Думка експерта
По слідах ухвали (щодо скасування арешту майна) слідчого судді ВАКС, а саме у відмові у задоволені клопотання
1. В ухвалі слідчий суддя зазначає: «Так, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися, зокрема, на умовах, передбачених законом». Далі слідчий суддя зазначає наступне: «Питання, які порушує сторона захисту у доповненнях до клопотання, зокрема, щодо виду призначення експертизи, строків її проведення, переліку питань поставлених на експертизу не є предметом судового контролю під час розгляду клопотання про скасування арешту майна».
Читайте також: Е-екзамени для судових експертів знову відклали
З цим важко погодитись.
В своїх запереченнях детектив зазначає, що призначив комплексну судову телекомунікаційну та комп’ютерно-технічну експертизу. Згідно з Інструкцією «про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» п.1.13: «Строк проведення експертизи встановлюється керівником експертної установи (або заступником керівника чи керівником структурного підрозділу) і не повинен перевищувати 90 календарних днів». Детектив не заперечує, що строки експертизи порушені. Більш того, він надав відповідь фахівця НАБУ, якому доручив проводити таку експертизу, що вона може тривати «днями, місяцями і роками». Тобто, прямо у засіданні було остаточно з’ясовано порушення закону, а саме строків проведення експертизи. Відповідно до позиції ЄСПЛ навантаження на експерта не може розглядатися як поважна причина порушення дотримання розумного строку. Відсутність висновків експертиз в такому разі лише свідчать про недбале ставлення експертів та детективів до своїх обов’язків. ЄСПЛ такі порушення оцінює як порушення розумних строків досудового розслідування та зловживання обмеженням прав підозрюваного (справа Адилетта проти Італії). І тут як раз незрозуміло, як узгоджуються тезі «…будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися, зокрема, на умовах, передбачених законом» та «питання … щодо виду призначення експертизи, СТРОКІВ її проведення, … не є предметом судового контролю під час розгляду клопотання про скасування арешту майна».
Далі, згідно з п.2 ст.69 КПК України «не можуть бути експертами особи, які перебувають у службовій або іншій залежності від сторін кримінального провадження або потерпілого». Згідно з п.19 ч.1 ст.3 КПК України «сторони кримінального провадження – з боку обвинувачення: слідчий, дізнавач, керівник органу досудового розслідування, керівник органу дізнання, прокурор…». В Постановах про призначення комплексних судових телекомунікаційних та комп’ютерно-технічних експертиз зазначено, що ФАХІВЕЦЬ – є начальником відділу детективів кримінальної лабораторії Управління аналітики та обробки інформації НАБУ, ДЕТЕКТИВ – є детективом четвертого відділу Першого підрозділу Головного підрозділу детективів НАБУ. Тобто ФАХІВЕЦЬ та ДЕТЕКТИВ входять до складу детективів НАБУ, підпорядковані одному й тому ж керівнику органу досудового розслідування, тобто між ними є службова та інші залежності. Як бути тоді з тезою «…будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися, зокрема, на умовах, передбачених законом»?
Далі, згідно з ст. 4 Закону України «Про судову експертизу»: «Незалежність судового експерта та правильність його висновку забезпечуються: …існуванням установ судових експертиз, незалежних від органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування та суду…». В даному випадку експертиза як раз призначена в орган, залежний від органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, а саме у кримінальну лабораторію Управління аналітики та обробки інформації НАБУ. Як бути тоді з тезою «…будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися, зокрема, на умовах, передбачених законом»?
Далі, згідно з Інструкцію «про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» п 1.2.14: «Комплексною є експертиза, що проводиться із застосуванням спеціальних знань різних галузей науки, техніки або інших спеціальних знань (різних напрямів у межах однієї галузі знань) для вирішення одного спільного (інтеграційного) завдання (питання)». Тобто одночасно залучаються експерти з різних галузей знань. В даному випадку залучено одного фахівця з тієї же галузі знань, що й експерт КНДІСЕ (зробивший попередню експертизу про неможливість надання висновку), а саме в галузі знань – дослідження телекомунікаційних систем та засобів, комп’ютерної техніки та програмних продуктів. Як бути тоді з тезою «…будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися, зокрема, на умовах, передбачених законом»?
Читайте також: Антикорупційна експертиза
2. В ухвалі слідчий суддя зазначає: «Посилання захисника на положення Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами: що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 12.12.2011 3505/5, є помилковим, оскільки ця Інструкція поширюється на судових експертів, що не працюють у державних спеціалізованих установах та внесені до державного Реєстру атестованих судових експертів, тобто є атестованими експертами, а не на фахівців із відповідних галузей знань». (Слідчий суддя таким чином стверджує, що НАБУ може залучати фахівця як експерта).
З цим важко погодитись.
Шановний слідчий суддя ПЛУТАЄ причину і наслідок!
Згідно з ст. 7 Закону України «Про судову експертизу»: «Судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом». Згідно з ст. 9 Закону України «Про судову експертизу»: «Особа або орган, які призначають або замовляють судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, або іншим фахівцям з відповідних галузей знань, якщо інше не встановлено законом».
