Думка експерта
Спеціальне досудове розслідування (in durentia)
Згідно з ч.1 ст. 297-1 КПК України, спеціальне досудове розслідування здійснюється ЗА ЗАГАЛЬНИМИ ПРАВИЛАМИ ДОСУДОВОГО РОЗСЛІДУВАННЯ з урахуванням положень п’яти статей КПК України 297-1 – 297-5 КПК України! Але законодавець так примудрився записати ці статті, що питань виникає понад п’ятсот. Спробуємо хоча б визначити головні неузгодженості.
- У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОВАДЖЕННІ ЩОДО ПЕВНОГО ПЕРЕЛІКУ ЗЛОЧИНІВ
Частина 2 ст. 297-1 КПК України зазначає, що спеціальне досудове розслідування (далі по тексту також – СДР) здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні (далі по тексту також – КП) щодо певного переліку злочинів. І ось тут, зрозуміло, виникає перше і суттєве запитання. Якщо у кримінальному провадженні розслідується два злочини: перший, що входить до переліку передбаченому ч.2 ст. 297-1 КПК України, скажімо злочин передбачений ст. 368 КК України, та злочину, який не входить до згаданого переліку, скажімо за ст.212 КК України. Так от, слідчий суддя за наявності підстав надає дозвіл на спеціальне досудове розслідування у КП щодо злочину, передбаченому ст. 368 КК України, чи взагалі у КП. (Хочу звернути увагу, що усі протиріччя та неузгодженості у кримінальному процесуальному законодавстві мають трактуватися на користь Особи). Моя особиста думка, що такий дозвіл слідчим суддею має надаватися саме щодо ЗЛОЧИНУ. Інакше, що робити, коли відповідний злочин, скажімо передбачений ст.368 КК України, виділено у нове КП, а первісному КП залишився злочин, передбачений ст. 212 КК України. Тоді дозвіл на СДР буде діяти щодо КП у якому виключно розслідується злочин, що не входить до переліку передбаченому ч.2 ст. 297-1 КПК України.
Читайте також: Неповідомлення сторони захисту як окрема підстава для скасування постанови про зупинення досудового розслідування
Частина 2 ст. 297-1 КПК України зазначає, що здійснення спеціального досудового розслідування щодо інших злочинів не допускається, крім випадків, коли злочини вчинені особами …, що оголошені у міжнародний розшук, та розслідуються в одному кримінальному провадженні із злочинами, зазначеними у цій частині, а виділення матеріалів щодо них може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду. Але тоді слідчий суддя має надавати дозвіл на СДР у КП зазначаючи повний перелік злочинів, на які він надає відповідний дозвіл, а не взагалі дозвіл у КП, та, напевно, зазначати, що у разі виділення/об’єднання КП, дозвіл на СДР автоматично втрачає силу.
Але є ще одне питання, також пов’язане з виділенням. У новому КП, куди, наприклад, виділено злочин передбачений ст. 368 КК України, необхідно знову отримувати дозвіл на СДР, так як дозвіл, згідно з вимогами ч. 2 ст. 297-1 КПК України надається САМЕ У КП щодо злочинів.
На сьогодні, коли фактично слідчі судді надають дозвіл на СДР у КП, виникає ситуація фактичного зловживання таким дозволом органами досудового розслідування. Отримавши такий дозвіл, сторона обвинувачення змінює повідомлення про підозру, повідомляє нові підозри, об’єднує КП, та виділяє злочини з КП, і все це за первісно отриманим дозволом на СДР, що практично перетворюється у індульгенцію на СДР навіть за злочинами не передбаченими ч.2 ст. 297-1 КПК України.
Адвокат ЮК «Амбер» Семен Ханін
Читайте також: Особливості здійснення спеціального досудового розслідування (СДР) чи індульгенція від ВАКС
- ПІДНІМІТЬ МЕНІ ПОВІКИ (РОЗШУК ПІДОЗРЮВАНОГО)
Частина 2 ст. 297-1 КПК України передбачає окрім виключного переліку злочинів, ще й певні обов’язкові умови, зокрема умови «з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошений у міжнародний розшук». Тобто достатньо постанови слідчого про оголошення підозрюваного у розшук, та необхідна умова для СДР з’являється. (Слід зазначити, що ст. 281 КПК України зазначає про винесення постанови про розшук, а не міжнародний розшук, але, нажаль, практика давно сформувалася таким чином, що безпідставно це вважається одним й тим самим). І тут криється найбільша кількість зловживань органів досудового розслідування та «заплющені очі» слідчих суддів. Постанова про розшук підозрюваного не оскаржується на досудовому розслідуванні. Тобто, навіть коли згадана постанова винесена БЕЗПІДСТАВНО та фактично підозрюваний не переховується від органів досудового розслідування, ніхто не заважає слідчому винести постанову про розшук підозрюваного, а слідчому судді зазначати, що згадана постанова не оскаржується, та він не перевіряє підстави оголошення в розшук, а тільки сам факт наявності постанови – є чи ні.
