Думка експерта
«Тяжкі наслідки» як складова умови віднесення кримінального провадження до підсудності Вищого антикорупційного суду (частина 1)
У статті «ВАКС vs місцеві загальні суди: критерії розмежування юрисдикції», яка вийшла в попередньому номері ЮВУ, її автор розповів про критерії, згідно з якими визначається, коли кримінальне провадження підсудне Вищому антикорупційному суду, а коли — місцевому загальному суду. Так, згідно з ч. 1 ст. 33-1 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК), Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених Кримінальним кодексом України (далі — КК), а саме його статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410 (у випадку вчинення кримінального правопорушення шляхом зловживання службовим становищем), 206-2, 209, 210, 211, 354, 364, 364-1, 365-2, 366-2, 366-3, 368, 368-2, 368-3, 368-4, 368-5, 369, 369-2 (критерій «правової кваліфікації»), якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пп. 1–3 ч. 5 ст. 216 КПК (критерій «наявності умов»). Крім того, в кримінальних провадженнях, досудове розслідування в яких розпочато до 22.09.2019 р., з’ясовується чи його здійснювало або здійснює Національне антикорупційне бюро України (далі — НАБУ), і якщо воно закінчено чи його закінчила Спеціалізована антикорупційна прокуратура (далі — САП) (критерій «сторони обвинувачення»).
Микола ГЛОТОВ суддя Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду |
Дмитро МИХАЙЛЕНКО суддя Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, доктор юридичних наук, доцент |
У цій же статті більш детально, в тому числі з посиланням на окремі рішення Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду (далі — Апеляційна палата), авторами буде розглянуто проблематику застосування передбаченої абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК умови віднесення кримінального провадження до підсудності Вищого антикорупційного суду (далі — ВАКС).
Про норму та її зміст
Згідно з першим реченням абз. 2 п. 3 ч. 1 ст. 216 КПК «прокурор, який здійснює нагляд за досудовими розслідуваннями, що проводяться детективами НАБУ, своєю постановою може віднести кримінальне провадження в кримінальних правопорушеннях, передбачених абз. 1 цієї частини, до підслідності детективів НАБУ, якщо відповідним кримінальним правопорушенням було заподіяно або могло бути заподіяно, тяжкі наслідки охоронюваним законом свободам та інтересам фізичної або юридичної особи, а також державним чи суспільним інтересам».
Словесно-граматичний (буквальний) аналіз наведеної норми дає підстави стверджувати, що вона передбачає дві складові відповідної умови, а саме: (1) наявність постанови прокурора, котрий здійснює нагляд за досудовими розслідуваннями, яке проводять детективи НАБУ, якою віднесено кримінальне провадження у кримінальних правопорушеннях, передбачених абз. 1 ч. 5 ст. 216 КПК, до підслідності детективів НАБУ (формальна складова); (2) заподіяння або можливість/ ймовірність заподіяння відповідним кримінальним правопорушенням тяжких наслідків охоронюваним законом свободам та інтересам фізичної або юридичної особи, а також державним чи суспільним інтересам (матеріальна/ змістовна складова).
Структура норми
Але перш ніж перейти до аналізу того, як має застосовуватися абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК, з’ясуємо чи вказана норма — невід’ємна складова умови, передбаченої в абз. 1 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК, чи все ж вона є однією із самостійних умов, про які вказується в ч. 1 ст. 33-1 КПК. На думку авторів, зазначене питання вирішується на користь висновку про самостійність умови, визначеної в абз. 2, стосовно умови, передбаченої абз. 1 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК, входячи з використаного законодавцем підходу до структури побудови пп. 1—3 ч. 5 ст. 216 КПК.
У цьому аспекті варто відзначити, що в ч. 5 ст. 216 КПК, наприклад, міститься абзац, у відповідності до якого «детективи НАБУ з метою попередження, виявлення, припинення та розкриття кримінальних правопорушень, які віднесені цією статтею до його підслідності, за рішенням директора НАБУ та за погодженням із прокурором САП можуть також розслідувати кримінальні правопорушення, які віднесені до підслідності слідчих інших органів». При внесенні змін до зазначеного абзацу його в тексті кодексу було дослівно визначено як «абз. 3 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК» (підп. 4 п. 1 Розділу І Закону України № 771-VIII від 10.11.2015 р.). Це дозволяє стверджувати, що п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК складається з чотирьох абзаців. Оскільки цитований вище абзац визначається Законом України № 771- VIII як третій у п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК, то абзац, який іде за ним, є четвертим, а абзаци, котрі йому передують, відповідно вважаються першим і другим (пп. 23-24 ухвали Апеляційної палати від 23.01.2020 р. у справі № 409/1465/16-к).
