Connect with us

Lexinform™ - платформа важливої правової інформації.

Для правників усіх спеціалізацій - свіжі новини про найважливіші нормативні акти і законопроекти з погляду їх значущості, показові та прецедентні рішення судів, коментарі до цих рішень, юридичний аналіз правових позицій, зокрема – рішень Верховного Суду.

Правові новини охоплюють події в Україні, а також світові юридичні новини, які справляють вплив на нашу правову дійсність, в тому числі – на розвиток вітчизняного законодавства та правової системи в цілому.

Репортажі та фахові звіти про найцікавіші заходи в царині права дадуть можливість не лишити поза увагою жодної значної події, а календар прийдешніх науково-практичних конференцій, форумів, круглих столів, експертних нарад та інших зібрань, присвячених нагальним юридичним проблемам, - допоможе не пропустити майбутніх заходів.

Тут постійно накопичуються варіанти розв’язання складних правових питань, неординарні юридичні висновки, аналітичні матеріали з практики правозастосування, досудового розв’язання спорів, зокрема арбітражу і медіації.

Автори - досвідчені адвокати, знані фахівці з різних галузей права пропонують власне тлумачення норм права та випробувані практичні прийоми, переможні правові аргументи для судового спору.

Думка експерта

Захист власності від рейдерства

Опубліковано

on

Віталій КУЛАКОВ, керуючий партнер АО «Адвокатська фірма« ADVICE », адвокат

У нашому повсякденному житті поняття «власність» відіграє досить важливу роль, оскільки кожна людина небайдужа до своєї власності, різниця лише в її цінності для кожного.

На жаль, у реальному житті, не рідкісні випадки, коли одна людина скрупульозно будувала бізнес, примножувала нерухомість або інший капітал, а потім, третя сторона, шляхом юридичних маніпуляцій стає власником цього майна. У народі такий «фінт» називають рейдерством. Потрібно визнати, що в нашій країні рейдерство набуло професійних ознак, оскільки з’явилися профільні спеціальності (про це ми не раз писали в своїх статтях). Подібне не додає честі нашій державі та владі і, до того ж, відлякує реальних міжнародних інвесторів. Однак успішне рейдерство більшою мірою — результат неправильних, байдужих дій самих потерпілих. Тому для реальної боротьби з рейдерами необхідна робота в двох напрямках: удосконалення свідомості та правової грамотності населення, а також прийняття законодавчих норм, які мінімізують ризик здійснення рейдерських схем.

Із першим питанням допоможуть впоратися професійні адвокати, які зможуть проаналізувати кожну угоду, передбачити можливі ризики, як і захисні заходи, а на крайній випадок — переконати клієнта в необхідності відмови від укладання даної угоди. Важливо розуміти, що економити на таких адвокатських послугах не рентабельно, оскільки ризик проведення операції без участі спеціаліста юридичного профілю величезний, а негативні наслідки іноді невідворотні. Коли свідомість наших громадян зміниться, і вони будуть або вникати в юридичні тонкощі самостійно, або залучати професійних адвокатів, кількість суперечок, пов’язаних з відчуженням прав або майна, зміною власників зменшиться в рази.

Другим напрямком є внесення змін до законодавчих актів. Ми вважаємо, якщо надавати будь-якій угоді ознаки відкритості, це так чи інакше відлякає потенційних рейдерів або осіб, що беруть участь у так званих схемах. Наприк лад, більше року тому в Кримінальний процесуальний кодекс України була внесена норма, яка зобов’язує орган досудового слідства при проведенні обшуку здійснювати відеозапис. До чого це призвело? З досвіду скажемо, слідство й оперативники поводяться абсолютно по-іншому, зникли прояви нахабства і вседозволеності. Хіба це погано? Крім того, завжди можна переглянути запис і дати оцінку діям не лише правоохоронців, але й власників, і їх захисників. Все відкрито і прозоро, що дозволяє мінімізувати всі правопорушення.

Аналогічний принцип можна використовувати при вчиненні нотаріальних дії та державної реєстрації. Перший крок до цього зробили народні депутати, зареєструвавши законопроект № 9063, яким передбачається, що ряд нотаріальних дій повинні здійснювати з обов’язковою звуко- і відеофіксацією технічними засобами. Йдеться про купівлю-продаж нерухомості (земельна ділянка, житла та комерційна нерухомість), купівля-продаж часток у статутному капіталі товариства або акцій в акціонерному товаристві. Водночас мусимо визнати, що даний законопроект має ряд недоробок, але сенс його і посил дуже правильний.

На нашу думку, слід зокрема, більш чітко конкретизувати, нотаріальні дій, які підлягають обов’язковій звуко- і відеофіксації. Наприклад, мова повинна йти про будь-які угоди дарування, купівлі-продажу нерухомості та інших активів, вартість яких у 10 разів перевищують мінімальну заробітну плату (як орієнтир). Однозначно, незалежно від матеріальної складової, обов’язковій фіксації повинна підлягати процедура складання й завірення заповітів, спадкових договорів тощо. Потрібно визнати, що кількість спорів щодо оскарження заповітів стає дедалі більшою. Основним аргументом для оскарження заповіту є або його підробка, або, нібито, неосудність спадкодавця. Так ось, відеофіксація дасть можливість у повному обсязі розвіяти всі сумніви й реально захистить сумлінних спадкоємців.

Разом із тим, дані нововведення на 100% розвантажать судову систему від суперечок, пов’язаних з оскарженням угод, покажуть іноземцям відкритість нашого суспільства, мінімізують ризик оскарження угод за надуманими підставами. Природно, що одним із ключових моментів даного явища повинна стати обов’язкова відповідальність для всіх учасників угоди за недотримання правил фіксації дійства, як мінімум, для сторін ризик визнання угоди недійсною, для нотаріуса і держреєстратора — ризик анулювання свідоцтва, що дозволяє здійснювати професійну діяльність.

