Connect with us

Юридична практика

Проблемні аспекти взаємодії сторін кримінального провадження зі спеціалістами

Валерій ЖИДКОВ, детектив Національного антикорупційного бюро України

Розслідування злочинів, насамперед у сфері економіки, включає в себе вирішення стороною обвинувачення ряду складних питань, у тому числі, які стосуються різноманітних галузей життєдіяльності, на шляху до встановлення об’єктивної істини в кримінальному провадженні.

Обов’язковим елементом такої діяльності є взаємодія сторін кримінального провадження з широким колом учасників провадження, в тому числі зі спеціалістом, яким є особа, що володіє спеціальними знаннями та навичками застосування технічних або інших засобів і може надавати консультації під час досудового розслідування й судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок (частина 1 статті 71 КПК України (далі —КПК). Тому, напевно, більшість тих, хто брав участь у досудовому розслідуванні в якості сторони кримінального провадження, саме під час розслідування означеної категорії справ мали досвід взаємодії зі спеціалістами або, принаймні, розуміють, що це є дуже важливою складовою процесу таких розслідувань.

Труднощі практичної реалізації

На практиці, в ході розслідування проваджень з метою з’ясування певних обставин вчинених злочинів, що потребують спеціальних знань, зокрема, щодо дотримання законодавства в різних сферах економічної діяльності сторони кримінального провадження, звертаються до відповідних підприємств, установ та організацій про виділення спеціалістів, які володіють необхідними знаннями в цих сферах. Проте при реалізації цього у практичній діяльності виникають деякі труднощі, пов’язані з недостатньою правовою процесуальною регламентацією цих питань. Зупиняючись на проблемних аспектах взаємодії сторін кримінального провадження зі спеціалістами, на мій погляд, необхідно виділити наступні.

  • По-перше, аналізом норм кримінального процесуального законодавства вбачається, що воно не містить загального (визначеного) порядку залучення спеціаліста в кримінальне провадження, а КПК лише визначає, хто є спеціалістом, для чого він залучається, його права та обов’язки. При цьому в зв’язку з відсутністю у кодексі порядку залучення спеціаліста це питання залишається остаточно не вирішеним. Наприклад, на практиці,сторона обвинувачення здійснює залучення спеціалістів за письмовим зверненням та подальшим його погодженням зі службовими особами відповідних установ та організацій, в яких працюють спеціалісти. Оскільки КПК не містить стандартів, що визначають такий порядок залучення спеціаліста, в зв’язку з цим залишаються не вирішеними питання щодо обов’язковості виділення спеціалістів, визначення строків, протягом яких вони виділяються, а також на який саме строк. Особливо це актуально в контексті змін до КПК, внесених Законом № 2147-VIII від 03.10.2017 р., відповідно до яких строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (частина 1 статті 219 КПК)

Так, наприклад стороною обвинувачення спеціалісти Державної аудиторської служби (далі — Держ аудитслужби) для участі в перевірках у рамках кримінальних проваджень залучаються відповідно до Порядку взаємодії між органами Державної контрольно-ревізійної служби, органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби безпеки України, затвердженого спільним наказом від 19.10.2006 р. № 346/1025/685/53 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.10.2006 р. за № 1166/13040 (далі—Порядок), який регламентує питання взаємодії таких спеціалістів з правоохоронними органами, хоча з урахуванням законодавчих змін та створенням нових органів досудового розслідування, вже є застарілим.

Детективи НАБУ спеціалістів Держаудитслужби залучають на підставі, п. 2 ч. 2 ст. 19-2 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України». Крім того, на практиці виділення спеціаліста Держаудитслужбою за ініціативою сторони обвинувачення може тривати близько трьох—чотирьох місяців.

Враховуючи, що КПК складає основу кримінального процесуального законодавства України, тому необхідним є передбачення в ньому обов’язку виділення підприємствами, установами та організаціями різних форм власності, до компетенції яких відноситься вирішення питань із використанням спеціальних знань у будь-яких галузях (сферах) діяльності, спеціалістів за письмовим зверненням сторін кримінального провадження у строки, що погоджуються такими суб’єктами та на строк, необхідний для проведення і закінчення вчинення дій з розв’язання поставлених запитань.

Щодо права спеціаліста виконувати певні дії для надання допомоги

  • По-друге, не менше важливим є передбачення в КПК права спеціаліста виконувати певні дії для надання допомоги, а також документального оформлення результатів його діяльності (наданих консультацій). Так, відповідно до частини 2 статті 71 КПК спеціаліст може бути залучений для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо). Тобто вказана норма не обмежує форми надання спеціалістом технічної допомоги та на практиці можуть використовуватись й інші їх види.

