Connect with us

Судова практика

Зловживання впливом: проблеми кваліфікації (судова практика)

Частина 2

Олександр ДУДОРОВ, доктор юридичних наук, професор,
завідувач науково-дослідної лабораторії з проблем попередження, припинення та розслідування злочинів територіальними органами Національної поліції України Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е. О. Дідоренка (м. Сєвєродонецьк

Судова практика (неправосудність рішень)

Однозначно не слід при застосуванні ст. 369-2 КК посилатися на нечинний Закон «Про засади запобігання і протидії корупції» як акт, що визначає коло осіб, уповноважених на виконання функцій держави, даючи кримінально-правову оцінку діям, вчиненим після набрання чинності Законом «Про запобігання корупції», хоч і такі прикрі випадки трапляються в судовій практиці (наприклад, вирок Київського районного суду м. Полтави від 25 січня 2019 р.).

De lege ferenda з метою узгодження положень КК та чинного антикорупційного законодавства в ст. 369-2 КК (включаючи її примітку) доцільно вказати на осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, прирівняних до них. Тобто маються на увазі особи, вказані в пунктах 1 і 2 ч. 1 ст. 3 Закону «Про запобігання корупції». Вважаю, що такий варіант поліпшення ст. 369-2 КК узгоджуватиметься зі ст. 18 Конвенції ООН проти корупції і ст. 12 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією.

Хто може бути суб’єктом «пасивного» зловживання впливом?

Якщо суб’єкт злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369-2 КК, — загальний, то щодо суб’єкта «пасивного» зловживання впливом, караного за ч. 2 ст. 369-2 КК, такої ясності немає. Застосування різних способів і методів тлумачення кримінального закону дозволяє одержувати різні відповіді на питання про коло осіб, спроможних нести кримінальну відповідальність за прий няття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а так само за пропозицію чи обіцянку здійснити вплив за надання неправомірної вигоди. В юридичній літературі з поставленого питання наявна ціла палітра думок.

Якщо одні науковці (наприклад, П. П. Андрушко, В. М. Киричко, О. О. Титаренко, Н. М. Ярмиш) визнають службову особу суб’єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, то інші (зокрема, Л. П. Брич, В. І. Тютюгін, К. П. Задоя, А. В. Савченко та О. В. Кришевич) заперечують цю точку зору, пропонуючи кваліфікувати відповідні дії такої особи за ст. 364 або ст. 368 (368-3) КК. Так, на думку К. П. Задої, суб’єктом злочину, передбаченого ч. 2 (ч. 3) ст. 369-2 КК, є особа, яка не використовує становище працівника підприємства, установи, організації, владу, службове становище службової особи або повноваження особи, яка надає публічні послуги.

Приклади із судової практики

Дрогобицький міськрайонний суд Львівської області (вирок від 20 серпня 2018 р.) за ч. 3 ст. 368 КК засудив старшого слідчого Бориславського відділення поліції Дрогобицького відділу ГУ НП у Львівській області, який одержав неправомірну вигоду у вигляді 3 тисяч гривень за непритягнення до кримінальної відповідальності особи, котра вчинила крадіжку. Спростовуючи позицію захисника підсудного, який вважав, що дії останнього потребують кваліфікації за ч. 2 ст. 369-2 КК, суд у вироку зазначив, що суб’єктом злочину, передбаченого цією кримінально-правовою нормою, може бути виключно приватна особа або службова особа за умови, що обіцяний, запропонований, здійснений нею вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави, зумовлений не наданою їй по службі владою чи службовим становищем, а близькими, дружніми чи будь-якими іншими відносинами з такою особою.

Саме такий підхід знайшов втілення в дисертаційному дослідженні Н. О. Кочерової, присвяченому кримінально-правовим аспектам зловживання впливом. Натомість В. М. Киричко з урахуванням системних зв’язків ст. 369-2 КК з іншими статтями Кримінального кодексу, а також змісту конвенційних приписів наполягає на тому, що суб’єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, може визнаватися лише особа, здатна впливати на того, хто уповноважений на виконання функцій держави, шляхом використання можливостей, пов’язаних із її службовими становищем, повноваженнями в їх широкому розумінні (обумовлених такими повноваженнями). Це — лише службові особи та особи, які надають публічні послуги. Вчинення ж дій, вказаних у ч. 2 ст. 369-2 КК, іншою особою, стверджує вчений, не характеризується суспільною небезпекою, притаманною злочину, а тому не може тягнути кримінальну відповідальність. Щоправда, судовою практикою теза про звернення в цьому разі до норми про малозначність (ч. 2 ст. 11 КК) зазвичай не підтримується.

Так, за ч. 2 ст. 369-2 КК Тернопільський міськрайонний суд (вирок від 20 серпня 2014 р.) засудив секретаря-стенографістку, яка, працюючи в одному з тернопільських вузів і маючи дружні стосунки з іншими співробітниками університету, одержала неправомірну вигоду у вигляді 600 грн від студента за вплив на викладачів щодо складання цим студентом заліку та іспиту з двох навчальних дисциплін.