Джерело: Юридичний вісник України

Думка експерта

Створимо електронну Україну разом! (Читаючи передвиборну програму Президента. Нотатки на полях: проблемні напрями формування інформаційного законодавства для інноваційного розвитку держави)

Опубліковано

on

Частина 2

Олександр СОСНІН, доктор політичних наук, професор, заслужений діяч науки і техніки України, Інститут держави і права ім. В. М. Корецького Національної академії наук України

ІКТ як основний засіб технологічного прогресу

В оцифрованій формі інформація дедалі більше наближається до якостей поки що невідомої нам до кінця ресурсно-подібної субстанції, яка стає здатною в руках фахівця або автоматичних систем зі штучним інтелектом безпосередньо впливати на ефективні перетворення матеріальних речовин у виробничих процесах реальної економіки. Для цього людський інтелект постійно створює більш досконалі програмно-апаратні засоби для опрацювання інформації, постійно перетворює її на більш досконалу форму, яка придатніша для використання знань в якості технологічної складової виробничих процесів і здатна на практиці враховувати умови становлення інноваційного клімату в країні, наявний стан правосвідомості громадян — поглядів, почуттів, ідей і настроїв. Саме орієнтація на цифрову економіку вимагає оновлення уявлень про інформаційну політику держави на тлі розвитку науково-технічної сфери України. Подальший прогрес у машинобудуванні вже буде неможливим без включення технологій хмарних обчислень, штучного інтелекту, стимулювання міжнародного співробітництва в сфері зв’язку, енергетики і транспортної інфраструктури, глобалізації виробничих потужностей, модернізації та оптимізації структури промисловості. Виключно за рахунок такої діяльності в наш час Китай став у світі другою за величиною цифровою економікою, здійснив ряд інновацій у технологіях і моделях нового технологічного облаштування й посів лідируюче місце у світі за кількістю користувачів Іnternet, який потрібно контролювати щодня, вносити серйозні зміни в методи отримання, накопичення і зберігання різноманітної інформації, яка знаходиться в розпорядженні публічної влади, аналізуючи способи її використання громадянами, оскільки ІКТ виступають в якості основного засобу цивілізаційного прогресу, поєднуючи в собі воєдино й одночасно для людства і колосальне благо, і глобальні загрози, і зовсім нові виклики. Це неминуче породжує все нові й більш небезпечні форми і види, на які людству ще доведеться шукати адекватні засоби протидії, від проблематики руйнування особистого простору й тих, хто переживає якісно нову фазу інформаційно-комунікаційного поневолення, до нового феномена ХХI століття — масованих кібератак і кібервійн. Це абсолютно нові форми конфліктів, які не регулюються належним чином ні існуючим міжнародним законодавством, ні ефективними механізмами міжнародної протидії. Найбільш яскравим прикладом, що сфокусував на собі основні риси суперечливих соціально-технологічних і соціально-інформаційних процесів, стало розміщення на Іnternet-порталі WikiLeaks не призначених до розголосу документів і матеріалів про воєнні дії держав коаліції під керівництвом США в Афганістані й Іраку: «Афганське досьє» (липень 2010 р.) і «Іракське досьє» (23 жовтня 2010 р.). З плином часу на базі саме цих подій сформувалося, знаходячи зримі риси й набираючи силу, новітнє світове явище — «вікілізація світового інформаційного простору». З технологічної й організаційно-правової точок зору вона стала соціально-інформаційно-комунікаційним явищем, що представляє собою застосування спеціального формату електронних соціальних мереж, призначених для максимально можливого (в даних умовах місця й часу) розкриття інсайдерської інформації національних, транснаціональних, урядових, військових або корпоративних структур особами, які вирішили надати розголосу певні, досі обмежені в доступі відомості.

Інформатизація, держава й ринкова економіка

Інформатизація змусила нас багато в чому по-новому зрозуміти й реалізувати роль держави в умовах ринкової економіки. Від прямого, адміністративного, управління наша держава відходить. Це стало неможливим в принципі — приватизація відібрала у держави приблизно три чверті власності, якою вона раніше безроздільно володіла. Якщо раніше держава сприймалася виключно як інститут публічного права, то тепер вона стає учасником приватноправових відносин. Однак сучасна модель управління економікою утверджується з великими труднощами. Високі інформаційні технології якраз і покликані сприяти тому, щоб держава більш ефективно впливала на економічний розвиток країни, який має відповідати корінним завданням суспільства, бути соціально орієнтованим і відображати баланс інтересів, існуючих в суспільстві.

Зрозуміло, що запропоновану нам інформатизацію аж ніяк не слід трактувати як стимул неодмінного посилення ролі держави в розбудові реальної економіки. В регулюванні економічних процесів її має бути стільки, скільки потрібно, ні більше, але й не менше. У будь-якому суспільстві, в тому числі, в країнах з розвиненою ринковою економікою, держава втручається в сферу майнового обігу, якщо цього вимагають інтереси країни. Зміцнення державного впливу може, до речі, зумовлюватися потребами становлення ринкової економіки і контролю за її станом, реалізацією соціального призначення держави — свою роль відіграють надзвичайні ситуації, в тому числі, стихійні лиха, не кажучи вже про війну. Інформатизація дозволяє в кожному випадку приймати точні, виважені і, отже, найбільш ефективні рішення. Сама по собі інформатизація нейтральна, але вона створює сприятливі умови для проведення структурних реформ всебічного розвитку ринкових відносин, раціоналізації механізмів управління бізнесом, підвищення ефективності як макроекономічних, так і галузевих, секторальних і територіальних систем. Нові інформаційні можливості сприяють оптимізації руху капіталів, товарів і послуг, адаптації людських резервів на ринках праці до мінливих соціально-економічних умов. Важко уявити собі в наш час успішну економіку без розвиненої системи інформаційних мереж, їх активного використання на всіх рівнях ведення бізнесу, як діловими колами, так і споживачами. Інформатизація показала і довела свої можливості в справі розширення виробництва, забезпечення зростання добробуту суспільства, вирішення завдань боротьби з безробіттям. Це в повній мірі відноситься як до державного, так і до приватного сектора економіки.