Відповідно до статей 7, 8 Закону України “Про судову експертизу” Міністерством Юстиції України наказом 53/5 затверджено Інструкцію «про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень». Згідно з п. 1.12 цієї Інструкції: «Експерти, які не є працівниками державних спеціалізованих установ та на професійній основі здійснюють судово-експертну діяльність, забезпечують проведення експертиз та досліджень відповідно до вимог Інструкції «про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах», затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 12 грудня 2011 року № 3505/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 12 грудня 2011 року за № 1431/20169.
- У постанові про призначення Експертизи та у поясненнях до слідчого судді, детектив посилається на Інструкцію «про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» 53/5, а саме він зазначає: «Згідно з п.1.2 розділу І Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 53/5, комп’ютерно-технічна та телекомунікаційна експертиза є підвидами інженерно-технічної експертизи та не відносяться до криміналістичних експертиз». Тобто, що на ФАХІВЦІВ НАБУ ця інструкція розповсюджується Слідчій Суддя та Детектив НАБУ згодні! Але, в цій самій Інструкції є ще пункт 1. «Призначення судових експертиз та експертних досліджень (далі – експертизи та дослідження) судовим експертам державних спеціалізованих науково-дослідних установ судових експертиз Міністерства юстиції України (далі – експертні установи) та атестованим судовим експертам, які не є працівниками державних спеціалізованих установ (далі – експерти), їх обов’язки, права та відповідальність, організація проведення експертиз та оформлення їх результатів здійснюються у порядку…». Фахівець НАБУ звісно не відноситься до «судовим експертам державних спеціалізованих науково-дослідних установ судових експертиз Міністерства юстиції України». Тобто він є на погляд судді та детектива «атестованим судовим експертам, які не є працівниками державних спеціалізованих установ». Чи як, коли потрібно – він є, а коли потрібно – вже ні???????
- У Законі «Про судову експертизу» у ст.10 зазначено: «До фахівця у відповідній галузі знань, який проводить судову експертизу, застосовуються положення цього Закону щодо гарантій, прав, обов’язків, відповідальності судового експерта, крім відповідальності за відмову від проведення експертизи та положеньрозділу III цього Закону». Тобто в розумінні Закону, фахівець, залучений для проведення судової експертизи набуває статусу атестованого судового експерта, за виключенням положень розділу III цього Закону.
- Тобто Закон та Інструкція 53/5 (які визнаються у ВАКС та НАБУ) поділяють усіх експертів, у тому числі фахівців, які залучені в якості експертів, на дві категорії: «судовим експертам державних спеціалізованих науково-дослідних установ судових експертиз Міністерства юстиції України (далі – експертні установи) та атестованим судовим експертам, які не є працівниками державних спеціалізованих установ (далі – експерти). Згідно з п. 1.12 Інструкції 53/5: «Експерти, які не є працівниками державних спеціалізованих установ та на професійній основі здійснюють судово-експертну діяльність, забезпечують проведення експертиз та досліджень відповідно до вимогІнструкції «про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах», затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 12 грудня 2011 року № 3505/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 12 грудня 2011 року за № 1431/20169. Фахівець НАБУ НЕ ПРАЦЮЄ у державній спеціалізованій установі!!!!!!!!
- Якщо притримуватися логіки Ухвали Слідчого Судді та згідно з п.1 параграфа III Інструкції 3505/5: «Обов’язковою умовою здійснення судово-експертної діяльності судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих установах, є наявність свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта, виданого Міністерством юстиції України на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України, яким надається право на проведення конкретних видів експертиз». ТОБТО ОСОБЛИВІСТЬЮ здійснення судово-експертної діяльності судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих установах (І, ЗВІСНО ФАХІВЦІВ, ЩО ДО НИХ ПРИРІВНЕНІ), є наявність свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта, виданого Міністерством юстиції України, а не те, що Інструкція 3505/5 не поширюється на «фахівців із відповідних галузей знань». Шановний слідчий суддя ПЛУТАЄ причину і наслідок! Тобто залучення фахівця в якості експерта можливе лише у державні спеціалізовані експертні установи. В даному випадку залучення фахівця в якості експерта неможливе.
Читайте також: Відповідність робочих місць судових експертів перевірятимуть за їхніми заявами
3. В ухвалі слідчий суддя зазначає: «Слідчий суддя переконаний, що тимчасові обмеження, яких наразі зазнає власник майна, є незначними. У сучасних реаліях можливим є перенесення (копіювання) даних з цих пристроїв. Тому арешт цього майна не призвів до певних надмірних обмежень».
З цим важко погодитись.
- Копіювання можливе в цьому випадку тільки коли була активована функція хмарного збереження
- У сучасних реаліях важко казати, що відсутність нових IPad та двох IPhone є незначним обмеженням. Скільки потрібно заробляти у місяць, щоб відсутність рік трьох пристроїв була незначним обмеженням?
На останок. На мій погляд завдання суду (і ВАКС у тому числі) у відправленні правосуддя, а не в активній допомозі органам досудового слідства.
З повагою,
Керуючий партнер ЮК «Амбер»,
адвокат, к.е.н.,
заслужений юрист України,
член Правління ААУ,
Семен Ханін