Правильність такої кваліфікації de lege lata сумнівів не викликає, а наведений приклад, будучи класичним відображенням «фонової» корупції, є типовим. Очевидно, що за відсутності в КК ст. 369-3 дії вказаного працівника, який не є службовою особою, могли б кваліфікуватися за ч. 3 ст. 354 КК як одержання неправомірної вигоди за вчинення будь-яких дій із використанням становища, яке працівник займає на підприємстві, в установі чи організації (у цьому сенсі формулювання ч. 3 ст. 354 КК є таким же широким, як і зворот «із використанням наданої їй влади чи службового становища…», вжитий у ч. 1 ст. 368 КК).

Ще декілька подібних прикладів.

Перечинський районний суд Закарпатської області за ч. 2 ст. 369-2 КК засудив помічника судді Ужгородського міськрайонного суду, який, пообіцявши посприяти у винесенні суддею рішення на користь місцевого мешканця щодо повернення йому автомобіля, вилученого працівниками митниці за порушення митних правил, одержав від цієї особи неправомірну вигоду у вигляді 5 тисяч доларів США.

За ч. 2 ст. 369-2 КК кваліфікував Краснолиманський міський суд Донецької області (вирок від 2 жовтня 2018 р.) дії секретаря Слов’янського міськрайонного суду Донецької області, який одержав неправомірну вигоду у вигляді 8 тисяч грн за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави (суддею), щодо непритягнення особи до відповідальності за вчинення еню правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Таку ж кримінально-правову оцінку дав Тернопільський міськрайонний суд (вирок від 18 жовтня 2013 р.) діям доцента кафедри податків та фіскальної політики Тернопільського національного економічного університету, який одержав від зацікавленої особи неправомірну вигоду у вигляді 1 тисячі 100 доларів США за пришвидшення розгляду документів приймальною комісією і вплив на членів екзаменаційної комісії з метою успішного проведення усної співбесіди, необхідної для вступу на третій курс економічного факультету вказаного університету.

Чугуївський міський суд Харківської області (вирок від 18 січня 2019 р.) за ч. 2 ст. 369-2 КК кваліфікував дії лікаря-кардіолога Чугуївської центральної районної лікарні імені М. І. Кононенка, який одержав неправомірну вигоду (1 тисячу доларів США) за вплив на прийняття рішення старшим лікарем призовної комісії, лікарем-терапевтом підліткового віку цієї ж лікарні щодо визнання особи непридатним за станом здоров’я до строкової військової служби.

Альтернативи

Слід констатувати існування щонайменше альтернатив у вигляді визнання суб’єкта зловживання впливом, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК:

  1. спеціальним — це особа, яка не є службовою, але має можливість вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави;
  2.  загальним — це може бути і службова особа, й особа, яка здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, і працівник підприємства, установи, організації — за умови, що дії такого суб’єкта, які становлять зловживання впливом, не означають викорис тання її службового становища чи наданих їй повноважень. За такого підходу склади злочинів, передбачених відповідними час тинами статей 354, 368, 368-3, 368-4, 369, з одного боку, і ст. 369-2 КК, з іншого, вважаються суміжними за ознакою суб’єкта. Відповідно, якщо «посередник,» який пропонує (обіцяє) здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, є працівником підприємства, установи, організації, «публічною» службовою особою, службовою особою юридичної особи приватного права або особою, яка здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, то пропозиція, обіцянка чи надання йому, а також прийняття ним пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди за такий вплив, здійснений із використанням службового становища чи наданих повноважень, має каратися не за ст. 369-2, а за статтями 354, 368, 368-3, 368-4, 369 КК;
  3.  спеціальним — це лише такі особи, які здатні впливати на того, хто уповноважений на виконання функцій держави, шляхом використання можливос тей, пов’язаних із їх службовими повноваженнями в широкому розумінні (обумовлених такими можливостями). Маються на увазі службові особи та особи, які надають публічні послуги.

«Пасивне» зловживання правом — відповідальність

Взагалі, за підрахунками В. М. Киричка, в юридичній літературі висловлено щонайменше сім (!) точок зору стосовно того, яка особа може нести кримінальну відповідальність за «пасивне» зловживання впливом.

На мою думку, відсутність у нормі про кримінальну відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або за пропозицію чи обіцянку здійснити такий вплив безпосередньої вказівки на те, що суб’єктом цього злочину є службова особа, не виключає такої можливості. Тобто склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, є підстави визнати альтернативно-службовим. На користь такого тлумачення національного кримінального закону вказує й та обставина, що в ст. 18 Конвенції ООН проти корупції до суб’єктів «пасивного» зловживання впливом поряд із будь-якою іншою особою віднесено, як вже зазначалося, і державну посадову особу.

Викладений підхід сприймається і частиною правозастосувачів.

Так, Печерський районний суд м. Києва (вирок від 25 травня 2018 р.) за ч. 2 ст. 369-2 КК засудив начальника відділу виконання функцій прокуратури щодо неповнолітніх, які потрапили в конфлікт із законом, Генеральної прокуратури України, котрий отримав неправомірну вигоду (3 тисячі доларів США) за вплив на прийняття рішень начальником СВ Дарницького управління поліції ГУ НП у м. Києві щодо активізації розслідування певних кримінальних проваджень.