У середньостроковій перспективі — створення більш досконалого інформаційно-телекомунікаційного простору країни як базового для вирішення завдань соціально- економічного, політичного і культурного розвитку України і забезпечення її національної безпеки буде, безумовно, виконано, розпочинаючи реалізацію передвиборної програми, і лише треба пам’ятати, що існує два аспекти державної інформаційно-комунікаційної політики — технологічний (регулювання процесу розвитку компонентів інформаційного середовища) і змістовний (пріоритети комунікаційної діяльності учасників суспільно-політичного процесу). Держава, регулюючи дії двох головних складових державної інформаційної політики: і соціально-політичну, і техніко-технологічну, повинна звернути більш прискіпливу увагу на об’єктивну зміну її завдань у зв’язку із традиціями менеджменту в ХХІ столітті, оскільки в сучасних умовах у світі відбувається перехід до якісно нового етапу інноваційної економіки — індустрії 4.0.

Багато нового і корисного інформатизація привносить в систему міжнародних відносин. Як наголошується в Окінавській хартії глобального інформаційного суспільства 2000 р., ІКТ є одним з найбільш важливих факторів, що впливають на формування суспільства XXI століття. Дія цієї Хартії є, перш за все, закликом до всіх, як в державному, так і в приватному секторах, ліквідувати міжнародний розрив у сфері інформації знань. Солідна основа політики і дій в сфері ІКТ може змінити методи нашої взаємодії з просування соціального та економічного прогресу в усьому світі. Ефективне партнерство серед учасників, включаючи спільне політичне співробітництво, також є ключовим елементом раціонального розвитку інформаційного суспільства.

Новий Президент України В. Зеленський, наголошуючи на необхідності формування саме «інформаційно-комунікативного», електронного або smart- суспільства, на жаль, не відзначає як програму дій розробку його повного теоретичного концепту, який можна було б порівняти з концептом побудови інформаційного суспільства. І хоча, значною мірою, його від- ображено в програмі побудови в Україні інформаційного суспільства, яка має у нас форму Закону України «Про основні положення розвитку інформаційного суспільства в Україні на 2007–2015 роки» (2007), незаперечним є те, що інформаційна парадигма розвитку, яка надає країнам абсолютно нові можливості кардинально змінювати на краще темпи розвитку суспільства, держави і окремої людини, а, головне, здатність створювати умови, які спроможні поставити знаки заборони на шляхах до деградації, вимагає більш досконалих політико-правових визначень, особливо в сфері захисту інформаційно-комунікаційної діяльності. Тому актуальна і значима сьогодні проблема прискореного формування електронної держави не може відбуватися без розвитку інформаційного права як галузі права, повністю упорядкованої усіма належними їй атрибутами. Сьогодні вже не можна управляти державою як у попередні часи, скажімо, не обговорюється проблема захисту права громадян не фігурувати в цифровому середовищі і багато інших ризиків інформатизації для суспільства, які впливають на індивідуальні свободи громадян.

На сьогодні влада, політика, управління і правосуддя в масштабах держави, його спілок у глобальному вимірі опинилася в подвійній залежності від загальної глобалізації і в значному ступені – від глобалізації національної інформаційно-комунікаційної сфери. За таких умов інформаційно-комунікаційна політика України, яка підпорядковується меті створення електронної держави, має стати більш багатофункціональним економічним, політичним і ідеологічним комплексом і за своїм характером відповідати основним завданням державного управління. Суб’єкти інформаційно-комунікаційної політики, які створено за допомогою інформації та ІКТ, щоб контрольовано впливати на свідомість і психіку людей, їх поведінку і діяльність як в інтересах держави і громадянського суспільства, так і у власних інтересах, мають існувати і діяти виключно в координатах вимог демократії і народовладдя заради інноваційної спрямованості розвитку реальної економіки і політики.

Ми звикли сприймати, що сфера знань і взагалі робота з інформацією з часів Київської Русі в Україні завжди була пріоритетною для держави у визначенні природної сутності та ідентичності людини, її орієнтації на процеси існування в світі. Вся сукупність процедур і механізмів створення, поширення, використання, доступу, оцінки, зберігання та знищення інформації завжди становила і визначала систему цінностей інформаційно-комунікаційних відносин людини як громадянина, суспільства і держави. У їх центрі не завжди знаходилася і людина, і суспільство, — більше держава, і, як наслідок, законодавство, що регулює всю сукупність проблем інформаційно-комунікаційної діяльності, складається у нас поки фрагментарно і існує сьогодні як міжгалузевий і, одночасно, міжнародний комплексний інститут в загальній структурі національного законодавства.

Розпочинаючи шлях, новий Президент України В. Зеленський має чітко усвідомлювати, що розвиток інформаційно-комунікаційних відносин багато в чому залежить від того, яка роль закону в системі джерел постачання. Не секрет, що на сьогодні багато питань інформатизації в Україні вирішуються на основі підзаконних актів. І справа не тільки в урядових постановах, але і у відомчих інструкціях, які часом підміняють закон, а за наявності закону містять відхилення від нього. Вибудова засад електронної держави принципово має відповідати положенням інформаційного права, насамперед, праву доступу людини до інформації. Законодавство покликано приділити більше уваги інформаційним стандартам, які відображають прогрес у розумінні ІКТ в провідних країнах світу.

