Юридична практика
Між революцією та війною: уроки восьмирічної боротьби на судово-газовому фронті. Частина 3
Як і слід було очікувати, нафтові санкції проти росії запроваджуються Європейським Союзом з величезним скрипом, численними обмовками й значним відтермінуванням у часі, про газові ж питання руба не ставиться взагалі — є лише проект плану в невизначеній перспективі скоротити споживання газпромівського продукту на дві третини. І не варто йому цим дорікати — якщо Україна знайшла поважні причини не відмовляти країні-агресору в наданні їй послуг транспортування, інші країни можуть навести не менш поважні причини для того, щоб не відмовлятися від російського газу.
Розслабленість 2015-го
Проте газовий бойкот росії міг стати цілком реальним, якби його почали готувати одразу ж після вторгнення росії в Крим і в цьому плані роком втрачених можливостей виявився 2015 рік. Нагадаємо, що у відповідь на запровадження реверсу російського газу з Європи до України Газпром у вересні 2014-го суттєво обмежив до мінімуму виконання заявок своїх європейських партнерів щодо постачання газу відповідно до умов довгострокових контрактів, проте швидко зрозумів, що цим він сам собі шкодить і вже в березні 2015- го відновив поставки в повному обсязі. Наслідком цієї невдалої блокади стало недоотримання російською компанію шести мільярдів доларів доходу. Якраз у той період стрімко падала ціна на нафту, до якої були прив’язані ціни на газ у довгострокових контрактах. Пропозиція стала явно випереджати попит, і на газовому ринку Європи звичним явищем стали ситуації, коли на вільних газових біржах, які ще називають хабами, газ можна було купити дешевше, аніж за довгостроковими контрактами, які, власне, для того й укладаються, аби покупець платив менше, а продавець мав гарантований збут.
Читайте також: Рентна плата за видобутий і не реалізований природний газ не сплачується
За таких обставин Нафтогаз протягом певного часу почував себе як «вареник у сметані»: хотів — купував газ у Росії, хотів у Європі — залежно від того, хто яку ціну просив, а з листопада 2015 року вже й узагалі припинив купувати газ у Газпрому, оскільки брати той самий газ у західного посередника було вигідніше, аніж у безпосереднього виробника. У тих умовах цю ситуацію можна було розцінити або як тимчасовий успіх, який дає можливість зібрати сили й кошти для подальшої боротьби, або як остаточну перемогу, що дає підстави розслабитися й спрямувати сили на інші ділянки роботи. Керівництво української держави обрало цілком природно більш комфортний другий варіант — висновок про це можна зробити з того, що не було вжито реальних кроків для збільшення вітчизняного газовидобування.
Тривожні дзвіночки були проігноровані, адже саме в той рік російський монополіст озвучив свої плани збудувати два великі газопроводи: один під назвою «Турецький потік» по дну Чорного моря, другий — «Північний потік 2» — через Балтійське море. Ці проекти мали бути завершені до 2019 року, коли закінчувався строк дії укладеного ще в 2009 році транзитного контракту між Нафтогазом і Газпромом, після чого останній збирався відмовитися від послуг української газотранспортної системи й спрямувати й перенаправити маршрут свого експорту свіжоспеченими трубопроводами. Однак ці наміри не були сприйняті всерйоз. Реалізація зазначених проектів коштувала шалених грошей, а економіка росії переживала далеко не кращі часи — сам Путін тоді публічно пояснював своїм підданим, що з грошима в країні сутужно, а тому не лишається нічого іншого, як перечекати років зо два, коли ціни на нафту знову почнуть рости. За таких обставин, погодьтесь, не дуже вірилося в те, що Газпром коли-небудь відмовиться від української труби. Варіант використання Україною своїх транзитних можливостей як засобу тиску на росіян з метою змусити їх повернути загарбане не розглядався навіть представниками непарламентської опозиції антиросійського спрямування.
Загадки собівартості українського газу
Попри ситуацію, коли «маємо те, що маємо», спробуймо все ж таки подумки розіграти сценарій, за якого міг бути збільшений обсяг вітчизняного газовидобування хоча б у півтора рази. Як не дивно, але уряду для цього не треба було сушити собі голову ні над залученням іноземних інвестицій, ні над розробкою нових родовищ. Йому треба було зробити простий, хоча й доволі важкий, крок,– підвищити ціни на газ, зробивши таким чином його видобування вигідним, тоді б інвестори самі прийшли і рвалися б до родовищ, розпихуючи один одного ліктями.
