Connect with us

Юридична практика

Імітація боротьби з податковими правопорушеннями

Денис ОСМОЛОВСЬКИЙ, адвокат

«Ухилення від оподаткування» — це європейське визначення. Не шукайте його у вітчизняному законодавстві — в нас такого немає.

Ухилення від оподаткування, за європейським підходом, охоплює приховування податкової бази, шахрайство в податковій сфері, нереальні, так звані «фіктивні», господарські операції. Все це ретельно описано в законодавстві з метою найефективнішого покарання за податкові порушення.
Потенційний порушник чітко усвідомлює нормативно визначені межі, за якими існує покарання. Але оскільки ЄС — демократичне середовище, в першу чергу, то діяльність уповноважених органів спрямована на запобігання ухиленню від оподаткування. Для ефективності запобігання процес має бути мінливим, як і економіка, але незмінним завжди залишається визначення відповідальності — лише у правовий спосіб.

Боротьба з податковими правопорушеннями в Україні знаходиться в прямій залежності від податкової політики, яка формується згідно завдань уряду. Якщо горизонт планування КМУ в сучасних умовах у кращому випадку становить рік-півтора, то про які довгострокові стратегії може йти мова? Економічний ефект «тут і зараз». Як наслідок, завдання податкового органу — за будь-яку ціну «не просісти» при наповненні бюджету, і це досягається лише ручним керуванням офіційною та неофіційною економікою. Формування фінансової та податкової політики в такому режимі здійснюється за двома принципами — наповнення бюджету та створення умов для його наповнення.

Наповнення бюджету у форматі «не просісти» вдається лише за рахунок «податкового шахрайства» з боку державних органів. Наприклад, для наповнення казни ПДВ запровадили ПДВ-рахунки, на них розмістили податок на додану вартість, який належить бізнесу й легалізували його «експропріацію» через зупинення реєстрації податкових накладних. Також для створення умов наповнення бюджету існує імітація боротьби з податковими правопорушеннями — каральний, безвідповідальний, місцями неадекватний процес пошуку податковою службою «винних» у несплаті податків. У результаті вітчизняний бізнес сплачує податки не для функціонування та розвитку держави, довіряючи державному управлінню перерозподіляти фінанси країни, а відкупляється від неадекватності податкового контролю.

Для реалізації «податкового шахрайства» з використанням державних органів добре підходять виконавці з недержавницьким мисленням, тому для компенсації правових ризиків (від ДБР, НАБУ, СБУ) на відкуп ДПС віддано право «стригти» платників ПДВ. Імітація ризиків відповідальності — ідеальний інструмент в руках фіскалів для залякування, створення передумов необхідної податкової поведінки й корупційного інтересу.

Постійний контакт з тіньовою економікою поєднав інтереси ДПС та тіньовиків. Для прикриття цього зв’язку використовується чергова імітація — публічна боротьба з «фіктивним» ПДВ, «конвертаційними центрами», вилучення ТМЦ та інші реалізації. При електронному адмініструванні податку на додану вартість діяльність тіньового сектору з продажу, так званого «фіктивного» податкового кредиту з ПДВ, просто не можлива без участі ДПС. І знову імітацією боротьби з цим явищем прикривається «експропріація» фінансових активів з реального сектора.

Яскраво підтверджує вищевказане й те, що в Україні відсутні повноцінні нормативні визначення того, з чим має боротися правоохоронна система й чому запобігати. Як приклад, за статтею 212 Кримінального кодексу карається «ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів)». Слово «сплати» є ключовим. За висновками правників, дослівно це — ухилення від обов’язку сплатити задекларовані податки. Це — не здійснення «нереальних операцій», не формування «фіктивного» податкового кредиту з ПДВ, навіть не приховування об’єктів від оподаткування, яке б охоплювалося, як у Європі, терміном «ухилення від оподаткування». Це (дослівно) — ухилення від обов’язку сплатити задекларовані податки. Як наслідок, стаття 212 ККУ — це чергова імітація, задля створення умов наповнення бюджету, через удаваність відповідальності та залякування.