І тут слідчі та детективи мають широке коло для зловживань. Уявімо собі, що особа у відпустці, відряджені за кордоном, чи взагалі тимчасово проживає за кордоном. Якогось обов’язку повідомляти усі правоохоронні органи про свої поїздки громадяни України не мають. Органи досудового розслідування не мають обов’язку перевіряти виїзд громадян за кордон через системи ГАРТ/АРКАН. Таким чином вони, якщо хочуть, щиро вважають, що Особа знаходиться в Україні, та надіславши ряд повісток на адресу реєстрації Особи, оголошують таку Особу у розшук.
Як зазначено у ч.2 ст. 297-2 України: «У клопотанні про здійснення спеціального досудового розслідування з підстав, передбачених цим Кодексом,… зазначаються: пункт 5: виклад обставин про те, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності». Тому фактично у сторони обвинувачення необхідні підстави завжди у наявності.
Читайте також: Слідчий місцевої прокуратури не є особою, уповноваженою на повідомлення про підозру адвокату
У нас був випадок, коли захист мав обґрунтований сумнів щодо відсутності у детектива інформації про перебування Особи за кордоном. Отримавши дозвіл у слідчого судді на тимчасовий доступ до речей і документів прикордонної служби, захист з інформації систем ГАРТ/АРКАН встановив, що детективи отримували інформацію про виїзд Особи за кордон! Але навіть це не переконало слідчого суддю, що надавав дозвіл на СДР, та слідчого суддю, що розглядав скаргу на повідомлення про підозру. Вони й тут «витягнули за вуха» сторону обвинувачення, зазначивши в відповідних ухвалах, що детективи мали відомості, що особа виїхала за кордон, але не мали відомості куди саме.
- ПОВІДОМЛЕННЯ ОСОБИ ПРО ПІДОЗРУ
А на справді тут коло питань значно ширше. Питання виникають з моменту повідомлення Особи, що перебуває за кордоном, про підозру, а тільки потім про отримання стороною обвинувачення дозволу на СДР. Звісно, що сторона обвинувачення не має ніякого бажання виконувати вимоги КПК України, так як у КПК України передбачено:
Частина 1 ст. 566 КПК України: «Особу, яка перебуває за межами України, для провадження слідчих чи інших процесуальних дій на території України викликають повісткою на підставі запиту (доручення) про міжнародну правову допомогу… Запит (доручення) у рамках міжнародної правової допомоги про виклик особи, яка перебуває за межами України, направляється компетентному органу іноземної держави не пізніше шістдесяти діб до дати явки особи або в інший строк, передбачений міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України».
Частина 7 ст. 135 КПК України: «Повістка про виклик особи, яка проживає за кордоном, вручається згідно з міжнародним договором про правову допомогу, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, а за відсутності такого – за допомогою дипломатичного (консульського) представництва».
Читайте також: КПК проти Антикорупційної палати ВАКС. Частина 5 Різниця між повідомлення про підозру та складанням обвинувального акту
Тому як органи досудового розслідування, так і слідчі судді, не мають жодного бажання заглиблюватися у міжнародну правову допомогу, та ігноруючи очевидні обставини, посилаються на ч. 1 ст. 42 КПК України та зазначають, що до Особи вжито заходів для вручення повідомлень, тобто фактично направлено відповідні повідомлення на адреси, за якими 100% відсутня Особа, а Особа відповідно стає підозрюваною та аналогічно оголошується у розшук.
Більш того, саме в Україні з’явився новий вид розшуку, де ніхто нікого не шукає. Особа, яка оголошена у розшук, може пропонувати свій візит до консульства України за кордоном, може надсилати документи про дозвіл на проживання за кордоном, документи, що підтверджують реєстрацію Особи за кордоном, може навіть приймати участь у судових засіданнях по ВКЗ, та залишатися у розшуку, так як судового контролю у даному випадку не передбачено. Хоча розшук – це лише пошук відповідної Особи. Питання екстрадиції – це зовсім інше питання. Але у даному випадку, нажаль, доцільність перемогла право та правосуддя.