Реалізуючи свої зобов’язання по просуванню до інформаційного суспільства, країни колишньої «вісімки» спільно з Європейською комісією визначили одинадцять пріоритетних проектів, що мають міжнародне значення і демонструють потенціал інформаційного суспільства, як то:

  1. Глобальний перелік інформації (електронно доступний мультимедійний перелік інформації, що відноситься до національних і міжнародних проектів та досліджень, пов’язаних з розвитком інформаційного суспільства).
  2. Глобальна взаємодія в розвитку широкосмугових мереж (організація міжнародних зв’язків між різними високошвидкісними мережами).
  3. Міжкультурне навчання і освіту (інноваційні підходи до вивчення мов, особливо для студентів і представників малого бізнесу).
  4. Електронні бібліотеки (розподілена колекція знань людства, доступна більшості членів суспільства через мережі).
  5. Електронні музеї та галереї (мультимедійні колекції).
  6. Навколишнє середовище і природні ресурси (електронні інформаційні ресурси, що відносяться до навколишнього середовища і природних ресурсів).
  7. Глобальне управління надзвичайними ситуаціями (глобальна інформаційна мережа для управління ситуаціями, пов’язаними з надзвичайними заходами і ризиками).
  8. Глобальне застосування ІКТ в охороні здоров’я (телематичні технології в галузі медицини).
  9. Електронне урядування прямого доступу (використання нових ІКТ для здійснення адміністративної діяльності та електронної взаємодії між органами виконавчої влади, юридичними особами та громадянами).
  10. Глобальний ринок для малого і середнього бізнесу (розвиток середовища відкритого і вільного обміну інформацією і надання глобальних торговельних послуг в інтересах малого і середнього бізнесу).
  11. Морські інформаційні системи (підвищення конкурентоспроможності всіх морських видів діяльності за рахунок засобів інформаційних і телекомунікаційних технологій).

В Окінавській хартії глобального інформаційного суспільства визначено такі основні напрями розвитку нормотворчості і економічної політики в ІКТ, як то: стимулювання конкуренції та новаторства; забезпечення економічної та фінансової стабільності, раціональне управління макроекономікою, яке сприяє більш точному плануванню діловими колами та споживачами і використанню переваг нових ІКТ; оптимізація глобальних мереж; боротьба зі зловживаннями, що підривають цілісність мережі; скорочення розриву в цифрових технологіях; інвестування в людей з метою задоволення зростаючого попиту на фахівців у сфері ІКТ в різних секторах економіки; забезпечення глобального доступу та участі в цьому процесі, підвищення рівня доступності влади для всіх громадян.

В Окінавській хартії особливо наголошується, що стратегія розвитку інформаційного суспільства передбачає розвиток людських ресурсів, можливості яких повинні відповідати вимогам інформаційного століття. Учасники Хартії зобов’язуються надати всім громадянам можливість освоїти і отримати навички роботи з ІКТ за допомогою освіти, довічного навчання і підготовки. У зв’язку з цим слід підкреслити, що невід’ємною складовою частиною всіх зусиль по впровадженню в суспільство знання в сфері інформації є інформаційне право.

Характеризуючи діяльність України як незалежної держави по розробці і реалізації державної політики і права в інформаційно-комунікаційній сфері сьогодні слід розуміти, що з часу проголошення незалежності України у нас вже створено значний масив законодавчих і підзаконних нормативних актів, які вже стали основою нормативно-правового регулювання суспільних інформаційних відносин. Можна навіть сказати, що вся сукупність юридичних норм і правил досягла виразно-критичної маси і дозволяє на науковому рівні виділити їх як інформаційне законодавство, а юридичну наукову інституцію як інформаційне право і почати по-науковому, тобто досить критично, ставитися до наявних у нас досягнень, а саме:

  • наявність великої кількості законів і підзаконних нормативних актів у сфері інформаційно-комунікаційних відносин, що ускладнює їх пошук, аналіз та узгодження для практичного використання;
  • відсутність легальної, чіткої ієрархічної єдності законів, що викликає суперечливе тлумачення при використанні правових норм на практиці;
  • наявність різних законів і підзаконних актів, які регулюють суспільні інформаційні відносини (об’єктом яких є інформація), які приймалися в різний час (різні періоди) розвитку, становлення і вдосконалення нашої державності. У нашому законодавстві навіть немає ще ретельного узгодження термінів і взагалі понятійного апарату, як наслідок, є низка таких, де не вистачає коректних із чітким визначенням сенсу.

Існують і деякі інші зауваження, зокрема, щодо розуміння структури і складу системи законодавства в сфері інформаційних відносин та підходів до їх формування. В окремих законах у систему законодавства включені норми, які досить повно відображені в підзаконних нормативних актах, що створює в практиці їх правого застосування певні колізії норм, деяке ігнорування конституційних положень, трактування законів на користь підзаконних актів окремих міністерств, комітетів, відомств і організацій.

Безумовно, практична реалізація завдань передвиборної програми нового Президента України В. Зеленського та завдань формування в Україні інформаційного суспільства, безумовно, висуває багато інших питань щодо якості забезпечення доступу громадян до інформації, накопиченої людством і державою, і особливо в сфері національної безпеки.

Треба відзначити, що сьогодні процес цей ускладнюється досить високим рівнем правового нігілізму громадян і невисоким авторитетом державної і законодавчої гілок влади, які, представляючи нові підходи до формування інформаційної політики, постійно допускають популізм у своїх діях, а тому вся сукупність можливостей ІКТ супроводжується у нас зростанням кіберзлочинності, збільшенням зарубіжного впливу на розвиток засобів масової інформації, які маніпулюють інформацією з метою використання неконтрольованої соціальної агресії громадян у своїх інтересах.

У цьому контексті дедалі більш виразним стає новий категоричний імператив глобального інформаційного суспільства: прискорене формування адекватної правової та інституційної відповіді на виклики і потреби реального життя, які пов’язані з підвищенням добробуту громадян в умовах масованого впровадження новітніх ІКТ. Дивно, але для цього всі роки влада створювала ситуацію, за якої чесно вести бізнес у цій сфері в Україні для підприємця було практично неможливо.

Новому Президенту України В. Зеленському доведеться забезпечувати відкритість і прозорість багатьох процесів політичного володарювання вже на наддержавному, глобальному рівні, із ризиком для власної безпеки втрати авторитету, щоб дозволити національним громадянським товариствам більш ефективно контролювати органи державної влади. Однак і владі, відповідно, доведеться нарощувати якість виконання інформаційно-комунікаційної функції взаємодії громадян із органами публічних інституцій і, таким чином, підвищувати якість нових демократичних каналів спілкування з громадянами за допомогою новітніх ІКТ, вибудовуючи складну систему електронного урядування в країні. Синергетика тут стане нам універсальною методологічною парадигмою, яка стимулюватиме процес оновлення, змусить до цілісного бачення природи, людини і суспільства, відкриє всіх для співробітництва.