Двадцятого березня 2018 р. детективи НАБУ під процесуальним керівництвом прокурорів САП повідомили судді Луцького міськрайонного суду Волинської області про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК. Цей суддя за грошову винагороду в розмірі 500 доларів США пообіцяв особі, стосовно якої було складено протокол про правопорушення, передбачене ст. 130 КУпАП «Керування транспортним засобом у стані алкогольного сп’яніння», вплинути на ухвалення рішення своїм колегою. Останній, нібито, мав закрити справу щодо порушника.

За вчинення «пасивного зловживання впливом засуджувалися й інші службові особи, зокрема: начальник відділу опрацювання заяв та прийняття рішень управління соціального захисту Верховинської РДА (вирок Верховинського районного суду Івано­Франківської області від 22 квітня 2019 р.); керівник Центру надання адміністративних послуг Верховинської РДА (вирок Надвірнянського районного суду Івано­Франківської області від 26 листопада 2018 р.); начальник відділу з питань підприємництва та регуляторної політики департаменту економічного розвитку і торгівлі Рівненської ОДА (вирок Рівненського міського суду від 6 грудня 2018 р.); заступник начальника управління Держпраці у Волинській області (вирок Луцького міськрайонного суду від 1 жовтня 2018 р.); начальник управління Держземагентства у Первомайському районі Харківської області (вирок Київського районного суду м. Харкова від 8 червня 2018 р.); начальник відділу екологічного контролю природно­заповідного фонду, рослинного і тваринного світу — старший державний інспектор з охорони навколишнього природного середовища Державної екологічної інспекції в Івано­Франківській області (вирок Долинського райсуду Івано­Франківської області від 24 вересня 2018 р.); слідчий відділення розслідування злочинів загальнокримінальної спрямованості СВ Шевченківського відділу поліції ГУ НП в Харківській області (вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 6 листопада 2018 р.); виконувач обов’язки начальника Самарського відділення поліції Дніпропетровського відділу поліції ГУ НП в Дніпропетровській області (вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 13 листопада 2018 р.); старший слідчий з особливо важливих справ відділу розслідування злочинів у сфері транспорту слідчого управління ГУ НП у Львівській області (вирок Галицького районного суду м. Львова від 27 грудня 2018 р.); тимчасово виконуючий обов’язки директора департаменту розвитку інфраструктури та житлово­комунального господарства Одеської ОДА (вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28 листопада 2018 р.); тимчасово виконуючий обов’язки начальника відділу адміністративної практики управління патрульної поліції в Івано­Франківській області (вирок Івано­Франківського міського суду від 20 грудня 2018 р.)

Частина 3 примітки ст. 354 КК, яка поширює свою дію і на ст. 369­2 КК, коло відповідних адресатів обмежує працівником підприємства, установи чи організації, особою, яка надає публічні послуги, та службовою особою. Тобто цією нормою визначено не лише зміст пропозиції та обіцянки неправомірної вигоди (в тому числі у складі злочину «зло вживання впливом»), а й коло спеціальних суб’єктів злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369­2 КК (В. М. Киричко, В. І. Дюрдь). Видається, однак, що наявність у законодав чій регламентації кримінальної відповідальності за корупційні злочини низки вад різного характеру (чого варта лише примітка аналізованої статті КК) не дозволяє перебільшувати далекоглядність законодавця (й у цьому конкретному випадку також). Тому, як на мене, зміст ч. 3 примітки ст. 354 КК не може слугувати вирішальним аргументом на користь невизнання суб’єктом «пасивного» зловживання впливом осіб, не зазначених у цій нормі.

Відзначу й те, що теза про належність суб’єкта злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369­2 КК, до числа спеціальних, навряд чи узгоджується із згаданим вище і сприйнятим частиною суддівського корпусу положенням про охоплення поняттям впливу, зловживання яким відбувається (може, має відбуватися), використання довірчих, родинних, близьких і дружніх стосунків винного з особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Навроцький В. О., визнаючи загальним суб’єкта «пасивного» зловживання впливом, наводить на користь цього підходу, зокрема, такі вагомі аргументи: 1) відсутність будь­яких вказівок з приводу цього суб’єкта в тексті ст. 369­2 КК; 2) у міжнародно­правових актах, які послужили підставою доповнення КК статтею про зловживання впливом та які передусім мають братися до уваги при здійснені телеологічного (цільового) тлумачення ст. 369­2 КК, вказується на те, що суб’єктом зловживання впливом може бути будь­яка особа; 3) фактична можливість здійснення неправомірного впливу залежить від індивідуальних стосунків між людьми, а не від їх соціального чи правового статусу; наявність додаткових ознак в осіб, які притягаються до відповідальності за ч. 2 (ч. 3) ст. 369­2 КК у конкретних випадках (і навіть те, що такі особи становлять більшість), не свідчить про те, що відповідні ознаки є обов’язковими для всіх суб’єктів розглядуваного злочину. Водночас названий вчений, як і автор цих рядків, не виключає того, що суб’єктом «пасивного» зловживання впливом може бути й особа, яка виконує передбачені ч. 2 (ч. 3) ст. 369­2 КК дії з використанням свого службового становища, тобто службова особа.