- ВИХОЛОЩУВАННЯ ЗМІСТУ ЗАКОНОДАВСТВА
Ще хочу звернути увагу на інше наше національне явище, яким є вихолощування змісту законодавства. Так у статті 297-4 КПК України зазначено:
- Слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування, якщо прокурор, слідчий не доведе, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду … з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошений у міжнародний розшук.
Стороні обвинувачення для обґрунтування цього лише достатньо зазначати про наявність постанови про оголошення у розшук.
- Під час вирішення питання про здійснення спеціального досудового розслідування слідчий суддя зобов’язаний врахувати наявність достатніх доказів для підозри особи щодо якої подано клопотання у вчиненні кримінального правопорушення.
Стороні обвинувачення для обґрунтування цього лише достатньо зазначати, що начебто ЄСПЛ зазначив, що підозра є обґрунтованою, якщо на переконання стороннього спостерігача такий злочин міг бути вчинений.
Та й усе. Відповіді сторони обвинувачення фактично універсальні та коротше за зазначені у КПК України норми.
Читайте також: Відсутність у матеріалах судового провадження витягу з ЄРДР та повідомлення про підозру не є підставою для скасування судових рішень
- ДОБРОВІЛЬНО З’ЯВИВСЯ
Згідно до ч.5 ст. 297-4 КПК України «Якщо підозрюваний, стосовно якого слідчим суддею постановлено ухвалу про здійснення спеціального досудового розслідування, затриманий або добровільно з’явився до органу досудового розслідування, подальше досудове розслідування щодо нього здійснюється згідно із загальними правилами, передбаченими цим Кодексом». Ось що означає «добровільно з’явився до органу досудового розслідування»? Якщо він зв’язався з органом досудового розслідування, та має бажання із-за кордону надавати покази та інше, це вважається добровільно з’явився? Чи Особа продовжує бути у розшуку?
- ЦІКАВИЙ ВИПАДОК З ПРАКТИКИ
У відповідь стороні захисту у своєму листі прокурор САП зазначає таке: «На теперішній час слідчими суддями ВАКС у порядку судового контролю постановлено низку ухвал, якими констатовано не набуття особою статусу підозрюваної до моменту виконання запиту компетентними органами країни… З метою недопущення будь-яких прав та законних інтересів зазначеного іноземного громадянина до моменту виконання в межах міжнародного співробітництва відповідних процесуальних дій щодо вручення йому письмового повідомлення про підозру в межах кримінального провадження не проводиться та не планується проведення жодних слідчих чи процесуальних дій».
Усе вийшло за Фрейдом. «З метою недопущення будь-яких прав»… Напевно, мали на увазі “з метою недопущення порушення будь-яких прав”, але вийшло як вийшло…
До суті. Іноземному громадянину (Особа) надіслали кудись повідомлення про підозру. Незрозуміло куди, коли та в якій спосіб. Але певний час вважали його підозрюваним, та навіть слідчі судді ВАКС продовжували строк у провадженні за участю його захисника з БПД, зазначаючи, що Особа статусу підозрюваної не набула…
Намагання захисту скасувати повідомлення про підозру виявилось марним, оскільки слідчі судді ВАКС та АП ВАКС вважають, що особа може набути статус підозрюваної, тому скасовувати повідомлення про підозру зарано…
Далі, щоб якось вилізти з прірви, сторона обвинувачення виділяє матеріали щодо Особи в окреме провадження, де зупиняє його у зв’язку з виконанням вимог міжнародно-правової допомоги. І Особа вважається ТРОХИ підозрюваною в цьому провадженні, тобто такою, яка має статус особи, яка може набути статус підозрюваної.
- 7. СТОРОНА ОБВИНУВАЧЕННЯ ЗОБОВ’ЯЗАНА
Згідно загальних засад кримінального провадження, а саме згідно з ч.2 ст. 7 КПК України:
«Зміст та форма кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia) повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, зазначеним у частині першій цієї статті, з урахуванням особливостей, встановлених законом.
Сторона обвинувачення зобов’язана використати всі передбачені законом можливості для дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого (зокрема, прав на захист, на доступ до правосуддя, таємницю спілкування, невтручання у приватне життя) у разі здійснення кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia)».
Ну, здивуйте мене. Може хтось таки погодиться з тим, що сторона обвинувачення та суди в Україні використовують усі можливості для дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого у разі здійснення КП за відсутності Особи?
З повагою,
Адвокат ЮК «Амбер»
Семен Ханін
