Connect with us

Юридична практика

Не практикою єдиною, або Про колізії в праві і чому їх бояться юристи

Дата публікації:

Леся ДУБЧАК,
адвокат,
кандидат юридичних наук, доцент

Колізії в праві лякають юристів тим, що змушують задуматися й здійснити вибір норми, яка підлягає застосуванню в конкретному випадку. Права на помилку в юриста немає.

Написати цю статтю мене змусила дискусія, яка виникла на  круглому столі, в якому я брала участь в якості учасника, щодо того, яка норма підлягає застосуванню, якщо є суперечність  між нормами Цивільного, Господарського кодексів України та  Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою  відповідальністю».

Мені видається, це питання було підняте через те, що  багато юристів  просто забули ті підходи та принципи, які вивчали чи повинні були б вивчати, розглядаючи тему колізій у праві під час вивчення теорії держави і права на  першому курсі юрфаку.

Зустрічаючись з колізіями, багато хто з юристів лякається,  адже сумнівається в тому, який все-таки нормативно-правовий акт чи яка норма підлягає застосуванню в конкретних  правовідносинах.

Оскільки ми як адвокати формуємо правові позиції, надаємо правові консультації, а судді застосовують норми права, доречно буде дуже коротко, без надмірної деталізації та  формалізму, нагадати три основні принципи, рецепійовані з  римського права, які підлягають застосуванню при колізійності  норм права:

  1. lex superior derogat inferiori (лат. «вищий за силою закон  відміняє закон, нижчий за силою»). В такому разі говорять  про ієрархічні (субординаційні) колізії.
  2. lex posterior derogat priori (лат. «пізнішим законом відміняється більш ранній»). Такі колізії називають темпоральними  (часовими).
  3. lex specialis derogat generalis (лат. «спеціальний закон відміняє (витісняє) загальний закон». Подібні колізії називають  змістовними (сутнісними).

Бувають ситуації, коли неузгодженість між нормами права зумовлена одночасним існуванням (збігом) декількох видів колізій.

Відповідь на питання, як вирішувати такі проблемні питання в правозастосуванні, знаходимо в тій же теорії держави і права. Так, наприклад, відомий теоретик держави  і права О. Скакун в підручнику «Теорія держави і права»  визначає, що:

1) при збігу темпоральної та ієрархічної колізій, що виникає внаслідок більш пізнього введення в дію норми, яка має  меншу юридичну силу, пріоритет віддається нормі, яка має  вищу юридичну силу, хоча її прийнято раніше;

2) у разі збігу темпоральної та змістовної колізій, що виникає внаслідок більш пізнього введення в дію загальної норми, пріоритет, зазвичай, віддається спеціальній нормі, хоча  її прийнято раніше. У цьому випадку слід виходити з того,  що, незважаючи на зміну загального правила, право має на  меті зберегти особливе регулювання, зумовлене специфікою  певного виду відносин. Якщо ж під час тлумачення буде встановлено, що нова загальна норма усуває відмінне регулювання для різних видів відносин одного роду, яке раніше було  передбачене спеціальними нормами, то вибір слід зробити на  користь більш пізнього загального закону;

3) у разі збігу ієрархічної та змістовної колізій, коли загальна і спеціальна норми містяться в актах, що мають різну юридичну силу, перевагу, зазвичай, має загальна норма  вищої юридичної сили. Наприклад, відповідно до правової  позиції Конституційного Суду України, яка міститься в Рішенні від 30 жовтня 1997 р. № 5-зп у справі К. Г. Устименка, винятки з конституційних норм встановлюються самою  Конституцією України, а не іншими нормативно-правовими актами. Тому в разі виникнення колізії між загальною  нормою Конституції та спеціальною нормою закону, що  встановлює виняток із конституційного правила, перевагу  має загальна конституційна норма. Проте, якщо видання  спеціальної норми прямо чи опосередковано передбачено  актом вищої юридичної сили, то пріоритет має спеціальна  норма меншої юридичної сили.