Неоднозначність судової практики

Інкримінувавши ч. 2 ст. 369-2 КК особі, яка одержала неправомірну вигоду за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави (одним із суддів Деснянського районного суду м. Чернігова), Новозаводський районний суд м. Чернігова у своєму вироку від 16 квітня 2019 р. навіть не визнав за потрібне конкретизувати професійне становище і соціальний статус засудженого, де-факто визнавши суб’єкта «пасивного» зловживання впливом загальним.

Сказане стосується й вироку Личаківського районного суду м. Львова від 22 жовтня 2018 р., на підставі якого за ч. 2 ст. 369-2 КК засуджено суб’єкта, котрий одержав неправомірну вигоду у вигляді 5 тисяч доларів США за здійснення впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме на прийняття слідчими Сихівського ВП ГУ НП у Львівській області у кримінальному провадженні за фактом вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, рішення про перекваліфікацію скоєного на ст. 118 КК.

Луцький міськрайонний суд Волинської області (вирок від 24 липня 2018 р.) за ч. 2 ст. 369-2 КК засудив особу, яка, займаючись індивідуальною адвокатською діяльністю та маючи можливість особисто спілкуватися із суддями, неодноразово одержувала неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішень суддями Луцького міськрайонного суду, Апеляційного суду Волинської області і Волинського окружного адміністративного суду.

Судова практика з цього питання кваліфікації зловживання впливом позбавлена бажаної одно значності навіть на рівні ВС.

Так, у постанові колегії суддів другої судової палати ККС ВС від 22 лютого 2018 р., якою залишено без задоволення скаргу захисника заступника начальника Управління Держпраці в Хмельницькій області, засудженого за ч. 3 ст. 368 КК, щодо перекваліфікації його дій на ч. 2 ст. 369-2 КК, зазначається, що суб’єктом злочину, передбаченого цією кримінально-правовою нормою, є будь-яка особа. При цьому специфікою такої особи є те, що вона, не маючи статусу службової особи, має реальну можливість вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Аргументація на користь інкримінування в цьому разі ст. 368 КК перегукується з підходом, який знайшов відображення в постанові судової колегії у кримінальних справах Верховного Суду України (далі — ВСУ) від 19 травня 2016 р. у справі № 5­72кс15(16). До слова, ця постанова, якою було підтверджено правильність засудження за ч. 3 ст. 368 КК головного державного інспектора з охорони праці відділу організації державного нагляду та управління охороною праці територіального управління Держгірпромнагляду у Запорізькій області, зазнала серйозної критики в юридичній літературі (К. П. Задоя).

Питання суб’єкта «пасивного» зловживання правом

Однак у контексті розгляду питання про суб’єкта «пасивного» зловживання впливом нас цікавить інше: ККС ВС всупереч наведеним вище аргументам, сприйнявши один з альтернативних доктринальних підходів, висловився за виключення з числа осіб, здатних нести відповідальність за ч. 2 ст. 369­2 КК, службових осіб. Зауважу й те, що теза суддів цього суду про «реальну можливість впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави» як обов’язкову ознаку суб’єкта «пасивного» зловживання впливом сприймається критично, бо вона: 1) всупереч антикорупційним конвенціям, у порядку імплементації яких КК доповнено статтею 369­2, і супровідним матеріалам до них ігнорує можливість удаваного (стверджуваного) впливу при вчинення розглядуваного злочину; 2) не враховує того, що «можливість впливу» як змінна (ситуативна) величина не може відігравати роль ознаки спеціального суб’єкта злочину.

Постановою колегії суддів другої судової палати ККС ВС від 19 вересня 2018 р., в якій вирішувалося питання про кваліфікацію дій заступника голови однієї з районних державних адміністрацій, котрий одержав неправомірну вигоду у вигляді 28 тисяч грн за сприяння в укладенні договорів підряду на ремонт доріг на території району, підтверджено визнання службової особи суб’єктом «пасивного» зловживання впливом. Обґрунтовуючи правильність засудження першого заступника голови Косівської РДА за ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 369-2 КК (готування до одержання неправомірної вигоди для себе за обіцянку впливу на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави) і спростовуючи наведені в касаційній скарзі прокурора аргументи на користь кваліфікації дій цієї службової особи за первісно інкримінованою їй ст. 368 КК, ККС ВС зазначив, зокрема, таке. Засуджений, який за неправомірну вигоду пообіцяв сприяти в укладенні договорів підряду за участю ПП «Явір» на ремонт доріг у Косівському районі, з урахуванням своїх службових обов’язків не був наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами на будівництво та ремонт доріг, а також укладення таких договорів, оскільки кошти належали виключно органу місцевого самоврядування (зокрема Яблунівській селищній раді), а питання про їх розподіл вирішувалося колегіальним рішенням цього органу. В посадові обов’язки засудженого не входило виділення коштів на будівництво і ремонт доріг. Селищні, сільські та районні ради при укладенні договорів підрядів діють у межах своїх повноважень та жодним чином не підпорядковуються першому заступнику голови РДА; відповідно, ця службова особа не мала будь-якого законного впливу на керівництво селищної ради.