Залучений у кримінальне провадження спеціаліст може надавати консультації під час досудового розслідування (частина 1 статті 71 КПК) та має право: ставити запитання учасникам процесуальної дії з дозволу сторони кримінального провадження, яка його залучила, чи суду; користуватися технічними засобами, приладами та спеціальним обладнанням; звертати увагу сторони кримінального провадження, яка його залучила, або суду на характерні обставини чи особливості речей і документів; знайомитися з протоколами процесуальних дій, в яких він брав участь, і подавати до них зауваження тощо (частина 4 статті 71 КПК). Також спеціаліст зобов’язаний виконувати вказівки сторони кримінального провадження, яка його залучила, чи суду та давати пояснення з поставлених запитань (частина 5 статті 71 КПК).

Отже, відповідно до вищенаведених норм залишається незрозумілим, яким саме документом оформлюється результат використання спеціальних знань спеціаліста, залученого в кримінальне провадження, а також в якому вигляді він надає консультації та пояснення стороні кримінального провадження, або у вигляді письмових консультацій та пояснень, чи у вигляді довідок, висновків, або саме під час його допиту?

Згідно з вищевказаним Порядком та сталою слідчо-прокурорською практикою спеціалісти Держаудитслужби залучаються для участі в проведенні перевірок, що здійснюються правоохоронними органами під час досудового розслідування в кримінальних провадженнях, за результатами яких вони складають відповідні довідки. Стороною обвинувачення також залучаються спеціалісти різних галузей, у тому числі – аудитори, оцінювачі тощо, які за наслідками наданої допомоги також складають різні документи (довідки, акти, звіти тощо).

Слід відзначити, що на практиці стороною захисту іноді також здійснюється взаємодія зі спеціалістами для отримання від них допомоги в питаннях, що потребують спеціальних знань, за наслідками чого останніми складаються різні за формою документи, які за клопотанням сторони захисту долучаються до матеріалів кримінального провадження та враховуються стороною обвинувачення під час розслідування. Враховуючи, що на цей час, залишається законодавчо не вирішеним можливість проведення під час досудового розслідування ревізій та перевірок, висновки яких є документами (частина 2 статті 99 КПК), що в розумінні частини 2 статті 84 КПК є процесуальними джерелами доказів, тому постає питання необхідності передбачення в КПК, що документи, складені залученими в кримінальне провадження спеціалістами, відносяться до документів, визначених статтею 99 КПК. Крім того, доречним було б передбачення у КПК право спеціаліста вчиняти ним дії, необхідні для надання допомоги та складення за результатами такої допомоги довідок, актів, звітів, висновків спеціаліста тощо.

Визначення статусу, в якому може бути допитано спеціаліста

  • По-третє, необхідним є чітке визначення КПК статусу, в якому може бути допитано спеціаліста, як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду. У зв’язку з цим, на мою думку, необхідним є передбачення в КПК можливості проведення допиту спеціаліста, саме в статусі спеціаліста, що сприятиме більш повному розумінню нюансів сфери діяльності, в якій він надає консультації, характеру проведених дій для надання допомоги, інколи специфічного понятійного апарату, що передбачає його сфера знань, а також сформульованих ним відповідей на поставлені питання сторони кримінального провадження. Крім того, з урахуванням вищезазначених аспектів документального відображення результатів наданої спеціалістом допомоги необхідним є передбачення можливості його допиту саме в цьому статусі.

Із метою попередження можливих зловживань з боку спеціалістів (або інших учасників провадження) під час надання допомоги в рамках кримінального провадження, слушним є передбачення в КПК відповідальності спеціаліста за неправдиві висновки (відповіді) на поставленні питання, а в Кримінальному кодексі України кримінальної відповідальності, передбаченої ст. 384 (введення в оману суду або іншого уповноваженого органу) та ст. 385 (відмова свідка від давання показань або відмова експерта чи перекладача від виконання покладених на них обов’язків) для спеціалістів, шляхом внесення відповідних змін.

Законодавча невирішеність вищевказаних питань призводить до втрати часу на організацію залучення спеціаліста в кримінальне провадження та різних поглядів правників на можливість проведення спеціалістами певних перевірочних дій під час досудового розслідування, оформлення результатів наданої допомоги та статусу, в якому їх можна допитати.

Замість висновку

Резюмуючи викладене, на мій погляд, з метою вдосконалення процедури залучення спеціаліста в кримінальне провадження та порядку взаємодії з ним сторонами кримінального провадження, доцільним є вирішення цих проблемних питань шляхом внесення відповідних змін до КПК, положення якого регулюють кримінально процесуальні відносини між сторонами кримінального провадження. У зв’язку з означеним, цікавою є думка з цих питань правників та спеціалістів, які беруть участь у кримінальних провадженнях.