Відтак, теорія держави і права має визначальне значення  для розуміння та тлумачення сутності галузевих правових норм  та інститутів й без її знання практика може зайти в глухий кут.

Джерело: Юридичний вісник України

Advertisement

Юридична практика

Для підключення до нового постачальника газу згода попереднього не потрібна

Опубліковано

on

3 грудня 2020 р. “Київоблгаззбут”, “Закарпатгаззбут” та “Одесагаз-Постачання” оскаржили до Київського окружного адміністративного суду постанову НКРЕКП № 1080 від 10 червня 2020 р., якою було спрощено процедуру заміни постачальника газу побутовим споживачам, зокрема визначено термін від 3 днів для укладення договору із новим постачальником, усунено вимогу отримання довідки про відсутність заборгованості від попереднього.

Один з позивачів – «Одесагаз-Постачання» навіть подав заяву про забезпечення позову, в якій просив заборонити НКРЕКП здійснювати заходи для уможливлення зміни постачальника природного газу побутовими споживачами без розірвання договору з діючим постачальником та погашення заборгованості перед ним. Однак, суд відмовив у задоволенні заяви через відсутність очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам та інтересам заявника до прийняття у справі судового рішення, чи неможливості захисту таких прав та інтересів без вжиття заходів забезпечення позову.

Отже, зміни постачальника природного газу за спрощеною схемою можна і надалі, причому навіть засобами електронного обміну інформацією.

Покрокова інструкція – у процедурі Зміна постачальника газу для побутових споживачів на платформі Lex.

Леонід Лазебний

Читати далі

Юридична практика

Пастки фінансового моніторингу

Опубліковано

on

Наприкінці року Національний банк України зазнав остаточної поразки у спорі з акціонерним товариством «МТБ–Банк» щодо правомірності призначеного цій фінансовій установі покарання у вигляді штрафу в сумі 4,35 мільйона гривень за його неприпустиму, на думку НБУ, легковажність під час обслуговування клієнтів, зокрема в частині дотримання вимог Закону «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення».

Підданий стягненню банк, вважаючи, що його покарано несправедливо й надмірно суворо, успішно оскаржив рішення Нацбанку спочатку в Одеському окружному, потім у П’ятому апеляційному адміністративних судах, а 10 грудня Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду за наслідками розгляду касаційної скарги НБУ залишив їхні вердикти без змін. Дана справа (№ 420/3096/19) цікава тим, що тексти останніх, на думку сторін, містили комерційну таємницю, а тому на їх прохання були приховані від публіки відповідно до положень Закону «Про доступ до судових рішень». Проте рішення суду останньої інстанції в повному обсязі все ж таки було розміщене в профільному Єдиному державному реєстрі, через що платники податків можуть дізнатися про деякі пікантні моменти в стосунках фінансового регулятора з підконтрольними йому ліцензіатами.

Приводом для даного спору стали висновки перевірки, проведеної фахівцями департаменту фінансового моніторингу Нацбанку, щодо надання «МТБ–Банком» фінансових послуг семи товариствам з обмеженою відповідальністю у період з лютого 2018-го по квітень 2019-го років. Вибір, зроблений керівництвом департаменту, не був випадковим, оскільки протягом зазначеного часу правоохоронні органи здійснювали досудове розслідування низки кримінальних проваджень, фігурантами яких були ці сім ТОВ, причому за тими статтями Кримінального кодексу України, які тісно пов’язані з фінансовими махінаціями, зокрема ст. 191 (заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем), ст. 205 (фіктивне підприємництво), ст. 209 (відмивання коштів, одержаних злочинним шляхом), ст. 212 (ухилення від сплати податків). Як бачите, нічого дивного не було в тому, що слідчі попросили НБУ провести їх перевірку ще й по своїй лінії. ЇЇ результати показали, що протягом зазначеного вище часу ці товариства переказали зі своїх рахунків в «МТБ–Банку» на свої ж рахунки в «Банку Юнісон» 1,118 мільярда гривень у безготівковій формі з призначенням платежу «Перерахування власних грошових коштів на власний рахунок, без ПДВ», а потім зняли ці кошти вже готівкою.