Найгірше те, що з реальним ухиленням від оподаткування ніхто в країні, як не боровся, так і не бореться. «Тут і зараз» наповнити бюджет за будь-яку ціну. А для європартнерів — імітація податкового контролю. Кримінальний кодекс Німеччини починається словами: «Без закону немає покарання», саме на цьому розумінні вихований європейський інвестор. «Покарання без закону» — саме з цим відчуттям живе вітчизняний бізнес. І доки не закінчиться період «євроімітації», наша євроінтеграція — просто імітація.

P.S. Майже 100 млрд євро на рік — це втрати ПДВ в ЄС у результаті шахрайства з цим податком. Тисячі фіктивних фірм, нереальних операцій, підроблених фактур, податкові «каруселі». І все одно для європейців право власності та презумпція невинуватості — питання непорушні, а тому «блокування» податку на додану вартість — це якесь марення для свідомості європейця. Хоча не все ще втрачено, можливо, їх навчить цьому «інвестиційна няня»…

Джерело: Юридичний вісник України

Юридична практика

Як не стати відповідачем у суді в справі про захист авторського права на твір?

Володимир Коноваленко, консультант з авторського права, підприємець

У справах, які розглядаються в судах про захист авторського права на твір, класично є позивачі, особи, які захищають своє порушене авторське право на твір, і відповідачі, ті, що притягаються до відповідальності за порушення авторського права

Позивачі, а саме автори творів, спадкоємці та інші особи, яким належать майнові права на такий твір, можуть отримати поради про захист авторського права у статті «Як стягнути компенсацію за порушення авторського права на твір в інтернеті. Оновлений алгоритм дій». Настав час звернути увагу на другу сторону судового процесу – на відповідача, з якого стягують компенсацію за порушення авторського права на твір.

Зазвичай усе починається з претензії, яку отримує особа, котра, на думку людини, якій належать майнові права на твір, використовує цей твір з порушенням авторського права. Отримавши претензію, перш за все слід з’ясувати, чи мало місце порушення прав та/або законних інтересів саме особи, яка погрожує звернутися до суду за захистом авторського права на твір. Варто зазначити, що позивачем у справі може бути (1) особа, якій належать майнові права на твір, або (2) особа, яка отримала виключну ліцензію на використання твору.

Для того, щоб дізнатися про склад майнових прав на твір, відкриємо частину 1 ст. 440 ЦКУ, відповідно до якої: «Майновими правами інтелектуальної власності на твір є:

1) право на використання твору;

2) виключне право дозволяти використання твору;

3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом».

Автор твору для підтвердження наявності майнових прав на нього може надати свідоцтво про реєстрацію авторського права на твір (презумпція авторства) або авторський договір (ліцензійний договір чи договір замовлення), в яких є запис про те, що майнові права на твір належать автору. За відсутності доказів іншого, автором твору вважається особа, зазначена як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). В цьому випадку додатком до претензії є ці матеріальні докази.

Спадкоємець автора для підтвердження наявності майнових прав на твір надає свідоцтво про спадщину, в якому є запис про те, що він успадкував майнові права на твір, права на який порушуються. Інші особи для підтвердження наявності майнових прав на твір надають договір про розпорядження майновими правами, а саме:

1) договір про передачу (відчуження) майнових прав на твір;

2) договір замовлення, за яким позивачу належать майнові права інтелектуальної власності на твір або виключні права на використання твору;

3) ліцензійний договір, за яким надана виключна ліцензія на використання твору.

Якщо претензія не містить доказів, що підтверджують порушення прав та/або законних інтересів позивача, то в задоволенні претензії слід відмовити, повідомивши його про це відповідним листом. Якщо ж докази вказують на те, що позивач є особою, права та/або законні інтереси якої порушуються, то слід залагодити спір до подачі позову, оскільки судовий процес – це додаткові витрати на адвоката, судовий збір, експертизу тощо.

Слід зазначити, що особа, яка надала виключну ліцензію на використання твору, не може бути належним позивачем у справі про стягнення компенсації за порушення авторського права з наступних причин. Відповідно до ч. 3 ст. 1108 ЦКУ: «Виключна ліцензія видається лише одному ліцензіату і виключає можливість використання ліцензіаром об’єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об’єкта в зазначеній сфері».