Джерело: Юридичний вісник України

 

Читати далі

Думка експерта

Медіація в адмінсудочинстві: чи дійсно вона необхідна та можлива?

Опубліковано

on

Будь-які зміни в процесі реформуванням судової системи передбачають не лише підвищення якості роботи судів, а й ефективне врегулювання юридичного конфлікту — правового спору. За інформацією огляду даних про стан здійснення правосуддя у 2018 році у місцевих загальних та окружних адміністративних судах перебувало на розгляді 199,3 тисячі адміністративних справ. Така кількість спорів із державою звичайно обтяжує процедуру винесення справедливого, законного рішення, оскільки навантаження на суддівський корпус неспіврозмірне його можливостям. Одним із неюрисдикційних способів захисту порушених прав є медіація (від англ. mediation — посередництво). Медіатором повинна виступати незалежна третя сторона (особа) по відношенню до сторін спору, яка жодним чином не зацікавлена у вирішенні конфлікту на свою користь, проте яка сприяє вирішенню спору шляхом пошуку найоптимальнішого задовольняючого обидві сторони варіанту рішення. Таким чином, навіть за наявності законодавчих імперативів та судової практики розв’язання подібних ситуацій, медіатор, не відступаючи від норм закону, займається врегулюванням конфлікту на користь обох сторін.

Як зазначає Фрідріх-Йоахім Мемель, головуючий суддя адміністративного суду м. Гамбург: «Медіація — це переговорний процес, що має добровільний характер і може бути перерваний у будь-який час, при цьому сторони самостійно напрацьовують рішення та можуть впливати на результат. Медіації притаманні три особливості: по-перше, переговори проводить третя особа із спеціальною підготовкою — медіатор. По-друге, процедура медіації має особливу структуру, яка відкриває можливості спільного знаходження взаємовигідного рішення. І по-третє, на відміну від класичного судового розгляду, медіація не обмежується процесуальним предметом спору».

Що стосується загальних принципів здійснення медіації, то вони відрізняються специфічними, притаманними лише цьому способу врегулювання, рисами. До таких рис належать:

  • результат вирішення конфлікту максимально задовольняє інтереси обох сторін спору;
  • надання переваги в мотивуванні рішення інтересам сторін, а не фактам справи, на відміну від судового врегулювання;
  • гнучкість самого процесу врегулювання, врахування побажань сторін, незалежність від бюрократичних вимог державного втручання.

Вирішення спорів із застосуванням медіації має низку переваг, порівняно із юрисдикційними способами захисту: економія часу, наявність можливості впливати на рішення з особистими перевагами, конфіденційність, збереження позитивних відносин з іншою стороною (сторонами) конфлікту тощо.

Тоді чому за наявності такої кількості переваг, зручностей та доступності медіація в Україні залишається не такою поширеною, як очікувалося? Та яким чином використовувати медіацію у спорах із державою в межах адміністративного судочинства? Чи не суперечитиме незалежне втручання професіонала медіатора природі таких конфліктів?

Норма частини 2 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України встановлює право на захист судом порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб’єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб’єктів владних повноважень.

Положення статті 55 Основного Закону вказує, що кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. Проходження в кулуарах Верховної Ради проекту Закону України про медіацію від 17 грудня 2015 року (далі – проект) зупинилося на стадії винесення Постанови ВРУ 1725-VIII від 3 листопада 2016 року про прийняття його за основу в першому читанні, а 28 лютого 2019 року винесений на друге читання законопроект було відхилено.

Незважаючи на повільний та невизначений процес прий- няття закону, його положення є орієнтирами для розуміння процедури медіації. У проекті закону пропонується наступне визначення медіації: альтернативний (позасудовий) метод вирішення спорів, за допомогою якого дві або більше сторони спору намагаються в рамках структурованого процесу за участі медіатора досягти згоди для вирішення їх спору.

Як уже зазначалося, медіатором може бути незалежний посередник, який допомагає сторонам спору в його вирішенні шляхом медіації. Сфера застосування медіації поширюється і на адміністративні спори (стаття 3 проекту), а можливість її застосування не обмежується лише стадією досудового врегулювання суперечки, а продовжується на будь-який етап судового розгляду, навіть на процес виконання рішення. Суддя або третейський суддя має право звертати увагу сторін на можливість проведення процедури медіації на всіх стадіях судового розгляду справи, проте заборонено рекомендувати конкретного медіатора, порушуючи таким чином принцип незалежності (стаття 14 проекту закону).

Отже, чинне нормативно-правове регулювання не забороняє використовувати медіатора в адміністративному судочинстві, проте й відсутній прямий припис про таку можливість. Виключенням є лише згадка в статті 17 КАСУ про можливість сторін вживати заходів для досудового врегулювання спору за домовленістю між собою або у випадках, коли такі заходи є обов’язковими згідно із законом.

Ще одним не менш болючим питанням є виконання рішення, яке прийняте сторонами при вирішенні спору із залученням медіатора. За своєю правовою природою таке рішення набуває форми циівільно-правової угоди, і в разі його невиконання застосовуються способи захисту цивільних прав. І лише після використання таких способів захисту, а також у разі використання судового захисту (стаття 16 Цивільного кодексу України), до процесу виконання рішення залучається державний механізм. Чи дійсно медіація є адекватним способом врегулювання адміністративних спорів?

Змоделюємо ситуацію, при якій особа (громадянин) оскаржує індивідуальний адіміністративний акт — виданий органом публічної влади документ. Згідно з проектом закону про медіацію такий громадянин направляє в письмовій формі пропозицію про зустріч з медіатором для проведення процедури медіації. Далі особа очікує на відповідь від іншої сторони юридичного конфлікту протягом тридцяти днів з дня направлення цієї пропозиції або протягом іншого строку, зазначеного в пропозиції. У разі відсутності відповіді іншої сторони зі згодою на врегулювання спору шляхом медіації, така пропозиція вважається відхиленою. Але постає питання, до кого направляти пропозицію і хто буде присутній під час проведення процедури медіації: представник колективного органу як суб’єкт владних повноважень чи його посадова особа, яка винесла індивідуальний акт? У кінцевому підсумку, і орган, і посадова особа є представниками держави, то чи не буде стороною врегулювання сама Україна?