Тепер про те, наскільки їх варто було підвищити. Навколо собівартості українського газу свого часу було зламано чимало списів, проте головний міф про те, що він дешевше російського, так і не був розвіяний. Перший, хто в цьому винен — керівництво Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», котре є стовідсотковим акціонером іншого акціонерного товариства під назвою «Укргазвидобування», на долю якого припадає 75 відсотків, або в середньому 15 з 20 мільярдів кубометрів щорічного вітчизняного газовидобування. Адже саме в офіційних звітах Укргазвидобування з року в рік кочує цифра три гривні за один кубічний метр з урахуванням усіх податків. Цими трьома гривнями й користувалися як невбиваним аргументом ярі противники підвищення цін.
Читайте також: Між революцією та війною. Уроки восьмирічної боротьби на судово-газовому фронті
Справа в тому, що в даній галузі використовується кілька методик обчислення собівартості — всі вони правильні і всі дають різний результат, бо одна з них включає лише вартість видобування газу з уже пробурених свердловин на вже розвіданих родовищах, а інші все в комплексі — від першої резолюції на заяві до останньої квіточки, висадженої на місці рекультивованої ділянки. Якщо скласти докупи всі реальні витрати й поділити на весь видобутий газ, до для АТ «Укргазвидобування» вийде 250 доларів за одну тисячу кубометрів — саме таку цифру в різні роки неодноразово називав голова правління Нафтогазу Андрій Коболєв. Проте для широких верств населення ці слова звучали дуже непереконливо, що й зрозуміло: в цій ситуації або кажи журналістам про 250 доларів, або не пиши в звітах про три гривні. Отримуючи багатомільйонну зарплату, очільник Нафтогазу якось міг би це питання вирішити, навіть якщо вибір тієї чи іншої методики перебуває поза межами його компетенції. Якщо треба, то ініціювати зміни до наказу Міністерства енергетики, постанови Кабінету Міністрів чи то й навіть закону — словом, зробити все, щоб вибити в опонентів козир, який давав підстави говорити про дешевий український газ.
На реальну собівартість газовидобування впливає низка факторів — ми назвемо лише ті, для розуміння яких необов’язково мати вищу геологічну освіту. В першу чергу це глибина залягання і твердість породи, через яку треба пройти. Наступний фактор — конфігурація родовища: одне діло, коли воно нагадує правильний квадрат, як Франція на карті Європи, інше, коли італійський чобіт з високим підбором, бо від цього залежить, скільки саме розвідувальних свердловин виявляться вдалими, а скільки сухими — одна з трьох чи одна з п’ятьох. Четвертий фактор — величина обсягу родовища: якщо свердловина витягне з неї один мільярд кубометрів, буде одна цифра собівартості, якщо десять — зовсім інша. Ну й, нарешті, багато що залежить від ступеня виснаженості родовища, бо в одному випадку газ під дією пластового тиску сам пре назовні, а в іншому доводиться висмоктувати його дотискною компресорною станцією.
Якщо вірити кабмінівським чиновникам, газ у надрах України є: 0,6 трильйонів кубометрів доведених, 1 трлн м3 — підтверджених і 4,3 трлн м3 потенційних запасів, але для того, щоб його витягти звідти, потрібні гроші. Й ось тут будь-який інвестор — чи то державний вітчизняний, чи то приватний іноземний, задумається над питанням, чи покриє він свої витрати, продавши видобутий газ. У країнах з максимально ринковою економікою, де ціна товару визначається вільною конкуренцією, верхню планку ставить або імпортний газ, якщо є можливість доставити його трубопровідним чи танкерним транспортом, або іншим джерелом енергії, яке може використовуватися для тих же цілей. У випадку з Україною це означає, що газ, видобутий з її надр, не можна продати дорожче за ціну імпортного російського газу, будь-то придбаного напряму чи завезеного реверсом з Європи. Саме його ціна й обмежує обсяг вітчизняного видобування. Бо й справді — хто в тебе стане купувати газ по п’ятсот доларів, якщо такий же можна придбати за триста? І хто тоді буде тратити гроші на буріння свердловин? Через те, що реальна ціна російського газу попри всі його коливання суттєво не мінялася протягом восьми років, обсяг видобування українського газу залишився на тій самій планці, на якій він перебував весь час після того, як у нього взагалі з’явився цей конкурент, а саме на двадцяти мільярдах кубометрів.
