Думка експерта

Злочин і кара. Частина 1

Опубліковано

16.08.2023

Аналіз стану досудового розслідування в 2022 році кримінальних правопорушень, які умовно можна віднести до воєнних злочинів

Олексій Баганець
заступник Генерального прокурора (2000–2002, 2005–2006, 2014–2015 рр.), заступник голови Союзу юристів України, почесний президент Асоціації слідчих України, віце-президент Світового конгресу українських юристів, адвокат, кандидат юридичних наук, заслужений юрист України, стрілець Тероборони м. Києва

РОЗДІЛ I
ВСТУПНА ЧАСТИНА

Уже другий рік Україна продовжує боротьбу проти російського агресора. Звісно, що рф вчиняє все нові й нові звірства на території нашої країни, і має нести повну й безумовну відповідальність за всі свої злочинні діяння. Й сьогодні, найперше ми, українці, повинні подбати про те, щоб ця відповідальність була невідворотньою.

Читайте також: Воєнний стан. Всі нормативні матеріали, алгоритми дій, роз’яснення, корисні ресурси

У цьому сенсі можна багато говорити про те, хто ж має розслідувати та притягати до відповідальності російських злочинців: Міжнародний кримінальний суд чи для цього, все-таки, потрібно створити спеціальний трибунал, проводячи такий собі «юридичний Рамштайн» для обговорення даної проблеми. Проте вже сьогодні маємо чітко розуміти, що покарання винних може й не настати, якщо наша національна система органів правопорядку та прокуратури не працюватиме злагоджено, ефективно та професійно, документуючи та збираючи необхідні докази вчинення воєнних злочинів окупантами, як тими, хто давав накази напасти на Україну, ґвалтувати і вбивати українців, так і тими, хто ці кримінальні правопорушення безпосередньо вчиняв на нашій території. Це дуже добре, що й нинішній Генеральний прокурор України погоджується з тим, що більше 99% воєнних злочинів, вчинених на території нашої країни, доведеться розслідувати саме українським органам правопорядку. Повинні бути готовими до таких викликів і національні суди, які оцінюватимуть проведену слідчими і прокурорами роботу на даному напрямку діяльності. Покарання в цілому росії, зокрема розпорядників та виконавців її злочинних наказів, – це, насамперед, наша українська мета і ми маємо створити всі можливості, аби кожен з окупантів, хто вбивав, грабував, знущався, застосовував тортури, ґвалтував на українській землі був ідентифікований та покараний. Саме тому на часі актуально провести об’єктивний незалежний аналіз стану досудового розслідування в 2022 році кримінальних правопорушень, які можна, умовно, віднести до воєнних злочинів, та виявити, в першу чергу, те, які прогалини існують у цій сфері діяльності нашої держави, зокрема й законодавчі, допомогти, в тому числі і порадами, керівникам всіх органів правопорядку та прокуратури, що потрібно зробити вже сьогодні, щоб запобігти уникненню винними відповідальності за скоєне проти українського народу.

Щодо термінів воєнні та військові злочини

Спочатку варто з’ясувати, що таке «воєнні» злочини, які статті національного Кримінального кодексу можна віднести до цієї категорії кримінальних правопорушень, та чи не споріднене це поняття з «військовими» кримінальними правопорушеннями. На жаль, багато як представників влади, так і політиків, експертів, політологів та журналістів часто непрофесійно та невірно висловлюються на тему воєнних злочинів, плутаючи їх із військовими. Для прикладу, навіть ДБР на одному зі своїх бігбордів у Києві пропонує всім небайдужим громадянам повідомляти цьому новому органу досудового розслідування про відомих їм колаборантів та «військових злочинців», без сумніву плутаючи останній термін із «воєнними злочинцями». Незважаючи на деяку співзвучність, ці поняття все одно є кардинально різними. «Військові злочини» – це кримінальні правопорушення проти встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби, вчинені військовослужбовцями, а також військовозобов’язаними та резервістами під час проходження зборів. Тобто суб’єкт злочину в даній категорії – це виключно українські військовослужбовці, періодом вчинення таких злочинів може бути як мирний, так і воєнний час, а відповідальність за це винні особи будуть нести лише на національному рівні. Кримінальний кодекс України відносить до цієї категорії злочини, передбачені статтями 404–435 (зокрема, це невиконання наказу, дезертирство, непокора, знищення або пошкодження військового майна, порушення правил військової служби тощо).