Враховуючи відсутність прийнятого закону про медіацію на сьогодні у сторін адміністративного спору є два варіанти її використання: звернення за допомогою до незалежного приватного медіатора або врегулювання спору за участю самого суду (судді). Зважаючи на колосальну кількість позовів, які надходять до адміністративних судів, самим суддям доводиться застосовувати механізми та прийоми, які спрямовані на попередження судового розгляду. При такому підході медіація розглядається як окрема процесуальна специфічна діяльність суду, і позитивний досвід Німеччини демонструє, що тут немає нічого неможливого.

Стаття 47 КАС України для сторін адміністративного спору передбачає право сторін на примирення на будь-якій стадії судового процесу. Наслідком такого примирення є закриття провадження у справі. Проте пункт 6 зазначеної статті визначає, що таке примирення є за юридичною природою угодою та не може суперечити закону або ж порушувати чиї-небуть права, свободи чи інтереси. Норма статті 180 КАС Україна надає можливість сторонам вирішити спір шляхом примирення на стадії підготовчого судового засідання. Альтернативою такому вирішенню є звернення до суду для проведення врегулювання спору за участю судді у формі нарад з участю сторін, а отже, можна припустити, що законодавець під примиренням розуміє як судовий, так і позасудовий порядок врегулювання без або із залученням судді, який водночас виконує роль медіатора. Право на позасудовий порядок вирішення справи гарантується статтею 11 КАС України, хоча, знову ж таки, пряма вказівка на медіацію відсутня.

Врегулювання спору за участі судді теж характеризується низкою специфічних рис:

  • як правило, примирення стосується лише права та обов’язків сторін, проте, може виходити за межі предмета спору, якщо прийняті умови не суперечитимуть правам чи інтересам третіх осіб;
  • умови примирення не повинні суперечити закону та виходити за межі компетенцій суб’єкта владних повноважень як сторони спору;
  • наслідком прийняття рішення про врегулювання спору шляхом примирення є зупинення провадження на необхідний не обмежений законом час;
  • факт примирення оформлюється шляхом підписання заяви;
  • оформлення всього процесу примирення закінчується винесенням судом ухвали, яка закриває провадження у справі і водночас є виконавчим документом.

Таким чином, сьогодні медіація в адміністративному процесі виступає в ролі частини факультативної діяльності суду, але варто ще раз наголосити та підкреслити, що не заборонено звертатися до незалежної сторони – медіатора, для якого сама медіація є професійним напрямом. Національна асоціація медіаторів України, яка є саморегулівним, неприбутковим громадським об’єднанням, забезпечує підтримку розвитку врегулювання спорів шляхом медіації, здійснює професійну акредитацію медіаторів, центрів, що надають послуги з медіації, програм з підготовки медіаторів. Також напрямами діяльності Асоціації є організація та проведення тренінгів, навчань, консультацій для громадськості і представників держави, популяризація та вдосконалення інструментів здійснення медіації. В Україні також діє реєстр медіаторів, де кожен, хто зацікавлений, може знайти медіаторів за наступними критеріями: регіон роботи, робочою мовою та сферою врегулювання конфлікту, що видається дуже зручним для пересічного громадянина.

Оскаржуючи дії держави в межах адміністративного судочинства, варто враховувати специфіку подібних правових спорів, яка, перш за все, полягає в особливому відповідачеві — державі, її органі чи посадовій особі, що наділена владними повноваженнями та особливими компетенціями, а також здійснює свою діяльність в межах суворо визначеного імперативу. Впровадження інституту медіації дозволить мати можливість використовувати альтернативний спосіб вирішення конфлікту, у якого, порівняно із судовим розглядом справи, набагато більше переваг для сторін.

Валерія ЧЕРНИШОВА,
юристка

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Що з люстрацією та чим вона закінчилася?

Опубліковано

on

Олена ОСТРОВСЬКА,
керівник напряму правосуддя у кримінальній юстиції
Асоціації українських моніторів дотримання прав людини

Одразу ж зазначу, що мова в даному разі піде не про судову реформу, яка розпочалася в 2016 році, а про люстрацію органів судової влади (зокрема суддів), проголошену ще в 2014-му, і яка давно мала би завершитися. Це – два різних процеси, котрі не можна плутати. Останні роки в медіа досить широко обговорюють саме судову реформу, але про люстрацію чомусь замовчують. Саме тому наразі так і не зрозуміло, чим вона завершилася і чи завершилася взагалі?

Загалом зайвий раз хочеться звернути увагу на те, на хвилі яких гасел приймаються парламентом закони і як вони потім виконуються. Як свідчить практика, хто ініціює ці закони, той першим ними й нехтує, гальмує або взагалі зводить нанівець. Отже, дозвольте нагадати, що в 2014 році після Революції Гідності парламентом було прийнято 2 люстраційних закони – «Про відновлення довіри до судової влади в Україні» від 08.04.2014 р. та «Про очищення влади» від 16.09.2014 р. Перший закон стосувався лише суддів, другий же — поширювався на всіх державних посадовців, у тому числі й на суддів.

Як виконувався закон про відновлення довіри до судової влади?

Головним завданням закону було підвищити авторитет судової системи шляхом звільнення суддів, які були причетні до винесення судових рішень, що порушували конституційні права і свободи громадян у період з 30 листопада 2013 року по 23 лютого 2014 року. Цим законом передбачалося:

  1. звільнити суддів з усіх адміністративних посад у місцевих, апеляційних та вищих спеціалізованих судах і впровадити принцип виборності цих посад (йдеться про посаду голови суду);
  2. достроково припинити повноваження членів Вищої ради юстиції та Вищої кваліфікаційної комісії суддів;
  3. створити при Вищій раді юстиції Тимчасову спеціальну комісію (далі – ТСК) з перевірки суддів, які приймали рішення проти активістів Євромайдану та Автомайдану під час Революції Гідності.