Якщо керівництво країни дбає про добробут населення, воно мусить дбати про дешевий газ для нього. Якщо ж у пріоритеті газова незалежність від країні агресора, то задля досягнення цієї цілі треба йти на жертви й підвищувати ціни на газ позаринковим шляхом. Нічого дивного в цьому немає — держава штучно завищує ціни на алкоголь, щоб народ менше пиячив, на тютюн, щоб менше труїв себе, на бензин, щоб менше користувався особистим транспортом, коли є можливість скористатися громадським. В останні перед великою війною роки обсяг акцизного податку з продажу зазначених товарів коливався навколо відмітки 150 мільярдів гривень, наповнюючи десяту частину бюджету. Крім того українська держава забороняла експорт російської електроенергії, щоб та не збивала ціни на значно дорожчий струм тутешніх електростанцій. Проте зробити щось подібне по відношенню до російського газу не наважився жоден з постреволюційних урядів. Мало того — жоден із них так і не наважився раз і назавжди встановити не те що завищені, а принаймні ринкові, ціни на газ для житлово-комунального сектора.
Хабар народу чи соціальний договір?
Ціни на газ для населення — улюблена тема дискусій для всіх політичних демагогів. Причому підгрунтя для спору полягало не в тому, що газ почав бути надто дорогим для кишені середньостатистичного споживача, а в тому, що міг залишатися дешевим. Про те, що ціною такої дешевизни будуть політичні поступки росії, зайве старалися не згадувати. В останні десятиліття існування Радянського Союзу російський західносибірський газ дійсно був дешевим. Настільки дешевим, що видобування важкодоступнішого й дорожчого українського газу впало із сімдесяти до двадцяти мільярдів кубометрів. Після розвалу СРСР газ для росії став одним з головних джерел надходження валюти, заради економії якої вона запропонувала Україні розраховуватися за транзит через її територію до Європи не грошима, а газом. Тодішнє керівництво держави радо купилося на цю приманку, оскільки собівартість послуг транспортування була копійчаною, а отриманим за них газом можна було забезпечити потреби населення, стягуючи з нього за це символічну плату.
Після того, як обидві країни повністю перейшли з натуральних на грошові розрахунки, житлово-комунальний сектор не відчув змін: кошти, отримані за транзит російського газу, проходили плутаним шляхом з Нафтогазу до Кабміну й звідти назад у Нафтогаз, але в кінцевому підсумку спрямовувалися для забезпечення населення дешевим газом і теплом. З одного боку, критики називали це явище хабарем від влади на адресу народу за можливість безконтрольно розпоряджатися бюджетними коштами на свій розсуд, з іншого — чимсь на кшталт суспільного договору, мовляв, ми безкоштовно забезпечуємо вас продуктами першої необхідності, а ви за це не заважаєте нам красти решту продуктів. Як би там не було, але будь-яке підвищення цін на газ люди сприймають надзвичайно болісно, так, ніби їх пограбували в темному провулку.
Під тиском МВФ У 2015 році керівництво
України не бачило нагальних причин міняти описану вище практику: транзит з росії до Європи значно пожвавився й зупинятися не збирався, ціни на газ падали, але Міжнародний валютний фонд жорстко поставив умовою отримання чергового кредиту ухвалення закону, яким би встановлювалися однакові ринкові ціни на газ для всіх категорій споживачів. Такий закон був прийнятий 9 квітня 2015 р. під назвою «Про ринок природного газу», який мав вступити в силу з 1 жовтня того ж року. Своєрідним гарантом його виконання мала бути НАК «Нафтогаз України» — західні партнери зробили все, аби він став максимально незалежним від уряду та інших гілок влади. На чолі компанії був поставлений Андрій Коболєв, якого опоненти називали не інакше як іноземним агентом, в підкріплення йому дали низку менеджерів західної орієнтації, а наглядова рада наполовину складалася з громадян США та Великобританії.