Джерело: Юридичний вісник України

Юридична практика

Чи можна заборонити використовувати торговельну марку, маючи дозвіл лише на її використання?

Михайло РАБІНОВИЧ,
адвокат, керуючий партнер Адвокатського об’єднання «IL Group»

У практиці спорів стосовно використання торговельних марок між виробниками товарів та надавачами послуг трапляються непоодинокі випадки, коли судовому процесу передують письмові претензії приблизно такого змісту: «Доброго дня! Торгова марка «М», яку ви наносите на упакування товару «Сік», на наше переконання, є схожою до ступеня сплутування із торговою маркою «А», що охороняється свідоцтвом України за № 000 від 01.01.2000 року та використовується для маркування аналогічного товару «Сік». Тому для можливості подальшого використання торгової марки «М» пропонуємо Вам придбати у нас ліцензію на використання торгової марки «А», або ми заборонимо через суд використання торгової марки «М».

Правомірність звернення до суду ліцензіата на підставі ліцензійного договору

Як свідчить досвід, при повному ігноруванні таких претензій або у випадку відвертої відмови на придбання ліцензій (це ж наша торгова марка, чому ми маємо отримувати від когось дозвіл на використання, іще й не її, а іншої, нібито «схожої») власник або користувач торговельної марки (частіше останній) звертається до суду з позовною заявою, в якій висуває вимоги заборонити особі, що використовує торговельну марку «М» надалі здійснювати таке використання, а також, зазвичай, ще й вилучити з цивільного обороту та знищити всю продукцію, яка маркована цим знаком. Примітно, що в таких спорах бувають випадки, коли особа, яка пред’являє позов, є не власником знаку, а його користувачем за ліцензійним договором (тобто, ліцензіатом).

У контексті даної статті нас цікавитиме саме такий випадок, а тому спробуємо проаналізувати правомірність звернення із приведеним вище позовом до суду ліцензіата на підставі ліцензійного договору крізь призму положень національного законодавства, що регулює ці відносини. Так, питання набуття, реалізації та охорони прав на знаки для товарів і послуг регулюються положеннями Глави 44 Цивільного кодексу України (надалі – ЦК України) та профільного Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» (надалі — Закон України № 3689-ХІІ). Відповідно до ч. 1-2 ст. 495 ЦК України, майновими правами інтелектуальної власності на торговельну марку є:

1) право на використання торговельної марки;

2) виключне право дозволяти використання торговельної марки;

3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню торговельної марки, в тому числі забороняти таке використання;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Майнові права інтелектуальної власності на торговельну марку належать володільцю відповідного свідоцтва, володільцю міжнародної реєстрації, особі, торговельну марку якої визнано в установленому законом порядку добре відомою, якщо інше не встановлено договором. Згідно з ч. 1 ст. 427 ЦК України, майнові права інтелектуальної власності можуть бути передані відповідно до закону повністю або частково іншій особі.

Способи розпорядження майновими правами

Приписи статті 495 ЦК України вказують, що як право власника дозволяти використовувати знак, так і право перешкоджати та забороняти неправомірне використання такого знаку третім особам, є його виключними правами. Глава 75 ЦК України регламентує порядок та способи розпорядження майновими правами інтелектуальної власності. Так, у відповідності до ч. 1 ст. 1107 ЦК України, розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності здійснюється на підставі таких договорів:

1) ліцензія на використання об’єкта права інтелектуальної власності;

2) ліцензійний договір;

3) договір про створення за замовленням і використання об’єкта права інтелектуальної власності;

4) договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності;

5) інший договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності.

Відповідно до ч. 1 ст. 1109 ЦК України, за ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об’єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього кодексу та відповідного закону. Згідно ч. 1 ст. 1113 ЦК України, за договором про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності одна сторона (особа, що має виключні майнові права) передає другій стороні частково або в повному складі ці права відповідно до закону та на визначених договором умовах.

Із викладеного вище вбачається, що власник свідоцтва на знаки для товарів і послуг серед обсягу прав, які випливають та охороняються таким свідоцтвом, наділений виключним правом дозволяти використовувати позначення та виключним правом забороняти його неправомірне використання чи перешкоджати такому використанню. Поряд із цим вказані права можуть бути передані власником свідоцтва іншій особі у способи, визначені законодавством.

Зазначене знаходить своє підтвердження й у нормах Закону України № 3689-ХІІ, проте вказаний закон не визначає та не конкретизує способи і порядок передання власником свідоцтва своїх прав іншій особі. Останні ж визначені у Главі 75 ЦК України, де передання (розпорядження) прав власника свідоцтва здійснюється на підставі договорів, а приписи ЦК України, зокрема, статті 1 109 та 1 113 прямо розмежовують поняття ліцензійного договору й договору про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності та їх правову природу.