У принципі, чинне законодавство не забороняє людям «ганяти» свої кошти з одного свого рахунку на інший, але в даному випадку поведінка клієнтів наводила на думку про те, що вони ганяли не свої власні гроші, а чужі й крадені, і метою цих незрозумілих рухів якраз і було відмивання коштів, здобутих злочинним шляхом. Така підозра підкріплювалася тим, що окрім цих сумнівних операцій, дані товариства не подавали жодних ознак життя, оскільки перевіркою було встановлено відсутність платежів, пов’язаних із виплатою заробітної плати, сплатою податків, оплатою транспортних послуг, оренди майна тощо.

Усе це дало підстави фахівцям НБУ написати в звіті, що перевіркою встановлено ознаки здійснення ризикової діяльності в сфері фінансового моніторингу, оскільки спостерігалися, по-перше, проведення клієнтами банку фінансових операцій, що не мають документального підтвердження очевидної економічної доцільності, по-друге, надання банком послуг у проведенні фінансових операцій, характер або наслідки яких дають підстави вважати, що вони можуть бути пов’язані з легалізацією кримінальних доходів, по-третє, нездійснення банком достатніх заходів для запобігання та протидії легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом. Виходячи з цього 22 квітня 2019 року Комітет з питань нагляду та регулювання діяльності банків НБУ прийняв рішення, яким за здійснення «МТБ–Банком» ризикової діяльності на нього було накладено штраф у розмірі 4,35 млн грн.

Розглядаючи дану справу, суди всіх трьох інстанцій дійшли висновку, що регулятор переплутав правопорушення, які він виявив у діях підконтрольного банку, із правопорушенням, за яке він наклав на нього стягнення. Зверніть увагу: перевіркою було встановлено «ознаки здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу», а штраф накладено за «здійснення ризикованої діяльності». Звучить, начебто, схоже, але це не одне й те ж саме. Щоб збагнути різницю, почати треба здалеку — із Закону «Про банки і банківську діяльність», статтею 48 якого банкам забороняється здійснювати ризикову діяльність, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку. Разом із тим зазначений закон не розшифровує, що таке ризикова діяльність і не перелічує її ознак, а відсилає до підзаконного акту, яким є Положення про застосування Національним банком України заходів впливу, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 17.08.2012 р. № 346. А от уже в ньому якраз дуже детально розписано, що таке «ризикова діяльність», а що таке «ризикова діяльність у сфері фінансового моніторингу». Тож за обставин, коли фахівці НБУ в мотивувальній частині свого рішення написали один вид порушення, а в резолютивній зовсім інший, розбиратися з кваліфікацією дій, вчинених «МТБ–Банком», довелося суддям адміністративних судів.

Зробити це було неважко, якщо уважно вчитатися в пункт 3 згаданого Положення. Ним перелічені сім ознак здійснення банком ризикової діяльності, серед яких, зокрема, проведення операцій, що не мають очевидної економічної доцільності, операцій з цінними паперами, що мають ознаки фіктивності, а ще одноразове грубе або систематичні порушення банком законодавства у сфері готівкового обігу. Саме такі дії становлять потенційну загрозу вкладникам і кредиторам банку, але те, в чому було обвинувачено «МТБ–Банк», під жодну з цих ознак не підпадало.

