Адвокат — не агент спецслужб

Олексій ЯКИМЕНКО,
президент Адвокатського об’єднання
«Адвокатська компанія «Якименко та Партнери»

Однією з гарантій адвокатської діяльності є заборона залучати адвоката до конфіденційного співробітництва під час проведення оперативно­розшукових заходів чи слідчих дій, якщо таке співробітництво буде пов’язане або може призвести до розкриття адвокатської таємниці, що передбачено нормою ст. 22 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі — Закон).

Конфіденційне співробітництво

«Повірений клятвенно злочинствує, якщо виступає приватним посібником кримінального переслідування» (із Правил професійної етики Спілки американських адвокатів, 1909 рік). Дана законодавча норма, ст. 22 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», не є бездоганною, тому можливі варіанти дій, які не порушуватимуть цю норму. По-перше, поняття «конфіденційне співробітництво» — не має свого чіткого законодавчого визначення. Відповідно до змісту ст. 275 КПК конфіденційне співробітництво розглядається як спосіб залучення осіб до проведенням негласних (таємних) слідчих дій, до яких відноситься, зокрема, спостереження за особою, річчю або місцем; аудіо-, відеоконтроль місця та особи; контроль за вчиненням злочину; виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації; отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження.

Однак закони, які регулюють діяльність НАБУ, ДБР, крім конфіденційного співробітництва, передбачають окремо співпрацю з особами, які надають допомогу в запобіганні, виявленні, припиненні та розслідуванні злочинів. В Законі України «Про оперативно-розшукову діяльність» для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності, крім конфіденційного співробітництва, передбачається: опитування осіб, використання їх добровільної допомоги; отримання від фізичних осіб безкоштовно або за винагороду інформації про злочини, що готуються або вчинені, та про загрозу безпеці суспільства і держави. Тобто можливе посилання на те, що в даному випадку не конфіденційне співробітництво, а добровільна допомога.

Щодо поняття «адвокатська таємниця»

По-друге, не кожне конфіденційне співробітництво пов’язане з розкриттям адвокатської таємниці або може призвести до такого. Предметом адвокатської таємниці є вся інформація, яка прямо або опосередковано стосується клієнта. Проте адвокат, вступаючи в конфіденційне співробітництво, може й не використовувати інформації, що стосується його клієнтів. Наприклад, такий собі адвокат «Робін Гуд», будучи чи представляючись довіреною особою однієї зі сторін, а фактично, діє як провокатор в оперативно-розшукових заходах щодо виявлення осіб, які за хабар погодяться вчинити певні дії. По-третє, клієнт надає адвокату дозвіл на розкриття адвокатської таємниці у зв’язку з конфіденційним співробітництвом. По-четверте, адвокат переконаний, що інтереси клієнта домінують над забороною, а іншим чином не може захистити права свого клієнта.

По-п’яте, моральні переконання адвоката такі, що він вважає неприпустимим своє мовчання, коли довідався про скоєння або про підготовку злочину. Так, один із таких адвокатів у виправдання своїх дій пояснював таке: «Звернення до правоохоронних органів є не тільки одним зі способів захисту законних інтересів клієнта, але й прямим обов’язком будь-якої правосвідомої особи, якій стало відомо про скоєння злочину. Неповідомлення особою про злочин фактично становить одну з форм причетності до цього злочину (співучасть у злочині — п. 16 ч. 1 ст. 27 КК України), яка тягне за собою відповідальність у випадках, спеціально передбачених Кримінальним кодексом України, а за приховування злочину передбачена кримінальна відповідальність за ст. 396 цього ж кодексу».

Таким чином, досить розмите законодавче формулювання норми статті 22 Закону породжує неоднозначне трактування, навіть маніпулювання з тим, щоб, в одному випадку, показати незаконність, а в іншому — законність таємного співробітництва адвоката з правоохоронцями. Це підтверджує судова практика.