Порівняння з іншими нормами, які визначають умови
Правильність тлумачення, згідно з яким в абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК міститься автономна по відношенню до інших умова віднесення кримінального провадження до підсудності ВАКС, підтверджує порівняння п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК зі структурою інших пунктів ч. 5 ст. 216 КПК. Зокрема, всі пункти ч. 5 ст. 216 КПК за своєю структурою складаються з окремих абзаців (п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК — із дев’яти, а п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК — з одного).
У ході порівняння помітно, що положення цих норм (різних пунктів) відрізняє між собою те, що: (1) в дев’яти окремих абзацах п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК наведено поєднаний спільною ознакою «посада» широкий та значний за обсягом перелік посад, вчинення при зайнятті особою одної з яких кримінального правопорушення, виступає обов’язковою умовою віднесення кримінального провадження до підслідності НАБУ та підсудності ВАКС; (2) в одному окремому абзаці п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК наведено поєднані спільними ознаками «можливість грошової оцінки» (розмір шкоди або предмету кримінального правопорушення) та «характеристика посади» — перелік характеристик (ознак) тих посад, вчинення при зайнятті особою одної з яких кримінального правопорушення, розмір предмету якого чи завдана яким шкода в зазначеному в ній обсязі (в 500 і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб) виступає обов’язковою умовою віднесення кримінального провадження до підслідності НАБУ та підсудності ВАКС; (3) в двох окремих абзацах (абз. 1 і абз. 2) п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК наведено не поєднувані між собою випадки віднесення кримінального провадження до підслідності НАБУ та підсудності ВАКС, один з яких визначається за ознаками «суб’єкта», відносно якого «вчинено лише окремі із кримінальних правопорушень», передбачених в абз. 1 ч. 5 ст. 216 КПК (абз. 1 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК), а другий — за «наявністю постанови прокурора» і «тяжкістю наслідків», які заподіяно чи могло бути заподіяно охоронюваним законом свободам та інтересам фізичної або юридичної особи, а також державним чи суспільним інтересам (абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК). Що ж до змісту абз. 3 і 4 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК, на їх аналізі в цій публікації зупинятися не будемо, оскільки вони потребують окремого більш глибокого дослідження.
Тому за кожною з різних умов, наведених в абз. 1 і абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК, кримінальне провадження так само відноситься до підсудності ВАКС як воно відноситься до його юрисдикції і при зайнятті суб’єктом кримінального правопорушення на момент вчинення правопорушення однієї з посад, зазначених у будь-якому із дев’яти абзаців п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК, чи за наявності умов, наведених у п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК.
Отже, з наведеного вбачається, що: (1) у ч. 5 ст. 216 КПК законодавець корупційні кримінальні правопорушення, кримінальне провадження щодо яких відноситься до підсудності ВАКС, визначив як за допомогою формалізованих критеріїв (умови, передбачені пп. 1 — 2 та абз. 1 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК), так і за допомогою оціночного критерію «тяжкі наслідки» (умова, передбачена абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК); (2) зазначена в першому реченні абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК умова віднесення кримінального провадження до підсудності ВАКС, котра одночасно є й умовою віднесення кримінального провадження до підслідності НАБУ, є автономною, у зв’язку з чим застосовується незалежно від наявності чи відсутності інших умов, наведених у п.п. 1, 2, абз. 1 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК.