Загалом сприймаючи логіку міркувань суддів ККС ВС (у т. ч. в частині визнання службової особи суб’єктом «пасивного» зловживання впливом), водночас зазначу, що засуджений за неправомірну вигоду обіцяв вплинути на рішення осіб, уповноважених на виконання функцій не держави, а місцевого самоврядування. А це, унеможливлюючи інкримінування чинної редакції ст. 369­2 КК, зобов’язувало поставитися до думки прокурора про доречність звернення в цьому разі до ст. 368 КК більш прискіпливо (про співвідношення складів злочинів, передбачених ст. 368 і ст. 369­2 КК, йтиметься нижче). Не зовсім зрозуміло й те, чому дії засудженого (якщо не зважати на попереднє застереження) не були визнані закінченим зловживанням впливом, адже: а) ч. 2 ст. 369­2 КК містить альтернативну вказівку на обіцянку здійснити вплив за надання неправомірної вигоди; б) судячи з тесту аналізованої постанови ККС ВС, службова особа неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів одержала.

Неабиякий інтерес у контексті з’ясування питання про суб’єкта «пасивного» зловживання впливом викликає й постанова колегії суддів ККС ВС від 26 червня 2018 р., винесена за результатами розгляду касаційної скарги прокурора на виправдувальний вирок Бориспільського районного суду Київської області та ухвалу Апеляційного суду Київської області. Прокурор вважав, що особу безпідставно виправдано за ч. 2 ст. 369-2 КК. Ішлося про представника митного брокера –директора ТОВ «Брокерський центр» (займається ЗЕД і митним оформленням вантажів на митному посту «Східний термінал» Київської митниці), який, користуючись своїми стосунками з працівниками митного посту, двічі одержував неправомірну вигоду (1 тисяча 200 та 6 тисяч доларів США, відповідно) від директора ТОВ «Дельта резалт» за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, при митному оформленні товарів. Залишаючи касаційну скаргу прокурора без задоволення, а ухвалені щодо директора ТОВ «Брокерський центр» судові рішення — без змін, ККС ВС зазначив, зокрема, що взаємозв’язок представника митного брокера з митними органами та посадовими особами митниці під час митних формальностей обмежено чіткими приписами закону. Митне законодавство не наділяє представника митного брокера, декларанта повноваженнями та пов’язаними з ними службовими можливостями, завдяки яким можна впливати на посадових осіб митниці. До суду не було подано належних і допустимих доказів, які б підтверджували, що підсудний мав можливості, пов’язані зі службовими повноваженнями, здійснювати вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави. При цьому існування неслужбових та родинних зв’язків, дружніх, добрих міжособистісних відносин між представником митного брокера і посадовою особою митниці в розумінні ст. 369-2 КК не може бути ознакою суб’єкта зловживання впливом. Тому суд відхилив посилання прокурора на наявність в особи, виправданої за ч. 2 ст. 369-2 КК, добрих стосунків із працівниками митного посту завдяки їхній тривалій співпраці, розташуванню їхнього місця роботи в одній адміністративній будівлі та наявності знайомих і друзів як на підставу інкримінування цієї кримінально-правової норми.

(Далі буде…)

Джерело: Юридичний вісник України

Судова практика

Акти, які не створюють юридичних наслідків не підлягають оскарженню в судовому порядку

Предметом для судового розгляду не можуть виступати рішення або акти, що визначають розмір збитків – такий висновок було викладено в постанові Великої Палати від 27.03.2019 р, складеній за результатами розгляду справи №917 / 902/18.

До господарського суду надійшла вимога визнати неправомірним рішення виконавчого комітету міськради. Позивач вимагав скасувати акт комісії, що визначала розмір та порядок відшкодування збитків, завданих територіальній громаді, як наслідок допущення порушень (з боку приватного підприємства) земельного законодавства, а саме за неправомірне використання земельної ділянки.

Посилаючись на п.1 ч.1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу, провадження у вищевказаній справі було закрито. У своєму рішенні суд послався на відсутність правових відносин у сфері, що регулюється господарським правом. Відсутні складові елементи і правові підстави, які визначили б цю справу як таку, що підлягає розгляду в господарському суді за підсудністю, дали підстави суддям закрити провадження. У своєму рішенні, суд також додав, що розгляд має бути здійснений за правилами адміністративного судочинства.

Рішення суду першої інстанції було скасовано в апеляційному суді, де була визначена підсудність господарського суду, куди для повторного розгляду були направлені матеріали провадження. Своє рішення в апеляційному суді прийняли, аргументуючи статусом відповідача: він не виступає як орган владних повноважень, в спірних питаннях, що виникають у сфері здійснення повноважень в земельних відносинах. Помилковим цю постанову апеляційного суду визнали у Великій Палаті. Рішення було аргументовано, з урахуванням таких обставин, що вимагають уваги при розгляді справи:

  • У цій суперечці позивач виступає в ролі землекористувача, а питання щодо правомірності дій відповідача є предметом спору. Зокрема мова йде про прийняте рішення, стосовно затвердженого розміру понесених збитків, внаслідок порушень земельного права. Правомірність дій Виконкому, підтверджується змістом п.2 Порядку визначення та відшкодування збитків власникам землі. Вважаючи, що органу місцевого самоврядування з боку позивача було завдано збитків, еквівалентних сумі неотриманих доходів, Виконкомом в рамках покладених на орган повноважень, був складений відповідний акт, що визначає відшкодування збитків.
  • Згідно з нормами п.2 вказаного Порядку, повноваження відповідача обмежені проведенням розрахунку завданих збитків. Але в примусовому порядку їх відшкодування не може бути здійснено за рішенням Виконкому.