Слід зазначити, що відповідно до пункту г) ч. 2 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» компенсація стягується судом замість відшкодування збитків або стягнення доходу. У зв’язку з тим, що позивач не має права надати ліцензію відповідачу, то в позивача відсутні збитки у вигляді неотримання суми ліцензійних платежів, а тому предметом позову не може бути захист авторського права на твір шляхом стягнення компенсації замість відшкодування збитків.

У судовій практиці нерідкі випадки, коли позивачем у справі про стягнення компенсації є особа, яка на момент порушень майнових прав на твір передала іншій особі виключні права на його використання. На жаль, на це не звертають увагу деякі представники відповідача й судді. Прикладом такої справи може бути справа № 916/807/19 за позовом ТОВ «Студия анимационного кино «Мельница» (Російська Федерація) до ТОВ «Золота Іграшка» (Україна) про стягнення компенсації в розмірі 300 000 гривень за неправомірне використання персонажу «Лунтік» мультиплікаційного серіалу «Лунтік та його друзі».

Слід зазначити, що Господарським судом Одеської області та Південно-Західним апеляційним господарським судом було встановлено факт укладення ТОВ «Студия анимационного кино «Мельница» і ТОВ «Той-Хауз» ліцензійного договору, за умовами якого останньому надано виключну ліцензію на використання фільму «Лунтик и его друзья», в тому числі персонажу «Лунтік». Однак судові інстанції, стягнувши компенсацію, не дослідили та не з’ясували, чи могло ТОВ «Студия анимационного кино «Мельница» виступати позивачем у даній справі, і зокрема, чи мало місце порушення саме його прав та/або законних інтересів, за захистом яких воно звернулося до господарського суду. На це звернув увагу Верховний суд у постанові від 2 червня 2020 р. по справі № 916/807/19 і скасував рішення попередніх судових інстанцій.

Зупинимося на запобіжних заходах, які треба виконувати власникам вебсайту, щоб не стати відповідачем у суді.

Перш за все на вебсайті треба використовувати твори без порушень авторського права. Але як це зробити? Адже більшість власників вебсайтів слабо розбираються в авторському праві. Для перевірки законності використання на вебсайті літературних, художніх і фотографічних творів слід скористатись онлайн-тестом, який дозволяє виявити порушення авторського права на твори. Результати тестування виводяться на дисплей у вигляді рекомендацій з усунення наявних проблем з авторським правом.

Слід зазначити, що на деяких художніх і фотографічних творах є зображення скульптур, пам’ятників та інших об’єктів авторського права, які можуть використовуватися з порушенням авторського права. Прикладом порушення авторського права на зображення художнього твору є використання без дозволу автора картини «Битва під Берестечком» у заставці до всіх серій телесеріалу «Слуга народу 2. Від любові до імпічменту». Автор картини звернувся до суду з позовом до ТОВ «Студія Квартал 95», ТОВ «Телерадіокомпанія «Студія 1+1» і ТОВ «Кіностолиця» про захист авторських прав і виплату компенсації (справа №757/4995/19-ц).

Печерський районний суд Києва затвердив мирову угоду між ТОВ «Кіностолиця», ТОВ «Телерадіокомпанія «Студія 1+1» та автором картини «Битва під Берестечком».

Для перевірки правомірності використання зображення об’єктів авторського права на художніх і фотографічних творах слід скористатись онлайн-тестом з юридичного «очищення» фотографій (малюнків) від прав третіх осіб, який дозволяє виявити й усунути проблеми з авторським правом. Не слід забувати й те, що на деяких художніх і фотографічних творах є зображення фізичних осіб, використання яких має свої обмеження. Слід зазначити, що за деякими винятками використання зображення фізичної особи має здійснюватися тільки з його дозволу. Для того, щоб не порушити немайнові права фізичних осіб при використанні художніх і фотографічних творів, треба скористатися онлайн-тестом з перевірки законності використання зображення фізичної особи на вебсайті, який дозволяє виявити й усунути наявні проблеми з використанням зображення фізичної особи.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Юридична практика

Немає місця для комфортного банкрутства

Епідемії є природними (об’єктивними) чинниками руйнування господарської діяльності із наступним поширенням випадків банкрутства. Пандемія коронавірусу – не виняток, а тому невдовзі слід очікувати пожвавлення юридичної практики в галузі банкрутства, до якого вдаватимуться як до способу позбутися боргів і зберегти активи.

