Чи знають члени Венеційської комісії, де беруться діти? | LexInform - Правові новини, юридична практика, коментарі
Connect with us

Lexinform™ - платформа важливої правової інформації.

Для правників усіх спеціалізацій - свіжі новини про найважливіші нормативні акти і законопроекти з погляду їх значущості, показові та прецедентні рішення судів, коментарі до цих рішень, юридичний аналіз правових позицій, зокрема – рішень Верховного Суду.

Правові новини охоплюють події в Україні, а також світові юридичні новини, які справляють вплив на нашу правову дійсність, в тому числі – на розвиток вітчизняного законодавства та правової системи в цілому.

Репортажі та фахові звіти про найцікавіші заходи в царині права дадуть можливість не лишити поза увагою жодної значної події, а календар прийдешніх науково-практичних конференцій, форумів, круглих столів, експертних нарад та інших зібрань, присвячених нагальним юридичним проблемам, - допоможе не пропустити майбутніх заходів.

Тут постійно накопичуються варіанти розв’язання складних правових питань, неординарні юридичні висновки, аналітичні матеріали з практики правозастосування, досудового розв’язання спорів, зокрема арбітражу і медіації.

Автори - досвідчені адвокати, знані фахівці з різних галузей права пропонують власне тлумачення норм права та випробувані практичні прийоми, переможні правові аргументи для судового спору.

Думка експерта

Чи знають члени Венеційської комісії, де беруться діти?

Опубліковано

on

Іван КОТЮК, доктор юридичних наук, професор

Здавалося б, що конституційні положення, згідно з якими «людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінніс тю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов’язком держави», є безспірними, а їх значення — неоціненним. Адже в них закріплено антропоцентристський зміст відносин людини і держави та людини і суспільства, на якому базується й засада верховенства права. Однак одне із цих положень усе ж піддане сумніву.

 

Критичні міркування

Так, С. Головатий у статті «Україна — «соціальна» держава: що це?» (Право України, 2014, № 7), зазначає, що згідно з висновком Венеційської комісії, істотним недоліком Конституції України є те, що «в її статті третій безпідставно і невиправдано людина визнається «найвищою соціальною цінністю».

Погоджуючись із цим висновком, свою позицію С. Головатий обґрунтовує так. «Звісно, якщо людину розглядати як «соціальну цінність», то слід погоджуватися з тим, що сама людська істота — це те, що породжено суспільством, або ж те, що належить суспільству. Але здоровий глузд і набуті людством знання твердять інакше, доводячи, що людина як жива істота та її гідність потребують охорони і захисту виключно через те, що людина — це витвір Природи, а не «соціуму» (суспільства). Адже все, що зветься «соціальним», породжене людською спільнотою, є результатом різнобічної діяльності людей як соціуму, зумовлене суспільним життям чи суспільним ладом. Таке розуміння сприяє сприймати людину виключно як «соціальний продукт», те, що «походить від суспільства» чи «належить суспільству», а отже, і його політичному інститутові — державі, на правах власності. Тобто за такого підходу людина не є суб’єктом, що походить від Природи і що за своєю природою, уникаючи усамітненого існування, об’єднується з такими ж іншими як сама в суспільство та створює при цьому політичну організацію (державу), тобто політичний інститут з метою збереження самої себе та визначаючи за головне призначення цього інституту збереження життя людини, захист її гідності та усіх інших її природних прав і свобод, безсумнівно, за такого підходу людина є об’єктом, що (нарівні з іншими такими, як вона) належить державі. З огляду на це в ст. 3 потрібно визнати людину як найцінніший витвір Природи (і виключно так), а не як соціальну цінність».

Традиційні підходи

Ставлячись із повагою і до Венеційської комісії, і до автора наведених міркувань, все ж потрібно зазначити, що підстави для сумнівів у істинності їхніх висновків є. Зокрема, якщо виходити з того, що вони насамперед стосуються змісту поняття «людина», то в сучасному його розумінні воно не таке вже й однозначне, що зобов’язує брати до уваги світоглядні засади, на яких воно базується. А вони можуть бути різними.

Так, із позицій релігійного світогляду людина є вінцем божественного творіння, яке наділене тлінним тілом і безсмертною душею, яка з’єднує її з Богом. В об’єктивному ідеалізмі вона є проявом втілення світового духу у формі людського розуму. В антропологічному матеріалізмі вона є продуктом розвитку природи, що наділений абстрактним мисленням. У діалектичному матеріалізмі людина визнається біосоціальною істотою — продуктом і суб’єктом суспільних відносин.