Разом із цим у тому ж пункті того ж Положення наводиться перелік десяти ознак ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу, під які якраз і підпадають ті три пункти порушень, виявлені перевіркою НБУ: тут тобі і проведення клієнтами банку сумнівних фінансових операцій, і надання банком послуг у їх проведенні, і нездійснення банком достатніх заходів для запобігання та протидії легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом. Таким чином, суди встановили, що в діях «МТБ–Банку» могло мати місце порушення вимог законодавства, але не з питань банків і банківської діяльності, а з питань фінансового моніторингу, за яке накладається штраф у розмірі не більше ніж 400 тисяч гривень. Але на цьому історія не скінчилася, оскільки «могло мати місце порушення» й «мало місце порушення» — це також не одне й те ж саме. Так, головним козирем Нацбанку, який, на його думку, доводив винуватість свого ліцензіата, був той факт, що його клієнти фігурують у кримінальних провадженнях за ознаками вчинення кримінальних правопорушень. Але відповідно до статті 79 Кодексу адміністративного судочинства України для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи є обов’язковими лише вирок або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили. А лише фігурування в кримінальних провадженнях осіб, які були засновниками підприємств, котрі, в свою чергу, були клієнтами банку, не має будь-якого правового значення для визначення в даному випадку порушень «МТБ–Банком» законодавства у сфері фінансового моніторингу. Слід зазначити, що в матеріалах, наданих Нацбанком судовим органам, був один вирок, який набрав законної сили, але він стосувався контрагента клієнта банка, а не безпосередньо клієнта банку. Що ж стосується перелічених регулятором клієнтів «МТБ–Банку, то згідно з наданими останнім витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, усі вони як юридичні особи не перебувають у статусі припинених.

Виходячи з цього, суди вирішили, що працівники оштрафованого банку виконали все, що від них вимагалося чинним законодавством у сфері проведення фінансового моніторингу, а тому рішення Нацбанку про накладення стягнення на цю фінансову установу підлягає скасуванню.

Костянтин ЮРЧЕНКО,
спеціально для ЮВУ

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Юридична практика

Навіщо витрачати гроші на арештоване майно, або Як держава може збільшити дохід від арештованих активів?

Опубліковано

on

Віталій СИГИДИН,
тимчасово виконуючий обов’язки голови АРМА

Ще кілька років тому активи, арештовані в кримінальних провадженнях, були фактично безгосподарними. За час досудового слідства та судових процесів, які часто тривають роками, дороге майно втрачало свою вартість, і після вироку суду конфісковувати або повертати власникам іноді доводилося напівзруйновані активи. 

І проблема не лише в тому, що вони не приносили жодної суспільної користі під час арешту. Повернення власнику занедбаного майна після рішення суду є порушенням його прав, а в разі конфіскації — завданням збитків державі, яка отримує вже знецінений актив. Завдяки діяльності АРМА протягом трьох останніх років арештовані та передані агентству активи зберігаються та приносять користь державі та бізнесу. Водночас, попри те, що управління такими активами є унікальним для вітчизняних реалій і складним процесом, у фокус уваги громадськості здебільшого потрапляє лише один індикатор його ефективності — надходження до державного бюджету.

Але чи можна дати об’єктивну оцінку управлінню активами виключно на основі цього критерію? Коротка відповідь — ні. І ось чому.

Суд передає АРМА речові докази в кримінальних провадженнях задля збереження. Їх особливість — значна вартість (на сьогодні майже 440 тисяч грн). АРМА за 10 місяців перерахувало в бюджет 13 мільйонів. Однак агентство безпосередньо не зберігає арештовані активи через відсутність такої функції. Проводиться конкурсний відбір управителів — суб’єктів господарювання, з якими АРМА укладає договори управління. Відібрані учасники ринку на чітко визначених умовах управляють активами, зберігаючи актив та генеруючи дохід. А оскільки управлінська модель побудована за принципом самоокупності, тобто держава не витрачає кошти на заходи з управління, то цей дохід повинен забезпечити всі необхідні виплати й покрити всі витрати.

