у своїх розробках; відповідну категорію можна назвати набуваючою панування. При цьому вона трактується або як синонімічна до «публічного управління» (зазначалося вище), або як ширша за «публічне управління» (зазначалося вище), або як вужча від «публічного управління» (в методологічному аспекті — охоплює інструментарій бюрократичного регулювання (див. Таран Є. І. Співвідношення понять «державне управління», «публічне адміністрування» та «публічне управління» у трансформаційних процесах України. Вчені записки ТНУ імені В. І. Вернадського. Серія: Державне управління. 2020. № 2. Т. 31 (70). С. 5), або як вужча від «публічного управління» (у векторному аспекті — охоплює лише внутрішньо-організаційну адміністративну діяльність, менеджмент публічних інституцій (Бугайчук К. Л. Співвідношення публічного адміністрування з іншими управлінськими категоріями. Вісник ХНУВС. 2017. № 4 (79). С. 161—162).
Окреслені відмінності обумовлені різними цілями спеціалізованих досліджень, різними періодами теоретичного конструювання категорій та (що видається ключовим) різними галузями знань, де вони розробляються і використовуються. В адміністративно-правовій науці протягом останнього десятиліття саме «публічне адміністрування» (виступаючи альтернативою критикованого «державного управління») концентрувало в собі всі найкращі властивості/прояви відкритого демократичного владарювання (децентралізація, сервісність, партисипативні механізми, кооперативність взаємодії з громадськістю тощо). Поняття «публічне адміністрування» та «державне управління» розмежовуються тут через критерії суб’єктного складу, здійснення, змісту, сутності, ознак. По суті ці критерії відображають якісні та кількісні зміни, яких зазнав концепт державного при переході на концепт публічного (Ківалов С. В. Державне управління. Велика українська юридична енциклопедія: у 20 т. Т. 5: Адміністративне право / редкол.: Ю. П. Битяк (голова та ін.); Нац. акад. правових наук України; Ін-т держави і права ім. В. М. Корецького НАН України; Нац. юрид. ун-т ім. Ярослава Мудрого. Харків: Право, 202. С. 278). При цьому «публічне управління» було й залишається менш сприйнятим через асоціювання з негативною якісною специфікою терміну «державне управління», виступаючи лише його кількісним збільшенням (але не змістовним осучасненням).
У науці державного управління спостерігається протилежна ситуація, коли термін «публічне управління» позначає більш новітній (ідейно, методологічно) етап розвитку, ніж термін «публічне адміністрування». Тут наголошується, що класична теорія менеджменту в державному секторі реалізувалася на практиці через модель публічного адміністрування (англ. — public administration), неокласична теорія менеджменту — через модель публічного управління (англ. — public management), сучасна теорія менеджменту — через модель нового публічного управління (англ. — new public management) (Публічне управління та адміністрування в умовах інформаційного суспільства: вітчизняний і зарубіжний досвід: монографія / за заг. ред. С. Чернова, В. Воронкової, В. Банаха, О. Сосніна, П. Жукаускаса, Й. Ввайнхардт, Р. Андрюкайтене; Запоріз. держ. інж. акад. Запоріжжя: ЗДІА. 2016. С. 19). Саме останнім характеризується владарювання в умовах широкої деволюції та максимального залучення індивідів до вирішення публічних справ, допущення конкуренції серед та щодо апаратних інституцій, запозичення ефективних підходів із приватної сфери. Чимало названих орієнтирів втілюється адміністративним правом (шляхом делегування повноважень, включення громадян до складу конкурсних комісій, запровадження електронних петицій та механізмів консультацій тощо).
(Далі буде…)
Джерело: Юридичний вісник України