Читайте також: Воєнний стан і загальну мобілізацію продовжать ще на 90 діб

Що ж стосується поняття «воєнні злочини» – то воно, на жаль, відсутнє у Кримінальному кодексі України, незважаючи на те, що на території нашої держави росія вчиняє такі злочини вже 9-ий рік, починаючи з 2014-го. Узагальнюючи світову практику визначення даної категорії злочинів, до них можна віднести свідомі грубі порушення законів та звичаїв війни, норм міжнародного гуманітарного права, вчинені військовослужбовцями різної категорії та громадянства під час збройного конфлікту. На сьогодні виділяють сім основних ознак воєнних злочинів:

Дії, що складають об’єктивну сторону воєнних злочинів, вчиняються виключно під час збройного конфлікту і є пов’язаними з ним.
Вчинення дій, що вважаються серйозними порушеннями норм міжнародного гуманітарного права. – Такі дії, як правило, вчиняються комбатантами (комбатанти в міжнародному праві – особи, які входять до складу збройних сил воюючої країни, безпосередньо беруть участь у бойових діях), або особами, які можуть віддавати їм накази.
Об’єктом посягання є особи, що знаходяться під захистом міжнародного гуманітарного права (чи їх права).
Дані злочини завжди вчиняються умисно або з грубої необережності.
Відповідальність за них наступає як на національному, так і на міжнародному рівнях.
Строки давності та амністія не застосовуються до даної категорії злочинів.

Сам термін «воєнний злочин» з’явився лише в 1945 році у ст. 6 Статуту Міжнародного військового трибуналу в Нюрнбергзі, де зазначалося, що такими слід вважати порушення законів і звичаїв війни, що включають вбивства, жорстоке поводження або депортацію цивільного населення на окупованих територіях, вбивство або жорстоке поводження з військовополоненими, вбивство заручників, розкрадання державної або приватної власності, безглузде руйнування населених пунктів, що не зумовлене військовою необхідністю.

Згодом це поняття було доопрацьоване на міжнародному рівні і в 1949 році в Женевській конвенції був викладений перший перелік воєнних злочинів. Із роками вони доповнювалися та актуалізувалися новими видами злочинів. Сьогодні ж міжнародні акти, такі як Женевська конвенція, додаткові протоколи до неї, Гаазька конвенція про захист культурних цінностей під час військових конфліктів, Конвенція про заборону військового або будь-якого іншого ворожого використання засобів впливу на природне середовище, статути міжнародних та змішаних воєнних і кримінальних трибуналів та Римський статут Міжнародного кримінального суду визначають воєнними злочинами наступні дії:

навмисне вбивство;
катування і нелюдське поводження, включаючи біологічні експерименти;
навмисне спричинення важких страждань або серйозного каліцтва;
нанесення шкоди здоров’ю;
незаконне знищення і привласнення майна, якщо воно не викликане військовою необхідністю;
примус цивільної особи або військовополоненого служити в збройних силах держави противника;
позбавлення права на неупереджене судочинство;
незаконна депортація, переміщення цивільних осіб, що перебувають під захистом;
незаконний арешт цивільних осіб, що перебувають під захистом;
захоплення заручників;
проведення певних медичних експериментів;
перетворення цивільного населення, окремих цивільних осіб або демілітаризованих та безпечних зон в об’єкти нападу;
здійснення нападу не вибіркового характеру, що зачіпає цивільне населення або цивільні об’єкти, коли відомо, що такий напад буде причиною великої кількості смертельних випадків та поранень серед цивільних осіб;
віроломне використання емблеми Червоного Хреста, Червоного Півмісяця та інших захисних та розпізнавальних знаків;
переміщення окупуючою державою частини її власного цивільного населення на окуповану територію або депортація чи переміщення всього або частини населення окупованої території;
невиправдана затримка репатріації військовополонених або цивільних осіб;
апартеїд;
напад на історичні пам’ятники;
та ряд інших.