Відтак за ліцензійним договором власник може передати лише (й виключно) право використання позначення, визначивши в ньому конкретні права, що надаються за договором, способи використання зазначеного об’єкта, територію та строк, на які надаються права, тощо. Водночас, враховуючи наявність чіткої межі між правом використовувати торговельну марку та правом забороняти третім особам неправомірне її використання, яка прослідковується при аналізі ч. 1 ст. 1 107, ст. 1 109 та ст. 1 113 ЦК України, можна дійти висновку, що саме останнє право власника, будучи виключним, не можна передати за ліцензійним договором, оскільки спосіб передання цього права визначений окремою нормою, яка не регулює відносини осіб за ліцензійним договором.

Із викладеного вище вбачається, що спосіб передачі прав на торговельну марку за ЦК України залежить, у тому числі, й від виду прав, які є предметом передачі. Тобто для передання виключних прав на знак для товарів і послуг його володілець та особа, якій передаються ці права, мають укладати договір про передачу виключних прав, який регламентовано у ст. 1 113 ЦК України, оскільки за іншого підходу повністю втрачається сенс наведеного в нормах глави 75 ЦК України детального розмежування окремих правочинів, за якими можна передати ті чи інші права на торговельну марку. А тому, на думку автора статті, передача виключних прав власника знаку за ліцензійним договором (навіть за виключною ліцензією) є порушенням приписів глави 75 Цивільного кодексу України як способу передачі цих прав, відтак згідно ст. 1 109 ЦК України умови такого правочину щодо передачі та набуття виключних прав власника знаку є нікчемними, тобто недійсними в силу закону.

Як зазначалося вище, на практиці, однак, бувають випадки, коли позовна заява про заборону особі використовувати торговельну марку пред’являється не власником зареєстрованого знаку, а його користувачем, і підставою пред’явлення цього позову слугує саме ліцензійний договір, в якому сторони прописують умову про передачу останньому права перешкоджати та/або забороняти використовувати торговельну марку третім особам. За таких обставин користувач знаку для товарів і послуг фактично отримує за ліцензійним договором виключні права власника цього знаку, що, виходячи із приведеного вище аналізу, не ґрунтується на приписах законодавства.

Що говорить судова практика

У зв’язку з цим варто навести приклад із судової практики по справі № 922/2017/17, де позивач (товариство), будучи користувачем торговельної марки на підставі ліцензійного договору, звернувся до суду з позовом про заборону її використання до Відповідача (підприємство), який, нібито, використовує схожі до ступеня сплутування позначення. Підприємство заперечувало проти позову, серед іншого, й тим, що у справі позивач не наділений правом звертатися до суду із даним позовом, оскільки йому не було передано у визначений законом спосіб виключне право власника забороняти іншим використовувати зареєстрований знак для товарів і послуг.

Перші дві судові інстанції дійшли висновку, що позивач у цій справі є належним, оскільки ліцензійний договір містить умови про передачу права позивачу забороняти третій особі використовувати передану на використання торговельну марку, а сам договір є дійсним, оскільки строк його на момент розгляду справи в обох інстанціях не закінчився. У свою чергу із такими висновками не погодився суд касаційної інстанції й у своїй революційній постанові від 25.08.2020 р., якою попередні судові акти були скасовані, а справа передана на новий розгляд до суду першої інстанції (через неможливість самостійно встановлювати чи вважати встановленими обставини у справі), зазначив, що залишається нез’ясованим питання про те, на яких законодавчо визначених підставах товариство звернулося до суду з позовом про захист не переданих йому виключних майнових прав (щодо заборони незаконного використання знаку для товарів і послуг).

Як післямова

Наведений вище висновок Касаційного господарського суду, який підтверджує тезу про те, що за ліцензійним договором особа не отримує виключні права інтелектуальної власності, вселяє надію, що ситуація, коли користувач торговельної марки із власних мотивів намагається через суд обмежити господарську діяльність іншого суб’єкта господарювання шляхом отримання судового рішення, котрим останньому забороняється маркувати товар тим чи іншим знаком для товарів і послуг (оскільки наслідками такого рішення може бути кардинальна зміна торговельної марки, її концепції включно до припинення виготовлення й продажу товару або надання послуг із нею), в найближчому майбутньому буде змінена. А недобросовісні користувачі знаків для товарів і послуг за ліцензійними договорами перестануть звертатися із позовами до судів, які і без цього перевантажені, не маючи на це навіть законних підстав.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Юридична практика

Трансфертне ціноутворення: перші питання податкової до ІТ-галузі

Валерій ОМЕЛЬЧЕНКО,
голова комітету з інформатизації та інформаційних технологій у Верховній Раді VII скликання (2012—2014 рр.)