Формальна та змістовна складові умови
Варто зауважити, що підхід до застосування передбаченої абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК умови віднесення кримінального провадження до підслідності НАБУ відрізняється від її застосування в якості критерію віднесення кримінального провадження до підсудності ВАКС. Системний аналіз абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК у його взаємозв’язку із положеннями ст. 6 Конституції України та п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі — Конвенція), проведений з використанням словесно-граматичного (буквального) та цільового (телеологічного) їх тлумачення, надає підстави для висновку, що постанова прокурора, прийнята на підставі абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК (формальна складова), не є складовою умови, передбаченої цим абзацом, наявність якої за ст. 33-1 КПК відносить кримінальне провадження до підсудності ВАКС. Натомість ця умова — необхідна складова умови, передбаченої абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК, наявність якої за ст. 216 КПК визначає, що кримінальне провадження відноситься до підслідності детективів НАБУ.
Тобто, за змістом абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК є необхідним для віднесення кримінального провадження до: (1) підслідності НАБУ є наявність постанови прокурора, якою віднесено кримінальне провадження в кримінальних правопорушеннях, передбачених абз. 1 ч. 5 ст. 216 КПК, до підслідності детективів НАБУ (формальна складова), й одночасно заподіяння або можливість/ ймовірність заподіяння відповідним кримінальним правопорушенням тяжких наслідків (матеріальна/змістовна складова); (2) підсудності ВАКС є лише заподіяння або можливість/ ймовірність заподіяння відповідним кримінальним правопорушенням тяжких наслідків (матеріальна/ змістовна складова).
Постанова не обов’язкова
Про те, що наявність постанови прокурора, передбаченої першим реченням абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК (формальна складова), чи її відсутність, не впливає на підсудність чи непідсудність кримінальних проваджень ВАКС, підтверджує практика застосування Європейським судом з прав людини (далі — ЄСПЛ) Конвенції. Суди при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права (ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ»). Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (ч. 5 ст. 9 КПК).
Відомо, що державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України (ст. 6 Основного Закону).
Згідно з п. 1 ст. 6 Конвенції «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».
Право на «суд, встановлений законом», охоплює не лише правову основу самого існування суду, але й дотримання таким судом певних норм, що регулюють його діяльність (§24 рішення ЄСПЛ від 20.07.2006 р. у справі «Сокуренко і Стригун проти України», заяви № 29458/04 та № 29465/04), в тому числі всю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів (§68 рішення ЄСПЛ від 12.10.1978 р. у справі «Leo Zand v. Austria», заява № 7360/76). Якщо суд не має юрисдикції судити підсудного відповідно до чинних положень національного права, він не є «встановленим законом» (§64 рішення ЄСПЛ від 12.07.2007 в справі «Jorgic v. Germany», заява № 74613/01).
У ст. 6 Конвенції термін «встановлений законом» було введено з метою запобігти тому, щоб організація судової системи в демократичному суспільстві залежала від свободи розсуду виконавчої влади, оскільки це питання має регулювалося актом парламенту (§42 рішення ЄСПЛ від 25.10.2011 р. у справі «Richert v. Poland», заява № 54809/07). У контексті наведеного постанова прокурора не є ані актом парламенту, ані актом делегованого законодавства, а є правозастосовним актом, який з точки зору наведеної практики ЄСПЛ є актом виконавчої влади. Відповідно до ч. 4 ст. 9 КПК «у разі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення відповідного міжнародного договору України».
А оскільки рішення прокурора (щодо віднесення кримінального провадження до підслідності детективів НАБУ), можливість прийняття якого передбачає абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК, фактично за своєю суттю є актом органу виконавчої влади, то його прийняття чи неприйняття в силу вимог ч. 4 ст. 9 КПК і вищенаведеної практики ЄСПЛ не може впливати на предметну підсудність ВАКС. Натомість, коли б з допомогою такої постанови прокурор міг штучно змінювати підсудність кримінальних проваджень з інших судів на ВАКС, це прямо б порушувало п. 1 ст. 6 Конвенції в тому її розумінні, яке наведене в §42 рішення ЄСПЛ від 25.10.2011 р. у справі «Richert v. Poland», заява № 54809/07.
Тобто, на думку авторів, у зазначеній ситуації, коли наявність постанови, передбаченої абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК, одночасно є умовою підслідності кримінальних проваджень НАБУ та їх підсудності ВАКС, то в частині її використання як умови підсудності Вищому антикорупційному суду вона безумовно суперечить п. 1 ст. 6 Конвенції, а тому згідно з ч. 4 ст. 9 КПК не застосовується.