Такі заходи перестороги не були зайвими. Справа в тому, що положення зазначеного закону, а саме його статті 11, давали уряду право у виняткових випадках тимчасово покладати на суб’єктів ринку природного газу певні спеціальні обов’язки. Тобто Кабмін управі був наказати Нафтогазу продавати газ для потреб житлово-комунального сектору за цінами, нижчими за ринкові, і той мусив це виконувати. Але в тій же статті було прописано, що за виконання такого обов’язку суб’єкт ринку має право на отримання компенсації економічно обґрунтованих витрат відповідно до порядку, затвердженого Кабінетом Міністрів України.
Отже, останній теоретично міг змусити Нафтогаз продавати газ по якій завгодно ціні й протягом якого завгодно часу, але в кінцевому підсумку потім повинен був усе відшкодувати. Неясним лишалося, що слід називати економічно обгрунтованими витратами і яким чином їх визначати. Якщо в цьому питанні дати волю уряду, то він виведе цифру, за якою змусив Нафтогаз продавати свій товар, а потім скаже, що нічого нікому не винний. Якщо ж, навпаки, дати волю Нафтогазу, то він включить до числа витрат оплату послуг моделей в костюмах снігуроньок на новорічному корпоративі керівного складу компанії, як це робив один з її колишніх керівників Олексій Івченко. Оптимальним варіантом була б орієнтація на ту ціну, за якою на вільному ринку продавали газ приватні видобувні підприємства, на які уряд не покладав спеціальні обов’язки, але ж ми знаємо, ринкова ціна на український газ фактично визначається реальною ціною на альтернативний російський.
Словом навколо майбутнього урядового акту про порядок, компенсації обіцяли зламатися чимало списів, і наявність контингенту «західних агентів» у керівному складі Нафтогазу була тому порукою, але Кабінет Міністрів не став обтяжувати себе цією неприємною роботою і від його прийняття та затвердження ухилився. Так, після ухвалення Закону «Про ринок природного газу» уряд тричі приймав постанови про покладення спеціальних обов’язків на його суб’єктів: від 1.10.2015 р. № 758, від 22.03.2017 р. і від 19.10.2018 р. № 867. Всі вони тимчасово зобов’язували Нафтогаз продавати газ для потреб населення за спеціально визначеною неринковою ціною, і в жодній із них ні слова не було написано про порядок визначення й виплати компенсації за виконання цього обов’язку. Це було явне порушенням вимог закону, а головне — домовленостей з МВФ, на вимогу якого цей закон був прийнятий, але тодішніх очільників уряду, судячи з усього, не лякала перспектива покарання ні з боку вітчизняного суду, ні з боку іноземного кредитора.
Судовий процес: Нафтогаз проти КМУ
Попри те юридична служба Нафтогазу, по мірі ухвалення трьох урядових постанов про ПСО, подала до Окружного адміністративного суду три доволі однотипні позови які були задоволені (№ 826/6064/17, № 826/6066/17 і № 640/19903/19), а рішення по них набрали законної сили. Аргументи представників уряду, яких делегувало Міністерство юстиції України, виглядали дуже непереконливо. Всі вони зациклилися на фразі про те, що визначення порядку зазначеної компенсації є правом, а не обов’язком уряду, а крім того, законом не встановлено строк, в який Кабмін має право це зробити. Судді визнали такі твердження помилковими, зазначивши, що в статті 11 Закону України «Про ринок природного газу» чітко й зрозуміло написано, що КМУ «має визначати», а не «може визначати» порядок виплати компенсації, а відтак зазначена норма закону є імперативною, а не альтернативною. Дієслово «може», до речі, в згаданій статті вжито в іншому випадку, коли йшлося про те, що на суб’єктів ринку природного газу можуть покладатися спеціальні обов’язки. Ось тут уже дійсно норма закону є альтернативною й відноситься до числа дискреційних повноважень органу влади: можуть покладатися, а можуть і не покладатися. А от коли йдеться про компенсацію за виконання вже покладених обов’язків, то тут жодної альтернативи: має визначити порядок її виплати і крапка. Що ж стосується тверджень урядових адвокатів про те, що закон не встановлює строків, у які Кабмін має визначити порядок компенсації, то судді їх визнали безпідставними: так, дійсно, закон строки не встановлює, але, разом з тим, передбачає одночасність як покладення спеціальних обов’язків, так і визначення порядку компенсації за їх виконання. Резолютивна ж частина всіх трьох рішень безумовно покладала на Кабінет Міністрів України обов’язок визначення порядку компенсації шляхом внесення змін до відповідних урядових постанов.