Аналіз однієї з найскладніших документальної позапланової виїзної перевірки із питань дотримання принципу «витягнутої руки»

Серед усіх видів податкових перевірок чи не найскладнішою за тривалістю (до 30 місяців!) та сумами потенційних донарахувань податків є документальні позапланові виїзні перевірки із питань дотримання принципу «витягнутої руки» (дотримання правил трансфертного ціноутворення (далі – ТЦ)). Із моменту набрання чинності правилами ТЦ, тобто з 1 вересня 2013 року, Державна податкова служба заявляє, що не досягнула ще позначки в 100 розпочатих перевірок із трансфертного ціноутворення. Даних по тому, скільки точно ІТ-компаній потрапили в перевірки по ТЦ за період 2013—2020 рр., ще немає.

Проте аналіз іншого ресурсу – Єдиного державного реєстру судових рішень, підтверджує, що була перевірена, як мінімум, одна компанія та її операції з пов’язаною особою за період 2013—2015 рр. Ідеться про адміністративну справу, розглянуту в суді першої інстанції (№ 804/1483/18). Апеляційного розгляду в ній не було через банальну причину – податкова не змогла вчасно оплатити судовий збір за апеляційну скаргу. Отож рішення першої інстанції набрало законної сили. Гадаю, висновки суду будуть цікавими для інших ІТ-компаній.

Які ризики перевірок із ТЦ в ІТ-секторі?

Оскільки українські ІТ-компанії, зазвичай, є «продуктовими», тобто розробляють технологічне рішення або технологічний продукт для нерезидентів, вони генерують, як правило, високу долю додаткової вартості. А висока рентабельність – це якраз те, що податковий орган шукає під час перевірок із ТЦ цих компаній, аналізуючи, чи немає фактів штучного виведення прибутку в інші країни. І якщо така обставина виявлена, то акт перевірки й податкові повідомлення-рішення мають на меті «повернути точку прибутку в Україну». Такі ж підходи по пошуку «додаткового доходу» стосуються й «аутсорсних» ІТ-компаній, на жаль.

ТЦ в ІТ-секторі: перші апробації донарахувань

Податковий спір, який пропонуємо розглянути, стосується оскарження показника чистої рентабельності витрат за 2014 рік. Українська компанія надавала послуги з розробки та вдосконалення модулів програмного забезпечення, супроводження й технічної підтримки нерезиденту – пов’язаній особі. Оскільки операції були контрольованими (досягнуто відповідних вартісних показників), платник податків подав відповідний звіт за 2014 рік й отримав запит на інформацію.

На підприємстві була призначена перевірка з ТЦ, за результатами якої контролюючий орган дійшов висновку про відхилення ціни застосованої позивачем у контрольованих операціях за 2014 рік від рівня звичайної ціни, яка відповідає мінімальному значенню ринкового діапазону чистої рентабельності витрат, внаслідок чого було занижено обсяги доходів для цілей податку на прибуток на суму близько 6,5 млн гривень.

Такий підхід обґрунтовувався декількома методологічними, на думку податкового органу, помилками компанії. По-перше, під час визначення ринкового діапазону рентабельності компанія використала інформацію за декілька попередніх податкових періодів (років), що передують податковому періоду (року) здійснення контрольованої операції. Додатково, компанія не використала під час визначення ринкового діапазону рентабельності інформацію безпосердньо за 2014 фінансовий рік та ще й не оновила документацію з ТЦ за 2014 рік після отримання запитів податкової на надання документації вже в 2016 році. Суд не погодився із таким підходом, вказавши, зокрема, що платник правомірно використовував інформацію за три роки, що передують звітному, оскільки це право вибору одного року, чи декількох періодів, прямо закріплене в пп. 39.3.2.9 ст.39 ПК України та узгоджується з п. 3.78 Настанов ОЕСР щодо трансфертного ціноутворення для транснаціональних компаній та податкових служб (далі — Настанови ОЕСР).

До того ж, на думку суду, в компанії був відсутній обов’язок проводити коригування цін у контрольованих операціях після подання документації з ТЦ на запит податкового органу. Такий висновок ґрунтується також і на вимогах пп. 39.5.4.1 ст. 39 ПК України, відповідно до якого в разі застосування платником податків під час здійснення контрольованих операцій цін товарів (робіт, послуг), що не відповідають звичайним цінам, платник податків має право самостійно провести коригування ціни контрольованої операції й сум податкових зобов’язань. Приписи вказаної норми, на думку суду, визначають право, а не обов’язок платника податків щодо коригування ціни контрольованої операції на підставі інформації, що наявна на момент отримання запиту від контролюючого органу про надання документації з ТЦ.