Висновок, який випливає з попередніх пунктів: юридичні наслідки для позивача не можуть наступити в результаті рішення, прийнятого Виконкомом. Отже, порушення прав приватного підприємства, який виступив на ролі позивача, не мало місця в даному спорі. З огляду на обставини, предмет судового захисту у справі відсутній.

Читати далі

Судова практика

Визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню

Євген МОРОЗОВ,
адвокат

Визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, є належним способом захисту, адже це фактично вимога про визнання припиненим одностороннього правочину (гарантії).

П’ятнадцятого серпня цього року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в рамках справи № 910/5989/18 (ЄДРСРУ № 83691918) досліджував питання щодо визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню. Згідно зі статтею 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. Завданням суду при здійсненні правосуддя в силу положень статті 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» є, зокрема, захист гарантованих Конституцією та законами України, прав і законних інтересів юридичних осіб.

Статтею 16 ЦК України, положення якої кореспондуються з положеннями статті 20 Господарського кодексу України, встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого немайнового або майнового права та інтересу. Зокрема, згідно з пунктами 3, 5, 7 частини другої статті 16 ЦК України такими способами є припинення дії, яка порушує право, примусове виконання обов’язку в натурі, припинення правовідношення. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках. Частиною другою статті 20 Господарського кодексу України передбачено визнання наявності або відсутності прав; установлення, зміну чи припинення господарських правовідносин, як одні із способів захисту прав суб’єктів господарювання. Разом із тим, такі вимоги будуть належними способами захисту цивільних прав, якщо вони самостійно призводитимуть до поновлення порушених прав. У випадку, якщо такі вимоги є пов’язаними з іншим способом захисту цивільних прав, зокрема вимогою про стягнення грошових коштів за зобов’язаннями, вони не можуть самостійно розглядатися в окремій справі та підлягають розгляду разом із вимогами, що забезпечують дійсне поновлення прав позивача.

Такі висновки Великої Палати Верховного Суду щодо застосування способів захисту цивільних прав, наведені в постанові 21.08.2018 зі справи № 910/14144/17. Предметом позовних вимог у цій справі були дві вимоги: про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, та про повернення зазначеної банківської гарантії як способу забезпечення зобов’язань позивача за договором.

Відповідно до частини першої статті 509 ЦК України зобов’язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов’язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов’язку. Згідно зі статтями 546, 560, 563, 569 ЦК України, банківська гарантія є одним із способів забезпечення зобов’язання боржника перед кредитором та одностороннім правочином, за яким банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов’язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов’язання боржником та має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом та боржником.

Необхідно підкреслити, що з умов гарантії та норм права слідує, що обов’язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов’язання, забезпеченого гарантією, та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами в установлений цією гарантією строк. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає. Наведена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 24 лютого 2016 року № 3-31гс16.

Отже, припинення зобов’язання за гарантією стосується також прав боржника (принципала), оскільки в такому випадку останній звільняється від відповідальності за регресними вимогами, з якими гарант може звернутися до нього у випадку стягнення з нього грошової суми за виданою гарантією.

З огляду на викладене, Касаційний господарський суд погоджується з висновком про можливість обрання позивачем такого способу захисту своїх прав та інтересів як визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, що фактично є вимогою про визнання припиненим одностороннього правочину (гарантії). Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 21.03.2019 р. зі справи № 910/5726/18 (ЄДРСРУ № 80648592) та від 04.04.2019 зі справи № 910/5723/18 (ЄДРСРУ № 81038926).

P.S. Разом із тим, суд вказує, що не є належним способом захисту цивільних прав вимога позивача про повернення банківської гарантії, як документа, що був наданий позивачем до тендерної документації при оформленні договору з постачання паливно-мастильних матеріалів та який втратив свою чинність, оскільки правочин (гарантію) визнано таким, що не підлягає виконанню. Така вимога не призводить до реального захисту порушених прав та інтересів позивача, а тому провадження з її розгляду на законних підставах закрито судом апеляційної інстанції з посиланням на приписи пункту 1 частини першої статті 231 ГПК України (аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 21.03.2019 р. зі справи № 10/5726/18 та від 04.04.2019 зі справи № 910/5723/18).

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Судова практика

Підводні камені банкрутства

Юрій Котнюк,
ЮВУ

Наприкінці серпня Верховний Суд опублікував доволі повчальний і цікавий огляд судової практики Касаційного господарського суду у справах про банкрутство. Уважне й осмислене її вивчення може допомогти багатьом фахівцям не наступити на граблі, які до цього вже когось боляче вдарили по лобі.