Судова практика

Касаційний адміністративний суд Верховного Суду, ухвалюючи постанову від 31 липня 2019 року у справі № 826/8426/17, підтримав Вищу кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури, яка в своєму рішенні № V-011/2017 30 травня 2017 року дійшла висновків про незаконні дії адвоката А., що підривають авторитет адвокатури України, грубо порушують Присягу адвоката України та Правила адвокатської етики. Так, дії адвоката, який неодноразово залучався правоохоронцями до кримінальних справ як заявник чи потерпілий, в тому числі в рамках оперативного співробітництва стосовно викриття у вчиненні корупційних правопорушень щодо близько десяти чиновників, отримали наступну оцінку:

• дії адвоката спрямовані не на використання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю за призначенням, а для вчинення дій з такою діяльністю не пов’язаних, тобто не для здійснення захисту, представництва або надання інших видів правової допомоги, а для впливу на окремих осіб з метою схиляння їх до отримання неправомірної вигоди. Такі дії не входять до переліку юридичних послуг, які адвокат вправі надавати при здійсненні своїх повноважень;
• адвокат не повинен займатися іншою діяльністю, яка ставила б його в будь-яку залежність від інших осіб чи підпорядкувала б його вказівкам або правилам, які можуть увійти в суперечність з п. 2. ч. 1 ст. 1; ч. 1 ст. 4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» і частинами 3, 4 ст. 6 Правил адвокатської етики або можуть іншим чином перешкоджати вільному й незалежному здійсненню ним адвокатської діяльності;
• адвокат у порушення ч. ч. 2, 3 ст. 7; ч. 1 ст. 19 Правил адвокатської етики діяв протиправними засобами та методами для досягнення результату. Він мав усвідомлювати, що не може умисно вчиняти чи сприяти скоєнню його клієнтом або іншими особами правопорушень, а отже, не мав права вдаватися до незаконних засобів досягнення бажаного результату по судовій справі, а був зобов’язаний відмовитися від такого вирішення навіть у разі надходження такої пропозиції від інших осіб.

Водночас Касаційний адміністративний суд Верховного Суду ухвалою від 4 жовтня 2018 року відмовив у відкритті касаційного провадження на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 06.09.2018 р. у справі № 826/6210/18, якою визнано протиправним та скасовано рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Київської області від 28 березня 2018 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності адвоката П. за участь в оперативних діях працівників НАБУ та Управління СБУ в Сумській області.

У цій справі апеляційний адміністративний суд дійшов наступних висновків: «Звертаючись 30 жовтня 2017 року до НАБУ із заявою про вчинення кримінального правопорушення, адвокат діяв на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та договору про надання правової допомоги адвокатом від 31.07.2017 р., про що зазначено в самій заяві. При цьому згідно з наданою копією листа ПрАТ «Сумбуд» б/н від 27 жовтня 2017 року, тобто до моменту звернення адвоката із заявою до НАБУ, товариством надано йому згоду на розкриття інформації, на яку розповсюджується адвокатська таємниця та яка стала відома адвокату в ході співпраці за договором про надання правової допомоги від 31 липня 2017 року. Тобто звертаючись до НАБУ із заявою про вчинення кримінального правопорушення від 30 жовтня 2017 року, адвокат діяв за дорученням клієнта й не вбачається розкриття адвокатом конфіденційної інформації професійного характеру при виконанні ним завдань оперативно-розшукової діяльності без згоди клієнта. Щодо посилання КДКА Київської області на порушення адвокатом ст. 20 Закону, а саме, що під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будьякі дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги, то після звернення адвоката до НАБУ з заявою про вчинення кримінального правопорушення на подальші дії адвоката почали розповсюджуватися норми КПК України, а не вказаний закон, оскільки він став учасником кримінального провадження, а саме свідком, і, відповідно, має права та обов’язки, передбачені нормами процесуального законодавства, а також несе кримінальну відповідальність, передбачену КПК України. Отже, при співробітництві адвоката з правоохоронними органами, норми цього закону ним жодним чином не порушувалися:

— з приводу висновків КДКА Київської області, що адвокатом порушено статті 7, 12, 19, 25 Правил адвокатської етики, то надаючи аналіз вказаним нормам Правил адвокатської етики, в діях адвоката не вбачається їх порушення.

З огляду на вищевикладене, стає очевидним, що питання залучення адвоката до конфіденційного співробітництва ніколи не знайде свого правильного вирішення, якщо обмежуватися однією нормою статті 22 Закону.

Авторська позиція

Аналіз в цілому законодавства, яке регулює адвокатську діяльність, дає можливість зробити категоричний висновок, що адвокату забороняється брати участь у будь-якому конфіденційному співробітництві. Таке співробітництво обов’язково передбачає наявність двох сторін: співробітника-правоохоронця й адвоката.

Норма статті 22 Закону — це норма, яка, насамперед, регулює повноваження співробітника, а саме, за яких умов не можна/ або можна залучити адвоката до конфіденційного співробітництва. Недотримання даної норми — перевищення повноважень співробітника, що може мати ознаки відповідного кримінального правопорушення; докази, які будуть зібрані при цьому, можуть стати недопустимими відповідно до вимог КПК.