По-друге, під час визначення ринкового діапазону рентабельності компанією використано значення показників рентабельності по підприємствах, по яких наявні ризики здійснення операцій з особами, які є пов’язаними та які здійснюють незіставні операції. Фактично, під сумнів була поставлена вибірка, сформована компанією для порівняльного дослідження. При цьому контролюючий орган запропонував в акті перевірки свою вибірку й суттєво змінив розрахунок діапазону рентабельності.

Суд вказав щодо цього аргументу, що податковий орган не надав належних та допустимих доказів, які б спростовували зіставність тих компаній, які компанія відібрала у вибірку для цілей порівняльного дослідження. Додатково було звернуто увагу, що метою порівняльного дослідження для цілей застосування методу чистого прибутку в розрізі ТЦ є не пошук ідентичних компаній, яких на практиці не існує, а компаній, що максимально зіставні відповідно до функцій, ризиків та активів, характерних для їх діяльності, з особливостями діяльності в контрольованих операціях. Суд підтримав позицію компанії в цьому спорі і вказав на недостовірну доказову базу і на факт непідтвердження аргументів контролюючого органу.

Ще декілька цікавих думок із судового рішення

Складно передбачити всі можливі спірні моменти щодо операцій в розрізі ТЦ для ІТ-компаній і проаналізоване рішення – це лише вершина айсбергу. Тобто вищенаведені висновки проливають світло лише на частину проблемних питань. Серед позитивних підходів у цьому рішенні можна назвати такі: суд використовує посилання на Настанови ОЕСР і вказує, вони є узагальненням найкращих сучасних практик застосування принципу «витягнутої руки» для оцінки трансфертного ціноутворення під час здійснення підприємствами контрольованих операцій, вони можуть використовуватися платниками податків та контролюючими органами як рекомендаційно-методологічні матеріали під час практичного застосування ст. 39 ПК України (лист ДФС України від 15.08.2017 р. № 1615/6/99-99-15-02-02- 15/ІПК). Застосування Настанов ОЕСР надалі дає надію, що неврегулювані в ПК України моменти з питань ТЦ будуть аналізуватися судом з точки зору філософії вказаного документа.

Ще одним цікавим моментом є те, що суд вказує на принцип недискримінації платників податків. І нагадує про те, що обов’язок доказування в адміністративних спорах покладається саме на податковий орган: «суб’єкт владних повноважень, не надав суду доказів, які спростовували б доводи позивача, а відтак, не довів правомірності свого рішення, а тому заявлені позивачем вимоги є такими, що підлягають задоволенню».

Висновки для ІТ-компаній

З урахуванням проаналізованого судового рішення та підходу податкового органу за результатами проведеної перевірки можна визначитися із шорт-лістом, на що доцільно звернути увагу вже зараз у питаннях трансфертного цінового регулювання. Насамперед, визначитися з методологією ТЦ із фактичними правовідносинами між пов’язаними особами в межах групи, проаналізувати чи документація, розроблена для української компанії відповідає підходам і методології майстер-файлу групи. Не зайве напрацювати й політику трансфертного ціноутворення.

Проте доки немає усталеної судової практики із цієї категорії спорів, визначити всі болючі точки неможливо. Є надія, що у випадку реформування податкового органу в аналітичний контролюючий орган, перевірок стане менше. Але й ті, що будуть, очевидно, стануть серйозним викликом. А до нього варто готуватися вже зараз.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Юридична практика

Афера з коштами «Центргазу» Загадки чергового вироку ВАКС

Минулого місяця Вищий антикорупційний суд порадував публіку ще одним «посадковим» вироком: 6 серпня колегія його суддів засудила до восьми років позбавлення волі Костянтина Старовойта — колишнього директора «Центргазу» — дочірнього підприємства акціонерного товариства «Кіровоградгаз». На думку сторони обвинувачення, цей чоловік, зловживаючи службовим становищем, заволодів чужими коштами в сумі 8,6 мільйона гривень, половина яких належала державі. Попри таке суворе покарання зловмисника вирішено було залишити на волі й ув’язнити лише після того, як вирок суду набере законної сили. Це може свідчити, зокрема, про те, що судді самі сумніваються в правильності свого вердикту, який цілком може бути скасований в апеляційній інстанції.

З історії газових схем

Нагадаємо, «Кіровоградгаз» — єдине з сорока газорозподільних підприємств, контрольний пакет акцій якого залишився у власності держави. Хоча років двадцять тому всі ці облгази перебували в структурі Національної акціонерної компанії «Нафтогазу України», але потім у процесі приватизації їх прибрали до рук різні фінансово-промислові групи. Найактивнішою з них була так звана «група Фірташа», підприємства якої нині об’єднані в Регіональну газову компанію. Що ж стосується «Кіровоградгазу», в якому Нафтогаз належав і належить донині 51 відсоток акцій, то до 2017 року Національна компанія лише формально контролювала це підприємство, а насправді там хазяйнували люди Фірташа.