Таким чином, «воєнний злочин» – це поняття суто сфери міжнародного гуманітарного права, а тому має більш глобальний та всеохоплюючий масштаб, ніж військові злочини, тобто не стосується конкретної країни чи навіть групи країн, а торкається інтересів всього світу. Важливо те, що держави повинні не лише переслідувати в судовому порядку осіб, обвинувачуваних у вчиненні серйозних порушень міжнародного гуманітарного права на їх території, а й передавати таких осіб країні, готовій здійснити таке переслідування. Іншими словами, на воєнні злочини, відповідно до Женевських конвенцій, поширюється принцип універсальної юрисдикції, тобто будь-яка держава може притягнути особу, винну в скоєнні воєнних злочинів, до кримінальної відповідальності, незважаючи на місце його скоєння та громадянство суб’єкта злочину чи його жертви.

Незважаючи на такі широкі, з першого погляду, можливості розслідування воєнних злочинів, варто пам’ятати, що всі ці кримінальні правопорушення першочергово повинні бути зафіксовані на національному рівні, внесені до ЄРДР та фахово задокументовані, тобто про їх вчинення повинна бути належним чином зібрана доказова база. Більше того, слідчі повинні в достатньому обсязі володіти нормами міжнародного гуманітарного права, щоб довести саме їх порушення. Проте, чи готова українська правоохоронна та судова системи до напливу саме такої кількості кримінальних проваджень (справ), чи маємо ми належні можливості, кадровий потенціал та відповідні знання і досвід, а також необхідну законодавчу базу, й спробуємо дізнатися в даному аналізі.

Які зафіксовані в ККУ злочини можна умовно віднести до воєнних?

Уже на самому початку цього аналізу ми зіштовхуємося з проблемами нашого національного законодавства, а саме з невизначеністю у Кримінальному кодексі України терміну, що таке «воєнні» злочини. Незважаючи на те, що Україна фактично з 2014 року перебуває в збройному конфлікті (стані війни) і весь цей час на законній нашій території вчинялись воєнні злочини суб’єктами російської федерації, досі за 9 років законодавцями так і не було врегулюване питання приведення національного Кримінального кодексу у відповідність до воєнних реалій та міжнародних стандартів. Чи, можливо, хтось гадає, що до 24 лютого 2022 року рф не вчиняла на території України воєнних злочинів? Звісно, що вчиняла, і про це свідчать багато журналістських розслідувань, доповідей міжнародних груп, правозахисних організацій тощо. Тоді виникає закономірне запитання: де весь цей час були законодавці? Чому Україна досі, вже на дев’ятому році війни, живе за законодавством довоєнного періоду й не співпрацює з Гаазьким трибуналом?

Читайте також: Довічне позбавлення волі з конфіскацією за поширення інформації про військових

Очевидним є одне: українська влада не діяла всі ці роки на випередження й не робила все від неї залежне в рамках покарання воєнних злочинців. Одна з проблем, яку давно вже слід було вирішити, – це ратифікувати Римський статут, щоб Україна стала повноцінною членкинею Міжнародного кримінального суду. Звертаю увагу, що лише в 2019-му наш парламент наважується зареєструвати проект закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо імплементації норм міжнародного кримінального та гуманітарного права» (№ 2689). Цей документ гармонізовував національне кримінальне законодавство з міжнародним правом, доповнював Кримінальний кодекс України, зокрема, й статтями про злочини проти людяності та воєнні злочини. Цей законопроект був дуже необхідний, оскільки наразі фактично єдиною прямою статтею, яка передбачає відповідальність за воєнні злочини в Україні, є ст. 438 Кримінального кодексу України «Порушення законів та звичаїв війни», та й та фактично не діяла, бо до 2022 року за її ознаками було винесено лише 3 вироки суду, один з яких і досі оскаржується!