Вища рада правосуддя в своїй щорічній доповіді за 2017 рік «Про стан забезпечення незалежності суддів в Україні» поінформувала, що станом на 31 грудня 2017 р. реалізація зазначених заходів мала такі підсумки: 1) в результаті проведених у судах виборів на посаду голови суду у 80% випадків були переобрані ті самі особи; 2) внаслідок застосування люстраційних заходів Вища рада юстиції та Вища кваліфікаційна комісія суддів оновилися на 100%. Новий склад ВККСУ було сформовано у грудні 2014 року, а ВРП – у червні 2015-го; 3) ТСК почала свою діяльність 12 червня 2014 року, і саме з цієї дати розпочався прийом заяв про проведення перевірки суддів на предмет порушень, визначених у Законі «Про відновлення довіри до судової влади». Усього ТСК прийняла 2 192 заяви, на підставі яких призначила 309 перевірок, з них закінчила – 66. Незважаючи на те, що ТСК мала працювати протягом одного року, офіційно вона завершила свою роботу лише 18 червня 2016-го, при цьому до Вищої ради юстиції від ТСК було передано 234 нерозглянуті заяви стосовно 305 суддів.

Оскільки ні на офіційному сайті Вищої ради правосуддя, ні в щорічній її доповіді за 2018 рік немає інформації про зазначені вище 234 заяви, довелося направити до ВРП запит про надання такої інформації за результатами розгляду цих заяв. Отже, за отриманою інформацією в квітні 2016 року до ВРП надійшов 41 висновок ТСК про наявність ознак порушення присяги в діях 46 суддів. За цими висновками ВРП прийняла лише 25 рішень стосовно 29 суддів щодо підтвердження в їх діях ознак порушення присяги судді. На підставі відповідних подань ВРП до Верховної Ради та до Президента України вказані судді були звільнені саме у зв’язку з порушенням присяги судді. У решті висновків ВРП не виявила жодних ознак порушення суддями присяги судді.

Давайте розберемо кількісні показники цього розгляду за попередні роки. У квітні 2016 року до Вищої ради правосуддя від ТСК надійшли також вищезгадані нерозглянуті 234 заяви стосовно 305 суддів. У 2016 році за результатами розгляду цих заяв ВРП відкрила 43 дисциплінарні справи стосовно 45 суддів, з яких лише щодо 2 суддів було прийнято рішення про внесення подання про їх звільнення за порушення присяги. Також у 2016 році щодо решти заяв ВРП прийняла 94 рішення стосовно 153 суддів про відсутність підстав для їх розгляду. Вже наступного, 2017-го, з решти нерозглянутих заяв (із 234 заяв) ВРП прийняла 62 рішення про відкриття дисциплінарних справ стосовно 71 судді; 41 рішення про притягнення 41 судді до дисциплінарної відповідальності та 107 рішень про відмову у відкритті дисциплінарної справи або про відмову у притягненні до дисциплінарної відповідальності 128 суддів. У 2018–2019 роках прийнято 4 рішення (наскільки змогла розібратися в цій арифметиці, це якраз останні 4 заяви із 234) про відсутність порушень вимог щодо несумісності в діях відповідних суддів. У підсумку, в своєму листі Вища рада юстиції вказала, що за заявами, які надійшли від ТСК, у 2017–2019 р.р. ВРП ухвалила 23 рішення про звільнення суддів на підставі п.3 ч. 6 ст. 126 Конституції України – вчинення істотного дисциплінарного проступку, грубе чи систематичне нехтування обов’язками, що є несумісним зі статусом судді або виявило його невідповідність займаній посаді.

Як же проходила люстрація по закону про очищення влади?

Відповідно до цього закону в органах судової влади люстрацію мали пройти керівництво Державної судової адміністрації, члени Вищої кваліфікаційної комісії суддів та Вищої ради юстиції (крім Голови Верховного Суду України), члени Вищої ради правосуддя (після її створення) і, звичайно, судді, які розглядали справи проти активістів Євромайдану та Автомайдану під час Революції Гідності (ст. 2, ст. 3). Очищення влади або люстрація в розумінні цього закону – це заборона окремим особам обіймати певні посади (крім виборних) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування (ст. 1). Заборона застосовувалася у двох випадках: 1) якщо особа обіймала сукупно не менше року визначені цим законом посади саме в період із 25.02.2010 р. по 22.02.2014 р. (п. 6 ч. 1 ст. 3 Закону); та 2) якщо особа обіймала певну посаду (посади) у період з 21.11.2013 р. по 22.02.2014 р. та не була звільнена в цей період з цієї посади (посад) за власним бажанням (п. 2 ч. 2 ст. 3 Закону).

Головним «куратором» виконання положень цього закону було визначено Міністерство юстиції (ст. 5 Закону). Однак перевірку на предмет наявності заборон мав би проводити не сам Мін’юст, а безпосередньо орган, де працювала особа, яка мала бути перевірена. Виключенням із цього правила було тільки керівництво Державної судової адміністрації, перевірку щодо якого мала б провести Рада суддів України, котра законодавством й уповноважена обирати та звільняти керівництво ДСА (ч. 4 ст. 5 Закону «Про очищення влади», ст. 150 Закону «Про судоустрій і статус суддів»). Якщо ж говорити про членів ВККСУ, ВРЮ, ВРП, то відповідну перевірку мав би організувати керівник органу, в якому на час перевірки працювала така особа; а суддів — голова суду, в якому працював суддя (ст. 5 закону).

Нагадаю, що в цілому за законом перевірці підлягали такі речі:

1) достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених Законом «Про очищення влади» (така заява мала бути написана безпосередньо особою, яка підлягала перевірці, і, таким чином, ця особа перевірялася на доброчесність);

2) достовірність відомостей про наявне майно (майнові права) та відповідність його/їх вартості доходам, отриманим із законних джерел за час перебування особи на передбачених у законі посадах (ч. 5 ст. 5 закону).