Справжнім господарем даного облгазу був голова його наглядової ради Ігор Воронін — далеко не остання людина у вітчизняному газовому бізнесі: чого вартий лише той факт, що у 2002–2006 роках він був заступником голови правління Нафтогазу, а потім перейшов на ще більш хлібну посаду голови правління закритого (у подальшому приватного) акціонерного товариства «Укргаз–Енерго». Нині вже мало хто пам’ятає чудасії, що творилися на газовому ринку України до 2009 року: тоді російський «Газпром» продавав нам газ за двома цінами — дешевою й дорогою. За дешевою придбавав Нафтогаз, але з умовою, що придбане паливо діставатиметься лише споживачам житлово-комунального сектору, а от за дорогою купувала корпорація «Росукренерго», й саме вона мала від українського уряду монопольне право продавати газ експортоорієнтованим, а значить і найбільш платоспроможним промисловим підприємствам. «Укргаз–Енерго» було одним із підрозділів згаданої корпорації, який безпосередньо укладав договори купівлі-продажу з гігантами хімічної індустрії, в собівартості продукції яких ледь не дев’яносто відсотків складала вартість природного газу, тож зрозуміло, чому посаду його керівника можна називати дуже хлібною.

Із того часу багато води сплило і для групи Фірташа сталося чимало змін, як позитивних, так і негативних. Позитивні полягали в тому, що гіганти хімічної індустрії, що раніше належали державі, перейшли в їхню приватну власність, а негативні в тому, що вони перестали давати надприбутки, оскільки зникла різниця між цінами на газ для житлово-комунального і комерційно-промислового секторів економіки, бо вона стала єдиною і ринковою. Раніше схема була простою до примітивності: Нафтогаз, виконуючи урядову постанову, продавав за зниженими цінами блакитне паливо підконтрольним Фірташу облгазам, які ті зобов’язані були також за зниженою ціною продавати побутовим споживачам. Проте останні, маючи в розпорядженні розподільні мережі та вузли обліку, завищували обсяг спожитого населенням газу, а його надлишок, таким чином, за дешевою ціною діставався підконтрольним тому ж самому Фірташу хімічним заводам. Тепер цього вже немає, але в 2017 році уряд Володимира Гройсмана демонстрував рішучість зберегти дешеву ціну газу для населення (а заодно й корупційні газові схеми), тож Регіональна газова компанія намагалася будь-що зберегти контроль над газорозподільними системами якомога більшої кількості областей, у тому числі й незаможної Кіровоградщини.

Директор уклав на прощання дискримінаційний контракт

Після того, як у 2014 році до керівництва Нафтогазу прийшла нова команда, руки до «Кіровоградгазу» в неї дійшли не скоро — надто вже багато накопичилося більш актуальних проблем. Коли ж керівництво НАКу нарешті вирішило скликати загальні збори акціонерів, аби змінити правління товариства, наглядову раду й ревізійну комісію, воно наштовхнулося на німий опір клерків, що дісталися в спадок від попередників, які навмисне не надсилали решті акціонерів офіційні повідомлення про майбутній захід. Звичайно, вказана вище «решта акціонерів» на чолі з Ігорем Вороніним і без цих офіційних повідомлень чудово знала, де й коли мають відбутися загальні збори і яким буде їх порядок денний, але спеціально створювали для Нафтогазу різноманітні юридичні пастки, сподіваючись на те, що вони десь таки порушать вимоги Закону України «Про акціонерні товариства», що дасть у подальшому привід для того, аби в судовому порядку визнати рішення загальних зборів недійсними. Врешті-решт, за допомогою Національного депозитарію України і з гріхом навпіл Нафтогазу таки вдалося подолати саботаж власного менеджменту й провести 29 червня 2017 року загальні збори акціонерів «Кіровоградгазу», внаслідок чого на ключові пости товариства були розставлені нові люди. І саме з цього дня бере початок ланцюг подій, що привів Костянтина Старовойта на лаву підсудних.

На той момент він був директором дочірнього підприємства «Кіровоградгазу» під назвою «Центргаз», яке, окрім іншого, займалося придбанням порівняно невеликих партій газу для виробничих потреб материнської структури. Такий газ мав придбаватися за ринковою ціною, причому найдешевше він коштував у Нафтогазу, який закуповував його за кордоном у величезних кількостях, а тому мав знижку. Проте очолюваний Старовойтом «Центргаз» чомусь купував його в товариства з обмеженою відповідальністю «Метида», засновником якого був згаданий Ігор Воронін. Теж непогана схема: «Метида» купує газ у Нафтогазу, а потім із надбавкою перепродує його «Центргазу», який формально входить до нафтогазівської корпорації, але фактично контролюється людьми Фірташа. Збитки ж від такої «комерції» покриває Нафтогаз, який, мовляв, і без того заробляє до біса грошей на транзиті російського газу.