З урахуванням цього, питання яким із цих підходів, а вони можуть бути й іншими, керуватися в законодавчій діяльності, визначається офіційним світоглядом, який визнається науковим, і на основі якого фактично й будуються суспільні відносини. А як відомо, в Україні він є діалектико-матеріалістичним.

Обґрунтовується він з урахуванням того, що вже, наприклад, Аристотель називав людину «політичною істотою», підкреслюючи цим наявність у ній двох начал — біологічного (тваринного) і соціального (політичного). Гегель також визнавав людину суспільною істотою, а тому, на його думку, тільки в суспільстві вона може вийти за межі свого «природного стану» й за допомогою навчання та виховання вдосконалювати свою вільну волю. А К. Маркс, який взагалі віддавав перевагу соціальному началу в людині, зазначав, що її сутність не є абстрактом, притаманним окремому індивідові, оскільки фактично вона є сукупністю всіх суспільних відносин.

З урахуванням цих підходів при характеристиці сутності людини традиційно й береться до уваги її біологічна та соціальна складові. Біологічна складова визначається тим, що людина є живою істотою (частиною природи), яка стоїть на найвищому ступені розвитку живих організмів на Землі. А тому як біологічний феномен вона формується і функціонує на основі законів природи, які й зумовлюють наявність відповідних її ознак. Але очевидним є й те, що поява конкретної людини є результатом суспільних відносин, що, по-перше, зумовлює особливості її генетичного коду, запрограмованого її батьками, а відповідно коригує і її біологічні ознаки. А, по-друге, оскільки від народження людина живе серед інших людей, то вона набуває й відповідних соціальних ознак — їхніх знань, досвіду, манер поведінки тощо, а в підсумку стає такою ж, як і вони. Причому ця взаємодія є перетворюючим чинником і її біологічних функцій, внаслідок чого її поведінку спонукають не лише інстинкти, а й розум, внаслідок чого вона поводиться з дотриманням відповідних соціальних норм. Тобто, оскільки суспільство формує людину як особистість, то це й зобов’язує брати до уваги і соціальну складову її сутності.

Більше того, природне і соціальне, фізичне і психічне, генетично обумовлене і набуте в ході життєдіяльності людини утворюють неподільну єдність, що й зумовлює питання — як відбувається у ній їх взаємодія, та що з них є домінуючим і визначальним у формуванні її здібностей, почуттів та поведінки. Водночас те, якою мірою розвиток людини залежить від розвитку суспільства, такою ж мірою розвиток суспільства залежить від розвитку людини є безспірним. А з урахуванням цих аргументів висновок, що людина, як і дерево в лісі, є лише «витвором Природи», принаймні, непереконливий.

Іноді відзначають, що людина є й «душевно визначеною істотою». Однак для матеріалістичного світогляду ця ознака є такою ж бездоказовою, як і те, що людина створена Богом, чи те що Бог створений людиною.

У даному контексті потрібно враховувати, що поняття «людина» є родовим і відображає найхарактерніші риси, притаманні людському роду в цілому, які сформувалися в процесі його філогенетичного, тобто історичного розвитку. Не випадково при характеристиці людини використовуються й такі поняття, як «індивід», «особистість», «особа», «громадянин» тощо, кожне з яких наповнене особливим змістом і зумовлює необхідність його визначення.

Зокрема, наразі поняття «людина» тлумачиться як загальнонаукова категорія. Коли ж йдеться про конкретну людину як представника людського роду, то вона охоплюється поняттям «індивід» (від лат. «атом», що означає неподільний). Тобто, індивід — це конкретна людина, яка відзначається неповторною сукупністю властивих лише їй біологічних, фізичних, емоційних, інтелектуальних, вольових і соціальних ознак, які вона отримала генетично у спадок від своїх батьків та сформувала у процесі власного, тобто онтогенетичного розвитку, неповторна сукупність яких і визначає її індивідуальність та дає можливість вирізняти її серед інших, ідентифікувати її.

Однак у суспільній практиці в процесі соціалізації людина не лише формується як індивід, а й стає активним учасником суспільних відносин, у ході яких, використовуючи свої індивідуальні здібності та виконуючи різноманітні соціальні функції, проявляється вже не просто як людина чи індивід, а як особистість, в якій відображається її соціальна сутність. Тобто особистість — це конкретна людина, яка відзначається неповторною сукупністю соціально значимих якостей, які вирізняють її серед інших у процесі її життєдіяльності.

Що ж до поняття «особа», то ним позначаються суб’єкти правовідносин, якими є не лише люди, а й різноманітні соціальні інститути, внаслідок чого розрізняють фізичних та юридичних осіб.