Отже, що ж мало відбутися, якщо якийсь гіпотетичний працівник отримував негативний висновок? У разі встановлення негативного висновку за результатами такої перевірки, його копія надсилалася до Міністерства юстиції для офіційного оприлюднення на офіційному веб-сайті Мін’юсту та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону «Про очищення влади», а керівник органу мав звільнити такого працівника із займаної посади. Якщо ж перевірка проводилася стосовно судді, то в разі негативного висновку цей документ надсилався до Мін’юсту, який, у свою чергу, мав його надіслати до Вищої ради правосуддя та/або Вищої кваліфікаційної комісії суддів з пропозицією прийняти рішення про звільнення судді з посади.

Як проходила люстрація членів ВРП?

За інформацією Мін’юсту, в люстраційний період у Вищій раді юстиції працювали 36 осіб, які мали бути перевірені на предмет вищезазначених заборон. Рада провела відповідні перевірки щодо цих осіб, але за наявності декількох підстав звільнення — звільнення у зв’язку з люстрацією або звільнення у зв’язку з виходом у відставку, віддавала перевагу саме другій підставі. Запитаєте, чому? Бо наслідки другої із підстав є більш сприятливими для суддів. Тобто звільнення відбулося не відповідно до Закону «Про очищення влади», а за нормами Закону «Про судоустрій і статус суддів». Такі рішення на підставі відповідних подань Вищої ради юстиції приймала саме Верхов- на Рада України як орган, що уповноважений був звільняти таких суддів.

Відомий лише один випадок, коли Вища рада юстиції 24 грудня 2015 р. задовольнила подання Мін’юсту та внесла до парламенту подання про застосування до члена Вищої ради юстиції – судді Вищого господарського суду України Віктора Татькова — люстрації на підставі п. 6 ч. 1 ст. 3 Закону «Про очищення влади» та про звільнення його з займаної посади. При цьому Верховна Рада України звільнила вказаного суддю лише 29 вересня 2016 року.

Як проходила люстрація членів ВККСУ?

У люстраційний період у ВККСУ працювали 12 осіб, з яких станом на час реалізації закону трьох із них особи були колишніми суддями, що вже були у відставці. Щодо трьох інших суддів інформація взагалі була відсутньою, а щодо решти шести — Мін’юст направив подання до Вищої ради юстиції про їх звільнення. Далі ВРП за результатами розгляду вказаних 6 подань ухвалила одне рішення про звільнення одного судді у зв’язку з люстрацією за Законом «Про очищення влади» і три рішення щодо трьох суддів – про їх звільнення у зв’язку з поданням ними заяви про відставку. У задоволенні решти трьох подань Мін’юсту було відмовлено.

Як проходила люстрація суддів?

На виконання вимог Закону «Про очищення влади» Мін’юст звернувся до Вищої ради юстиції щодо люстрації 70 суддів (у тому числі на підставі членства в люстраційний період у Вищій раді юстиції та Вищій кваліфікаційній комісії суддів). Відповідно до «Звіту Міністерства юстиції про результати збору та узагальнення інформації щодо реалізації Закону «Про очищення влади» протягом двох років» із подань, які були направлені Мін’юстом до ВРЮ щодо звільнення 70-ти суддів на підставі вказаного Закону: не розглянуто подання – щодо 16 суддів, не завершено провадження щодо 27 суддів; прийнято одне рішення про внесення до Верховної Ради України подання про звільнення члена ВРЮ — судді Вищого господарського суду України Віктора Татькова (про це зазначалося вище); завершено провадження — щодо 26 суддів, оскільки на момент люстрації ці судді вже були звільнені з займаних посад або їх повноваження вже були припинені.

Таким чином 31 суддя з 70, щодо яких Міністерство юстиції зверталося до Вищої ради юстиції, звільнені відповідними суб’єктами (Президент України/Верхов- на Рада України) з наступних підстав: за власним бажанням/закінчення строку повноважень/відставка/набрання законної сили обвинувальним вироком щодо судді/порушення присяги…)», — зазначено у вказаному звіті (але в мене чомусь виходить 27 суддів, а не 31, якщо скласти 26 та 1, вказані вище).

Звертаю увагу, що це дані лише за перші два роки дії Закону «Про очищення влади». Що відбувалося з поданнями Мін’юсту в наступні роки, міністерство не публікує на своєму сайті. При цьому в мережі можна знайти постанову Великої Палати Верховного Суду від 15 березня 2018 року у справі № 800/414/17 (П/9901/77/18). Цим рішенням фактично станом на початок 2018 року ВРП залишила без розгляду 33 подання Мін’юсту щодо люстрації суддів. Окрім того, з листа Вищої ради правосуддя, який згадувався вище, також стало відомо, що у 2018 році це відомство ухвалило ще 6 рішень: чотири – про залишення без розгляду 4-х подань Мін’юсту стосовно люстрації суддів та два – за 2-ма поданнями Міністерства юстиції про відсутність підстав для люстрації відповідних суддів.

Замість підсумку скажу, що всі цифри у статті наведено з офіційних джерел. Крім того, це свідчить про відсутність статистичного обліку результатів люстрації. Отже, початкове питання: як же насправді проводилася люстрація судових органів та чи є хоч якісь офіційні її підсумки, має єдину відповідь. Виявляється, їх немає. Жоден з органів, залучених до процесу люстрації, не оприлюднив остаточних результатів виконання люстраційних законів. Хоча пройшло вже 5 років. Інше питання — чому? А відповідь проста. За бажанням перегляньте ще раз, які ж рішення приймали Вища рада юстиції, Вища рада правосуддя, а вже на підставі їх звернень — і Верховна Рада України й Президент України. Очевидно, звітувати немає про що. Осіб, яких звільнили за люстраційними законами, — всього близько 50 (згідно з вищенаведеними даними). Якщо ж оприлюднити ці дані, тоді як «виглядатимуть» ті, хто ініціював цю люстрацію? От і виникає ще одне питання до Верховної Ради України та колишнього Президента України: для чого чи для кого приймались люстраційні закони?

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

В тренді

 

Підпишись на нашу розсилку.

Юридичні новини 1 раз на день у твоїй поштовій скринці.