Дізнавшись про те, що внаслідок рішень загальних зборів «Кіровоградгазу» від 29.06.2017 р. цю «лавочку» буде прикрито, Старовойт уранці наступного дня гайнув до київської резиденції Регіональної газової компанії в бізнес-центрі «Парус» на Печерську. З ким він там радився про майбутню авантюру — це залишилося слідству невідомим, зате відомо, що того ж дня він із Києва телефоном дав вказівку головному бухгалтеру «Центргазу» перерахувати нікому до того невідомому ТОВ «Нафтогазгруп Деметра» (далі — просто Деметра) 8,6 мільйона гривень за майбутню поставку з її боку природного газу, відповідно до умов договору, який він привезе й покаже потім. Бухгалтерка так і зробила, а коли побачила підписаний Старовойтом договір, то ахнула: по-перше, він був датований 23-м червня, тобто директор уклав його заднім числом, по-друге, за його умовами «Центргаз» мав негайно перерахувати Деметрі 9 мільйонів 35 тисяч гривень, і якби він перерахував їх хоч на добу пізніше, або на гривню менше, то Деметра могла б вважати себе вільною від виконання взятих на себе обов’язків.

У задоволенні цивільного позову суд відмовив

Таким чином, за версією слідства, з якою погодилася й колегія суддів Вищого антикорупційного суду, Старовойт у реальності нічого в Деметри купувати не збирався — то була спеціально задумана операція з виведення коштів із ввіреного йому підприємства. Адже за умовами цього підписаного, нібито, 23 червня 2017 року договору «Центраз» був заздалегідь приречений. З одного боку тому, що він перерахував кошти із запізненням на тиждень, з іншого — тому, що за вказівкою Старовойта було перераховано не 9,035, а 8,6 мільйона гривень. Виходячи з цих двох обставин Деметра, відповідно до умов договору, мала повне право і газ не поставляти, і гроші не повертати, а якщо комусь не подобається — звертайтесь, мовляв, до господарського суду.

На перший погляд те, що сталося, мало вигляд класичного заволодіння коштами підприємства найманим директором у порядку, так би мовити, «дембельського акорду». Якби це дійсно було так, то Деметра була би звичайною підставною фірмою, ключ від рахунків якої знаходився в руках Старовойта. Далі було би логічним, щоб він зняв з її рахунку ці кошти, поклав би їх собі до кишені і з панамським паспортом чкурнув би куди-небудь за кордон, де б його не дістала рука українського правосуддя. Наприклад, у Відень, де нині перебуває його патрон Дмитро Фірташ. Однак подальші події не вкладалися в такий простий і зрозумілий сценарій. В реальності згадані вісім з лишком мільйонів, що надійшли на рахунок Деметри, не були конвертовані в готівку через яку-небудь фірму-прокладку, а надійшли на рахунок належного Ігору Вороніну ТОВ «Метида». А Старовойт після звільнення з посади директора «Центргазу» не виїхав із країни з викраденими коштами, а залишився в ній і невдовзі отримав посаду заступника голови правління Приватного акціонерного товариства «Уманьгаз» — іншого газорозподільного підприємства, яке теж перебуває у сфері впливу групи Фірташа.

Отже, не можна сказати, що викрадені Старовойтом гроші пропали для «Центргазу» остаточно й безповоротно — вони знаходяться на банківських рахунках ТОВ «Метида» й на них під час досудового слідства, яке здійснювали детективи Національного антикорупційного бюро України, ще рік тому ухвалою Солом’янського районного суду Києва від 09.08.2019 р. було накладено арешт. Цікавий момент — у ході розслідування «Центргаз», як потерпіла сторона, звернувся із цивільним позовом про відшкодування матеріальних збитків, у якому просив стягнути з обвинуваченого 8,6 млн грн. Суд своїм вироком відмовив у його задоволенні, зате ухвалив повернути «Центргазу» таку ж суму коштів, які належать «Метиді», але перебувають під арештом, тож вони надійдуть на рахунки потерпілого підприємства, як тільки вирок набере законної сили.

Що ж стосується самого Старовойта, то його було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 5 статті 191 Кримінального кодексу України й засуджено до восьми років позбавлення волі. В ході досудового розслідування було накладено арешт на майно обвинуваченого — квартиру й автомобіль, які могли бути конфісковані вироком суду, але враховуючи те, що виведені з обороту підприємства грошові кошти були знайдені й будуть повернуті законному володільцю, суд вирішив конфіскувати лише автомобіль.

Костянтин ЮРЧЕНКО,
ЮВУ

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

В тренді

Telegram