Цій темі й було присвячено вебінар, проведений силами аналітичної системи правових інструментів Lex та  Адвокатським об’єднанням «Капустін і Партнери» , відеозапис якого щойно з’явився у вільному доступі.

Впродовж годинної сесії адвокат, арбітражний керуючий Володимир Капустін поділився ґрунтовним різноплановим досвідом практики в галузі банкрутства, окреслив тенденції, що унаочнилися після прийняття Кодексу з процедур банкрутства, приділив увагу особливостям ведення справ.

Зокрема, оскільки справи про банкрутство розглядаються за місцезнаходженням боржника, раніше було популярно вдаватися до зловживань із локаціями, через що деякий час Харків був кращим місцем для банкрутства, а після цього – Одеса. Нині скінчилися часи «офшорних судів», які «допомагали» комфортно банкрутувати.

Розібрали також випадки притягнення до відповідальності керівників, які не вчиняють належних заходів із реагування на загрозу неплатоспроможності, хитрощі боржників, які безкінечно оскаржують боргові вимоги, переваги для заставних кредиторів та оптимальну поведінку таких кредиторів в разі продажу майна банкрута, й багато інших специфічних питань практики.

Відео та презентація вебінарутут.

Читати далі

Юридична практика

Оскарження ухвали про тримання під вартою до винесення рішення по суті

Кристіна ЧАПЛІЄВА, партнер, адвокат, голова адвокатського об’єднання

Забезпечення права на апеляційний перегляд справи є однією з основних засад судочинства в Україні (пункт 8 ст. 129 Конституції України). 

Відповідно до частини першої статті 392 КПК України в апеляційному порядку можуть бути оскаржені судові рішення, які були ухвалені судами першої інстанції й не набрали законної сили, а саме: вироки, ухвали про застосування чи відмову в застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру, інші ухвали та ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим кодексом.

Частиною 2 статті передбачено, що ухвали, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції, до ухвалення судових рішень, передбачених частиною першою цієї статті, окремому оскарженню не підлягають, крім випадків, визначених цим кодексом. Заперечення проти таких ухвал можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене частиною першою цієї статті.

Положення частини другої статті 392 Кримінального процесуального кодексу України щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним).

Таке рішення було прийнято Конституційним Судом України 13.06.2019 р. у справі №3-208/2018(2402/18) № 4-р/2019 за конституційною скаргою Глущенка Віктора Миколайовича щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини другої статті 392 Кримінального процесуального кодексу України.

Конституційний Суд України зазначив, що неможливість своєчасного апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою унеможливлює ефективну та оперативну (дієву) перевірку правомірності обмеження конституційного права особи на свободу на стадії судового розгляду. Неможливість оскарження особою чи її захисником в апеляційному порядку ухвали суду про продовження строку тримання під вартою створює умови, за яких помилкове рішення суду першої інстанції, чинне протягом тривалого часу, може призвести до тяжких невідворотних наслідків для зазначеної особи у вигляді безпідставного обмеження її конституційного права на свободу.

Надання особі права на апеляційний перегляд судового рішення про продовження строку тримання під вартою під час судового провадження є проявом гарантії виконання державою міжнародних зобов’язань зі створення умов із забезпечення кожному підозрюваному, обвинуваченому (підсудному) дієвого юридичного засобу захисту його конституційних прав і свобод відповідно до міжнародних стандартів, потрібною гарантією відновлення порушених прав, свобод та інтересів людини, додатковим механізмом усунення помилок, допущених судом першої інстанції під час розгляду кримінальних справ до ухвалення рішення по суті.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

В тренді

Telegram