Хмельницькі житлобудівельники

Дислоковане в Хмельницькому Колективне підприємство «Цивільжитлобуд», яке займається зведенням багатоквартирних будинків, користується серед тамтешніх мешканців не дуже доброю славою. Якщо вірити повідомленням місцевих засобів масової інформації, свій продукт воно виготовляє невчасно й неякісно, а для того, аби здати квартири в експлуатацію в більш-менш нормальному стані, постійно вимагає з інвесторів, котрими є звичайні люди, додаткові кошти. Його директорка на прізвище Тамара Онишко пояснює це неподобство кризою, інфляцією, зростанням цін та іншими причинами, однак прискіпливі критики зазначають, що ці обставити аж ніяк не заважають членам сім’ї цієї пані придбавати особисто для себе нові приватні будинки й дорогі автомобілі.

Обурені хмельничани у зв’язку з цим неодноразово пікетували органи місцевої влади й навіть перекривали головну транспортну артерію обласного центру. Але в даному конкретному випадку Верховний Cуд цікавили зовсім інші обставини. 9 жовтня 2018 року ухвалою Господарського суду Хмельницької області була задоволена заява тамтешнього Головного управління Державної фіскальної служби й відкрито провадження у справі про банкрутство КП «Цивільжитлобуд», яке заборгувало Державному бюджету України 1,6 млн грн несплачених податків.

Також даним вердиктом було встановлено мораторій на виплату боргів іншим кредиторам, окрім ініціюючого, в ролі якого виступало ГУ ДФС, а також накладено заборону на відчуження майна потенційного банкрута. Начебто, все правильно, але 21 січня Північно-Західний апеляційний господарський суд своєю постановою задовольнив апеляційну скаргу «Цивільжитлобуду», скасувавши зазначену вище ухвалу місцевого суду, і ось чому.

Згідно із законом податковий орган у подібних ситуаціях є, так би мовити, «привілейованим кредитором». Коли йдеться про стягнення боргів з тієї чи іншої компанії, яка примудрилася сісти у фінансову калюжу, йому гарантовано пріоритет в отриманні задоволення своїх грошових вимог перед іншими організаціями, підприємствами чи установами, котрим випало нещастя мати ділові стосунки з боржником. Однак зворотний бік такого широкого арсеналу можливостей є й великий тягар обов’язків.

У цій ситуації податківці обмежилися тим, що перевірили рахунки «Цивільжитлобуду», написали довідку, що там нуль гривень нуль-нуль копійок і пішли в суд із заявою про банкрутство. А спеціальним податковим законодавством, окрім стягнення коштів з рахунків платника податків у банках, передбачено й інші заходи погашення податкового боргу за рахунок майна боржника, зокрема, стягнення готівкових коштів, а крім того, стягнення дебіторської заборгованості платника податків. Тільки вжиття всіх наведених вище заходів у сукупності, якщо вони не призвели до погашення податкового боргу, може бути передумовою для ініціювання податковим органом справи про банкрутство. А от хмельницькі фіскали якраз і не здійснили жодних дій на встановлення згаданої вище дебіторської заборгованості даної будівельної компанії, тобто не з’ясували, чи винен їй хтось якісь кошти й чи можна з цього «когось» їх отримати.

А такі особи були, оскільки, окрім добросовісних інвесторів, які за свої своєчасно сплачені гроші ніяк не могли дочекатися квартир, були ще й недобросовісні, від яких «Цивільжитлобуд» ніяк не міг дочекатися грошей за вже побудовані квартири. Й загальна сума коштів, яку йому завинили, становила близько 1,7 млн грн. І це, зауважте, за словами самого скаржника: можливо, правда, можливо, й ні — треба перевірити, як того вимагає закон, проте працівники податкової служби цього не зробили. А от коли зробите й достеменно встановите, що все це брехня, тоді, мовляв, і приходьте знову зі своєю заявою про банкрутство.

Верховний Суд повністю погодився з такою позицією Північно-Західного апеляційного господарського суду й залишив його постанову без змін. Крім того, судді врахували ще й той варіант, що порушення справи про банкрутство не забезпечить погашення заборгованості перед держбюджетом, а призведе до зупинення діяльності підприємства в завершенні будівництва деяких об’єктів, продаж яких міг би якраз і піти на користь державі.

Волинські хлібники

Ще десять років тому Державне підприємство «Луцький комбінат хлібопродуктів № 2» вважалося гігантом агропромислової індустрії Волинської області. Будучи збудованим у 1984 році, воно на своїх дев’яти гектарах розмістило чотири основні підрозділи: елеватор, місткістю 72 тисячі тонн зерна; млин, потужністю 500 т зерна на добу; склад готової продукції, місткістю 4 тисячі тонн борошна і цех хлібобулочних виробів потужністю 22 т продукції даної категорії. Загальна кількість працівників підприємства, яке тоді було в підпорядкуванні Держкомрезерву України, становила понад 460 осіб.

Перший грім грянув у 2010 році, коли органи прокуратури обвинуватили директора комбінату Михайла Гнасюка та його заступницю Ольгу Цісар у масштабних розкраданнях зерна, належного Аграрному фонду України. Згодом вироком Луцького міськрайонного суду їх обох було засуджено до п’яти років ув’язнення й з них постановлено стягнути солідарно 45 мільйонів гривень на користь Державного агентства резерву України. Згодом цю суму рішеннями судів господарської юрисдикції було повішено на обкрадений комбінат, який перевели в підпорядкування Міністерству аграрної політики і продовольства.