Півтора роки вказаний законопроект «розглядався» в кулуарах Верховної Ради й лише в травні 2021-го був прийнятий у цілому і направлений на підпис Президенту України Володимиру Зеленському. Й ось ми, нібито, наблизилися до «справедливості». Однак, замість передбачених Конституцією України для цієї процедури 15 днів, документ не отримав реакції нашого глави держави і по сьогодні й поступово фактично перетворюється в «макулатуру».

При тому, що українська влада сьогодні на всіх міжнародних форумах та зустрічах публічно заявляє, що Україна активно переслідуватиме людей, винних у воєнних злочинах, вчинених на нашій території, і в той же час наш Глава держави досі не підписав закон, який би дозволив, в тому числі і державним органам правопорядку, прокуратури та суду, реалізувати цю фактичну декларацію.

Невідповідність вітчизняного законодавства реаліям воєнного часу

Для того, щоб було чітке розуміння ситуації з законодавством щодо воєнних злочинів і того, чому була така нагальна потреба в прийнятті нового закону, розглянемо наглядний приклад. Правоохоронцями затримано особу, яка «організовувавала та брала безпосередню участь» у вбивствах і катуваннях цивільних громадян та полонених. Слідчі інкримінували такій особі наступні статті КК України: торгівля людьми (ст. 149), створення терористичної організації (ст. 258-3), створення незаконних збройних формувань (ст. 260), а також порушення законів і звичаїв війни (ст. 438). Три перші статті загальнокримінальні, які передбачають амністію чи термін давності, а четверта – не містить повного переліку складу злочину й відсилає до норм міжнародного права. Але ж про яку амністію та термін давності може йти мова у випадку вчинення саме воєнних злочинів? Це фактично передбачена нашим законодавством можливість уникнути відповідальності за страшні злочини, що свідчить про невідповідність національного законодавства реаліям воєнного часу, тим більше враховуючи ефективність і якість теперішнього досудового розслідування умовно названих воєнних злочинів та відсутність актуальної судової практики притягнення до відповідальності за їх вчинення.

А тепер конкретніше. Згідно з діючим Кримінальним кодексом України до воєнних злочинів умовно можна віднести статті 436–447 розділу «Кримінальні правопорушення проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку», зокрема такі:

пропаганда війни, ст. 436;
виготовлення, поширення комуністичної, нацистської символіки та пропаганда комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, ст. 436-1;
виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії російської федерації проти України, глорифікація її учасників, ст. 436-2;
планування, підготовка, розв›язування та ведення агресивної війни, ст. 437;
порушення законів та звичаїв війни, ст. 438, у тому числі, поєднане з умисним вбивством (ч. 2 ст. 438);
застосування зброї масового знищення, ст. 439;
розроблення, виробництво, придбання, зберігання, збут, транспортування зброї масового знищення, ст. 440;
екоцид, ст. 441;
геноцид, ст. 442;
посягання на життя представника іноземної держави, ст. 443;
злочини проти осіб та установ, що мають міжнародний захист, ст. 444;
незаконне використання символіки Червоного Хреста, Червоного Півмісяця, Червоного Кристала, ст. 445;
піратство, ст. 446;
найманство, ст. 447.

До цього списку потенційно воєнних злочинів, на мою думку, також варто додати і статті, які відносяться до зовсім інших розділів КК України (наприклад, кримінальні правопорушення проти основ національної безпеки та кримінальні правопорушення проти громадської безпеки), проте мають деякі ознаки воєнного злочину:

посягання на територіальну цілісність і недоторканість України, ст. 110;
диверсія, ст. 113;
терористичний акт, ст. 258;
втягнення у вчинення терористичного акту, ст. 258-1;
публічні заклики до вчинення терористичного акту, ст. 258-2;
створення терористичної групи чи терористичної організації, ст. 258-3;
сприяння вчиненню терористичного акту, ст. 258-4;
фінансування тероризму, ст. 258-5.

Спробую обґрунтувати, чому саме ці злочини слід також умовно віднести до числа воєнних.