Звісно, певний відсоток отриманого доходу складає винагорода управителя — це його мотивація управляти активом. Ще частина перераховується до держбюджету. Нарешті, значні суми згенерованих управителем коштів направлені на відшкодування витрат, пов’язаних із заходами управління. Це ті ресурси, які компанії витрачають на утримання, збереження та покращення самих активів. Річ у тім, що передані АРМА активи — це здебільшого не віртуальні акції чи немайнові права, а матеріальні об’єкти (нерухомість, транспорт, майнові комплекси, обладнання), які вимагають постійного обслуговування, ремонту, амортизаційних витрат тощо.

Як правило, в управління Агентству передається занедбане та, часто, варварськи зруйноване майно, що вимагає від управителя значних капіталовкладень для приведення його в економічно прийнятний та комерційно привабливий стан. Адже без таких інвестицій отримати дохід від управління активами взагалі неможливо. Для прикладу візьмемо конкретний договір управління активом — 52-ма об’єктами комерційної нерухомості. У 2020-му році середньомісячний дохід від управління цим майном склав 4,2 млн гривень. Із них близько 3 млн грн становлять витрати управителя на обслуговування та покращення нерухомості, близько 1 млн грн було перераховано до держбюджету, й лише 0,2 млн грн отримав управитель відповідно до договору.

Умовно кажучи, для забезпечення 1 гривні доходу державі в актив було вкладено 3 гривні. Саме ці вкладення і є запорукою наповнення державного бюджету, але не беруться до уваги громадськістю при наданні оцінок результатам управління активами.

Що стосується рухомого майна, то, наприклад, четверта частина доходів від управління арештованими напіввагонами йде на здійснення їх поточного та капітально-відновлювального ремонту. Як наслідок, це дає можливість збільшувати їх експлуатаційну спроможність, ринкову вартість та привабливість для бізнесу, а відтак і доходи від управління ними. При цьому управитель не може безконтрольно витрачати гроші на актив. Такі витрати (на технічне обслуговування, ремонтні, оздоблювальні роботи тощо) підлягають обгрунтуванню та погодженню з АРМА.

У підсумку, збереження та збільшення економічної вартості арештованих активів уможливлює захист інтересів держави або прав власників (залежно від того, яке рішення ухвалить суд). Адже державні інтереси будуть дотримані, якщо конфіскований актив буде реалізовано на торгах дорожче завдяки ефективному управлінню ним під час арешту (в разі судового рішення про конфіскацію/спецконфіскацію). З іншого боку, захистити права власників також можливо завдяки поверненню їм активів у належному стані, з невід’ємними капіталовкладеннями, які здійснив управитель (у випадку виправдувального вироку або скасування арешту).

Зазначу, що з початку цього року агентство за підтримки уряду запровадило низку змін у механізмі управління активами, і вже на платформі нововведень відібрало 19 нових управителів. Зокрема, для сотень арештованих вагонів та 126 об’єктів комерційної нерухомості. Як результат — надходження до бюджету почали зростати, а завдяки поступовому відновленню активів управителями тенденція зростання збережеться і в майбутньому.

Крім того, АРМА підтримує законодавчі зміни, що дозволять перераховувати до бюджету частину коштів з відсотків, нарахованих на депозит агентства в державному банку. Йдеться про мільйони гривень, які держава може отримувати від управління арештованими коштами. Все, що для цього потрібно — добра воля та державницький підхід парламенту.

Таким чином, потенціал зростання доходів держави від управління арештованими активами закладений не тільки в ефективній співпраці АРМА та бізнесу. Сьогодні це залежить, зокрема, від розуміння Верховною Радою додаткових можливостей агентства в наповненні держбюджету, що повинно знайти відображення у відповідних законодавчих кроках.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Новини на емейл

Правові новини від LexInform.

Один раз на день. Найактуальніше.

Facebook

TWITTER

Календар юриста

В тренді

© ТОВ "АКТИВЛЕКС", 2018-2020
Використання матеріалів сайту лише за умови посилання (для інтернет-видань - гіперпосилання) на LEXINFORM.COM.UA
Всі права на матеріали, розміщені на порталі LEXINFORM.COM.UA охороняються відповідно до законодавства України.

Telegram