У своїх апеляційних та касаційних скаргах Кабмін згадав про два важливих з його точки зору моменти. Перший полягав у тому, що засновником і єдиним акціонером Нафтогазу є держава, тож суди в даному випадку мали б застосувати норми Закону України «Про акціонерні товариства» і Бюджетного кодексу України, відповідно до положень яких, образно кажучи, все, що належить Нафтогазу, належить і Кабміну, тож всіма його грошима він має право розпоряджатися як своїми, а відтак той не вправі вимагати щось від нього. Верховний Суд відповів на це тим, що в даній ситуації Нафтогаз — перш за все суб’єкт ринку природного газу, права якого визначені профільним законом, відповідно до норм якого Кабмін зобов’язаний визначити й виплатити йому компенсацію, а вже після цього нехай забирає її назад, якщо вважає, що має на це право згідно з Бюджетним кодексом та іншими законами.
Другий момент стосувався того, що, на думку КМУ, сам по собі факт покладення на Нафтогаз спеціальних обов’язків не може свідчити про виникнення в нього права на отримання компенсації, а відтак і не тягне за собою обов’язку уряду визначати її порядок. Суддям ВС і в цьому випадку довелося роз’яснювати урядовим адвокатам, що вони плутають «божий дар з яєчнею». Дійсно, сам по собі факт покладання обов’язків та й навіть факт їх виконання ще не свідчить про виникнення в суб’єкта ринку природного газу права на компенсацію, оскільки компенсації підлягає різниця між витратами Нафтогазу на придбання газу й доходами, все ж таки отриманими від його реалізації за визначеними урядом цінами. А перша з названих величин не завжди більша за другу: теоретично Нафтогаз міг знайти за кордоном газ за дуже низькою ціною, потім продати його в Україні за фіксованою, але все ж вищою, і в кінцевому підсумку ще й отримати прибуток. Й ось для того, аби порахувати, має право суб’єкт ринку на яку-небудь компенсацію чи не має права на жодну, уряд і повинен одночасно з покладанням обов’язків визначити й порядок компенсації. Адже й дитині зрозуміло, що визначення порядку компенсації ще не означає її автоматичної виплати.
Муки виконання
Однак така перемога зовсім не означала для позивача щасливий кінець цієї казочки, швидше навпаки. Уряд, проігнорувавши перед тим норми закону, вирішив так само проігнорувати й рішення суду, і це йому вдалося. Після завершення судового процесу в першій з виграних ним справ Нафтогаз приніс до департаменту Державної виконавчої служби Міністерства юстиції України відповідного виконавчого листа, але там із ним трапилася дуже смішна історія. Він півтора року маринувався в надрах зазначеного відомства, аж поки його не було повернуто стягувачу без прийняття до виконання. Причиною була названа та обставина, що виконавчий документ не містить ідентифікаційного коду Єдиного державного реєстру підприємств, організацій, установ (ЄДРПОУ), без якого вони не вправі почати виконавче провадження.
То була, звичайно, неправомірна відписка. На той момент Кабмін, як відповідач по справі й потенційний боржник у виконавчому провадженні, будучи вищим органом виконавчої влади, разом із тим не був юридичною особою, не був внесений до ЄДРПОУ й, відповідно, не мав ідентифікаційного коду цього реєстру. Однак це не було нездоланною перешкодою для відкриття виконавчого провадження, оскільки профільний закон допускає випадки, коли у виконавчому листі не вказується код боржника, якщо в нього цього коду немає.
Юристи Нафтогазу цей закон до кінця не дочитали й намалювали нову версію виконавчого документу, в якій вказали ідентифікаційний код, який належав господарсько-фінансовому департаменту секретаріату КМУ. Але в Мін’юсті знову відмовилися його виконувати, оскільки вказаний підрозділ урядового апарату не був відповідачем по справі, а відтак не може й бути боржником у виконавчому провадженні. Пізніше Нафтогаз із цього приводу намагався судитися з МЮУ (справа № 640/5762/19), але безуспішно.
(Далі буде…)
Джерело: Юридичний вісник України