Таким чином, абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК лише наділяє уповноваженого прокурора правом своєю постановою змінити підслідність — віднести певне кримінальне провадження в кримінальних правопорушеннях, передбачених абз. 1 ч. 5 ст. 216 КПК, до підслідності НАБУ, але не наділяє його правом впливати на те, якому суду таке кримінальне провадження буде підсудним.
Водночас наявність матеріальної/ змістовної складової умови, передбаченої абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК (відповідне кримінальне правопорушення заподіяло чи могло заподіяти визначені тяжкі наслідки), є спільною умовою для визначення підслідності кримінального провадження за НАБУ та його підсудності ВАКС. При цьому абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК у частині застосування матеріальної/ змістовної складової для цілей визначення підсудності не суперечить жодному закону України чи міжнародному договору, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою, в тому числі не суперечить закріпленій у п. 1 ст. 6 Конвенції, з огляду на вищевказане тлумачення його змісту ЄСПЛ, забороні впливу виконавчої влади на суди, у тому числі на їх юрисдикцію. Й пункт 1 ст. 6 Конвенції у країнах з кодифікованим законодавством, зокрема й в Україні, не обмежує суди, серед яких і Апеляційна палата ВАКС, в можливості тлумачити національне законодавство в питаннях їх юрисдикції.
Наприклад, можливість Апеляційної палати тлумачити кримінальний процесуальний закон у питаннях віднесення конкретних кримінальних проваджень до підсудності Вищого антикорупційного суду та передавати не підсудні йому провадження до інших судів прямо закріплює абз. 2 ч. 3 ст. 34 КПК (ухвали Верховного Суду від 29.04.2021 р. у справі № 757/32221/20- к; від 05.04.2021 р. у справі № 7 5 7/ 3 2 9 5 2/20-к ; від 11.02.2021 р. у справі № 991/9725/20; від 28.07.2020 р. у справі № 757/22567/20- к; від 03.10.2019 р. у справі № 4910/16/19-к та у справі № 4 69/1409/15-к), а також п. 2 ч. 1 ст. 304, п. 4 ч. 3 ст. 314, п. 3 ч. 3 ст. 399 КПК.
З огляду на наведене, єдиним критерієм для віднесення кримінального провадження до підсудності ВАКС, зазначеним в абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК, є матеріальна/змістовна складова умови, передбаченої абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 Кримінального процесуального кодексу (заподіяння чи можливість заподіяння тяжких наслідків охоронюваним законом свободам та інтересам фізичної або юридичної особи, а також державним чи суспільним інтересам).
Суб’єкт оцінки тяжкості наслідків
Вищезгадане положення п. 1 ст. 6 Конвенції, яке введено з метою запобігти впливу в демократичному суспільстві виконавчої влади на організацію судової системи, не означає, що делеговане законодавство як таке є неприйнятним у справах, що стосуються судової гілки влади. Оскільки п. 1 ст. 6 Конвенції не вимагає від законодавчого органу врегульовувати кожну деталь у цій сфері шляхом прийняття офіційного акту парламенту, якщо законодавчий орган встановить хоча б організаційну структуру судової влади (§69 рішення ЄСПЛ від 12.10.1978 р. у справі «Zand v. Austria», заява № 7360/76).
І хоча в країнах з кодифікованим законодавством організацію судової системи не можна залишати на розсуд судових органів, але зазначене не виключає визнання за ними права тлумачити національне законодавство у цьому питанні (§105 рішення ЄСПЛ від 27.10.2009 р. у справі «Pandjikidze and others v. Georgia», заява № 30323/02).
Тому з урахуванням приписів ч. 6 ст. 9 КПК, згідно з якою «у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу», а також зважаючи на положення абз. 2 ч. 3 ст. 34, п. 2 ч. 1 ст. 304, п. 4 ч. 3 ст. 314, п. 3 ч. 3 ст. 399 КПК, саме суддя (слідчий суддя) або суд (колегія суддів ВАКС чи Апеляційної палати) є тим правозастосовним органом, який виходячи з абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК у кожній конкретній ситуації надає оцінку того було чи могло бути заподіяно кримінальним правопорушенням тяжкі наслідки.
(Далі буде…)
Джерело: Юридичний вісник України