Зовсім інше щодо адвоката — його діяльність не обмежується цією нормою. Адвокат склав присягу, яка визначає його повноваження, зокрема, «дотримуватися принципів верховенства права, законності, незалежності та конфіденційності, правил адвокатської етики». Зміст присяги — це не моральні чи корпоративні правила, це норма закону (стаття 11).

Окремо в законі визначено, що адвокатська діяльність — незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту (стаття 1); адвокатура України, яку складають усі адвокати країни, забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі (стаття 2); адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів (стаття 4); адвокатура є незалежною від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб (стаття 5).

Із Правил адвокатської етики

Відповідно до Правил адвокатської етики, які обов’язкові для адвоката :

— максимальна незалежність адвоката у виконанні своїх професійних прав і обов’язків передбачає його свободу від будь-якого зовнішнього впливу, тиску чи втручання в його діяльність, зокрема, з боку державних органів, політичних партій, інших адвокатів тощо, а також від впливу своїх особистих інтересів. Адвокат зобов’язаний протистояти будь-яким спробам посягання на його незалежність (стаття 6);

— адвокат не може умисно сприяти вчиненню правопорушень його клієнтом або іншими особами; не має права в своїй професійній діяльності вдаватися до засобів та методів, які суперечать чинному законодавству або цим Правилам (стаття 7);

— всією своєю діяльністю адвокат повинен стверджувати повагу до професії, яку він уособлює, її сутності та громадського призначення, сприяти збереженню та підвищенню поваги до неї в суспільстві. Адвокат не повинен вчиняти дій, спрямованих на обмеження незалежності адвокатської професії, честі, гідності та ділової репутації своїх колег, підрив престижу адвокатури та адвокатської діяльності (стаття 12).

Водночас при участі адвоката в конфіденційному співробітництві адвокатська діяльність використовується всупереч присязі адвоката, вимог закону та Правил адвокатської етики.

Основоположні принципи адвокатської діяльності, як-то: законність, незалежність — нівелюються при конфіденційному співробітництві: адвокат виконує вказівки правоохоронця, стає повністю йому підлеглим. Замість здійснення захисту, він виступає пособником кримінального переслідування. Замість ствердження поваги до адвокатської професії, адвокат таємно вчиняє дії на користь сторони обвинувачення, що підриває довіру як до окремого адвоката, так і до адвокатури загалом. Тобто участь адвоката в конфіденційному співробітництві унеможливлює його перебування в адвокатурі. І це не вигадка адвокатської спільноти, не захист корпоративних інтересів, це — вимоги суспільства, держави щодо адвокатської діяльності.

Наші колеги з однієї із сусідніх країн вирішили цю проблему через призму винятковості таких дій: якщо без участі адвоката в оперативно-розшукових заходах (ОРЗ) захистити інтереси клієнта не вбачається можливим, адвокат має право одноразово сприяти (співпрацювати) в ОРЗ на безконтракт ній основі. Так, участь адвоката в ОРЗ допускається тільки в разі наявності крайньої необхідності, коли адвоката немає ким замінити, а його дії спрямовані виключно на захист прав і законних інтересів клієнта. Зокрема, вирішуючи питання про наявність такої крайньої необхідності, адвокат зобов’язаний: переконатися в тому, що така загроза реальна; обговорити з клієнтом заходи її ліквідації, крім звернення в правоохоронні органи, зокрема, які здійснюють ОРЗ; поставити клієнта до відома про заборони для адвоката співпраці з органами, які здійснюють ОРЗ; якщо без ОРЗ ефективно протистояти злочинним діям не можна, постаратися забезпечити участь в оперативно-розшукових заходах інших осіб, зокрема, клієнта.

Пагубність підходу

Однак такий підхід є згубним уже тому, що допускає винятки, під які можна «підвести» будь-яку дію. Це щось подібне на «винятковий дозвіл» вчинення адвокатами протиправних дій на користь клієнта, держави. Така практика недопустима.

В адвоката завжди є вибір: або бути адвокатом, тобто беззастережно дотримуватися присяги адвоката, Закону та Правил адвокатської етики, або припинити правозахисну діяльність і провадити агентурну роботу. Поняття «адвокатура» й «таємний розшук» — несумісні.

Р.S. Агентурну роботу, яка заборонена для адвоката, не можна змішувати з його професійною діяльністю, коли, представляючи інтереси потерпілого, він може брати участь в публічному кримінальному переслідуванні винних осіб.

Джерело: Юридичний вісник України

Поділитися

Твітнути