Утім, якщо вірити місцевим аналітикам, ці двоє осіб були малими пішаками у великій грі столичних можновладців, кінцевою метою якого було заволодіння підприємством, бо даною кримінальною справою його злі пригоди не закінчилися, а навпаки, лише почалися. Так, станом на початок 2015 року Луцький КХП мав у пасиві вже не 45, а 472 мільйони гривень боргів, з яких 319 млн грн — Держрезерву, 118 млн грн — Публічному акціонерному товариству «Аграрний фонд», 18 млн грн — Луцькій податковій інспекції і ще 15 млн грн сукупно — різним приватним фірмам.

Але саме одна з цих дрібних приватних фірм під назвою Сільськогосподарське приватне підприємство «Рать» і подала до Господарського суду Волинської області відповідну заяву, внаслідок задоволення якої ухвалою від 10 березня 2015 року було відкрите провадження у справі про банкрутство з усіма наслідками, які з цього випливали.

Далі — більше: 10 квітня 2017 року постановою того ж суду, залишеною без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду, комбінат-боржник було визнано банкрутом й відкрито щодо нього ліквідаційну процедуру. Але тут вийшла промашка: 31 жовтня 2017 року Вищий господарський суд України скасував цей «банкрутський» вердикт і передав справу на новий розгляд на стадії розпорядження майном боржника до суду першої інстанції в іншому складі суду. Причиною такого рішення стала та обставина, що місцевий суд не з’ясував належним чином питання про те, чи перебуває потенційний банкрут у переліку особливо важливих державних підприємств, які не підлягають приватизації. Вірніше кажучи, не саме підприємство, а цілісний майновий комплекс, яким він розпоряджається.

З’ясування даного питання чимсь нагадує смішний анекдот. Так, відповідно до Закону України «Про перелік об`єктів права державної власності, що не підлягають приватизації», майновий комплекс ДП «Луцький комбінат хлібопродуктів №2» було включено до переліку об`єктів права державної власності, що не підлягають приватизації. На перший погляд, все, начебто, зрозуміло. Але якщо зазирнути глибше, то за адресою, вказаною в переліку і за його кодом Єдиного державного реєстру юридичних осіб значиться Відкрите акціонерне товариство «Луцький комбінат хлібопродуктів №1», яке припинило своє існування ще 2 квітня 2008 р.

Така нісенітниця пояснюється дуже просто. Свого часу певною групою можновладців затівалася багатоходова комбінація із заволодіння комбінатом, у ході якої він був переданий до Державної акціонерної компанії «Хліб України» й при цьому було змінено його ідентифікаційний код, юридичну адресу і назву: був Луцьким КХП № 1, а став Луцьким КХП № 2. Наступним кроком логічно мала бути передача підприємства в приватні руки. Погодьтесь, хитро придумано: комбінат, який заборонено приватизувати, ніхто нікому не продає, хоча він існує лише на папері. А реальний комбінат, на який немає жодних заборон, благополучно приватизується. Фокус достойний всесвітньо відомих ілюзіоністів Еміля Кіо чи Девіда Коперфілда!

Але тоді щось у них там не «вигоріло» і приватизація не вдалася, однак пізніше, в квітні 2017 року, через цю плутанину місцевий, а слідом за ним і апеляційний господарський суди чи то помилково, чи то навмисне, але прийняли неправильні рішення. Виправляючи цю помилку, ГС Волинської області ухвалою від 7 листопада 2018 року закрив провадження у справі про банкрутство, залишену без змін постановою Північно-Західного апеляційного господарського суду.

Це рішення було прийняте з таких міркувань. У ході другого кола судом, нарешті, було встановлено, що постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» № 83 від 04.03.2015 р. Державне підприємство «Луцький комбінат хлібопродуктів №2» все таки перебуває в числі підприємств, що забезпечують розміщення і зберігання матеріальних цінностей державного резерву, а відтак його цілісний майновий комплекс не підлягає ні приватизації, ні, тим більше, продажу з молотка.

Верховний Суд, розглядаючи касаційну скаргу, погодився з висновками попередніх судів про те, що спроба оздоровлення підприємства шляхом зовнішнього управління позитивних результатів не дала, а реальна можливість переходу до наступних процедур банкрутства відстуня. Тож подальше провадження справи вбачається недоцільним. Єдиним, на думку Верховного Суду, можливим виходом є укладення мирової угоди, тим більше, що найбільшими кредиторами проблемного хлібокомбінату є державні структури. Однак реалізація такого варіанту можлива лише в умовах ефективного урядування, на яке, будемо сподіватися, виявиться здатен новий склад Кабінету Міністрів України.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

В тренді

© ТОВ "АКТИВЛЕКС", 2018
Використання матеріалів сайту лише за умови посилання (для інтернет-видань - гіперпосилання) на LEXINFORM.COM.UA
Всі права на матеріали, розміщені на порталі LEXINFORM.COM.UA охороняються відповідно до законодавства України.