Так, стосовно посягання на територіальну цілісність і недоторканність України, то в 2022 році майже всі ці кримінальні правопорушення були скоєні іноземними суб’єктами під час збройної агресії. Далі – диверсії також вчиняються переважно під час збройних конфліктів між державами чи, тим більше, воєнного стану, саме з боку противника, як у нашому випадку – агресора. А якщо такі дії все ж вчинені в мирний час, то, знову ж таки, іноземними громадянами, що також протирічить нормам міжнародного гуманітарного права. Що ж стосується тероризму та пов’язаних із ним злочинів, то, як нам усім відомо, протягом 8-ми минулих років Україна здійснювала так звану Антитерористичну операцію на Донбасі, де тією ж росією були створені терористичні групи та організації, які схиляли місцевих жителів фактично до вчинення терористичних актів проти України. Недарма рф уже сьогодні визнається багатьма цивілізованими країнами світу як держава-спонсор тероризму, що проявляється в численному застосуванні заборонених методів війни, забороненої важкої зброї проти мирного населення, використанні (відкрито) тих же найманців тощо. Саме тому, цю, нехай і невелику, категорію кримінальних правопорушень також слід умовно відносити до воєнних злочинів.

РОЗДІЛ II
СТАН ДОСУДОВОГО РОЗСЛІДУВАННЯ ВСІМА ОРГАНАМИ ПРАВОПОРЯДКУ
ВОЄННИХ ЗЛОЧИНІВ ТА ВИЯВЛЕНІ НЕДОЛІКИ

Воєнні злочини до 2022 року (на прикладі 2014–2016 років) та ефективність їх розслідування

Більшого розголосу та прискіпливої уваги воєнні злочини отримали вже після 24.02.2022 року, хоча такі ж кримінальні правопорушення вчинялись на Сході України та Криму, починаючи з 2014 року. Розстріли полонених, тортури, незаконна депортація, убивства мирних цивільних осіб, знищення їх майна – всі ці злочини фіксували правозахисні організації, журналісти, міжнародні експерти і фактично це були саме воєнні злочини, пов’язані з порушенням норм міжнародного гуманітарного права.

Проте, ще раз підкреслюю, до 2022 року майже усі злочинні дії рф, які вона вчиняла на території України, в т.ч. і окупованій, розцінювались як терористичні акти, вкрай рідко дії російських військових були кваліфіковані за ст. 438, як порушення законів та звичаїв війни. Це, насамперед, пов’язано з тим, що на Сході Україні з 2014 р. проводилась «антитерористична операція», а Крим був анексований рф, тому ми і маємо досить незвичайну правозастосовчу практику, де поєднувались статті Кримінального Кодексу України про заборону терористичної діяльності (ст. 258 – 258-5), за ознаками яких кількість облікованих злочинів тоді стрімко зросла.

Розглянемо статдані 2014-2016 років, коли відбувались активні бойові дії та фіксувалась максимальна кількість воєнних злочинів на території України, адже з 2017 до 2021 року спостерігався їхній спад.

Наприклад, якщо у 2013, цілком мирному році, було обліковано всього 4 кримінальні правопорушення за ст. 258 (Терористичний акт), то у 2014 ця цифра виросла до 1499, в 2015 – трішки зменшилась до 1295, а вже у 2016 – знову збільшилась до 1865! Разом з тим, ефективність розслідування даної категорії злочинів на той час не була вражаюча. Так, у 2014 році лише у 55 випадках конкретним особам було повідомлено про підозру, що становило всього 3,6% від кількості зареєстрованих таких злочинів, у 2015 році – у 50 (або у 3,8%), у 2016 році ще менше – лише у 25 кримінальних правопорушеннях (або у 1,3%). В свою чергу, до суду було направлено обвинувальних актів про вчинення таких злочинів ще менше: у 2014 – 11, або 0,7%, у 2015 – 35, або 2,7%, та у 2016 році – 20, або 1,07%. Не завершеними на кінець відповідного року залишалась переважна більшість таких кримінальних правопорушень: у 2014 – 1460 (97,4%), у 2015 – 1257 (97%) та у 2016 – 1842 (98,7%). Таким чином, ефективність досудового розслідування даної категорії злочинів у вказані роки за цим показником була приблизно на рівні всього 3% розкриття!

(Далі – буде)

Джерело: Юридичний вісник України