Людина в системі суспільних відносин

Отже, взаємодіючи з іншими людьми, людина й створює суспільні відносини, суб’єктом яких і стає сама. Але взаємовідносини людини і суспільства відбуваються не безпосередньо, а через первинні колективи — сімейні, навчальні, трудові (формальні і неформальні), що зумовлює й органічний взаємозв’язок людини та конкретного колективу. Тобто як кожен колектив несе на собі відбиток його членів, так і кожна людина несе на собі відбиток колективу, членом якого вона є. З урахуванням цього стає очевидним, що суспільство — це не просто люди, а система взаємовідносин між людьми, які складаються в процесі їхньої життєдіяльності. І саме ці відносини й зумовлюють потребу людей об’єднуватися у відповідні соціальні групи. Водночас суспільство — це не механічне об’єднання людей і колективів, а найвищий ступінь організації живих систем. Становлячи ніби колектив колективів, воно водночас представляє собою якісно новий феномен — самостійний соціальний організм, який функціонує й розвивається згідно з лише йому притаманними закономірностями.

А оскільки взаємодія особистості й суспільства відбувається через колектив, то суспільство у вигляді конкретного колективу виявляється для особистості одночасно і сукупністю соціальних умов її життєдіяльності, і результатом розвитку всіх первинних колективів, а отже, і її самої, оскільки вона є членом одного з них. Та особистість не розчиняється в суспільстві. Зберігаючи значення неповторної і самостійної індивідуальності, вона впливає на його подальший розвиток. На жаль не завжди позитивно. Саме це й зобов’язує враховувати, що оскільки відносини людини і суспільства є взаємозумовленими, в результаті чого суспільство породжує людину та формує її як особистість, то яким є це суспільство, такою ж буде й ця людина. А якщо, взаємодіючи з іншими людьми, людина формує суспільство, то якою є ця людина і ті люди, з якими вона взаємодіє, таким буде і це суспільство.

З урахуванням цього й з’являються підстави для ціннісних орієнтирів. А тут важливим є те, що для природи все суще має однакову цінність, оскільки все воно є її складовими, до яких вона індиферентна. Тобто, як зазначав Гегель, «для природи — усе реальне є раціональним». А з огляду на це, чи є людина витвором природи, чи є вона витвором суспільства, для її оцінки значення не має взагалі.

Що ж до соціальних цінностей, то вони визначаються людьми залежно від їхніх потреб та інтересів. І саме вони віддають перевагу чи то сонячній, чи то атомній енергії, чи то державі, чи то людині. І якщо суспільство найвищою соціальною цінністю визнало не нафту чи газ, і навіть не державу, а людину, то підстави для висновку, що все ж таки люди, які його утворюють, назві «homo sapiens» відповідають, а тому перспективи для їх подальшого розвитку є.

А при визначенні цінності конкретної людини, важливим є не стільки її походження, як те, чого вона варта в суспільному житті. От тому, якщо вона ще недавно була, наприклад, ґвалтівником і грабіжником, а сьогодні раптом стала головним казнокрадом, то хоча вона кимось і проголошується представником нації, все ж розцінювати її як творіння Боже буде богохульством. Якщо ж визнавати її «найціннішим витвором Природи» і вважати, що суспільство тут, нібито, ні до чого, то це нечесно перед природою. Водночас, якщо враховувати, що в суспільстві ціннісні орієнтири настільки звихнені, що таке можливе, то все ж постає й питання, чи не є це перешкодою для його позитивних перспектив?

Політико-правовий та моральноетичний аспект проблеми

У контексті даного дискурсу важливим є й те, що в ньому аналізуються положення Конституції, тобто Основного Закону. А це означає, що в ньому йдеться не про категорію «людина», а про людину як суб’єкта суспільних, і насамперед політичних та правових, відносин, і що найвищою соціальною цінністю визнано не просто людину, а «її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпеку», кожна з яких потребує особливого захисту.

Якщо ж врахувати, що людина нарівні з іншими людьми є рівноправним членом суспільства, яке за своєю сутністю є саме результатом взаємовідносин, які складаються в процесії їхньої життєдіяльності, то висновок, що якщо людина є соціальною цінністю, то вона «належить суспільству», безпідставний.

А оскільки суспільство створило систему соціальних інститутів, у тому числі й державу, покликаних сприяти розв’язанню проблем, які в ньому виникають, то з урахуванням цього й висновок, що людина «належить державі, на правах власності», хоча це століттями й вбивалося в голови людей за допомогою, наприклад, такого її правового статусу як «підданство», також є безпідставним.

Відтак слід зазначити, що можливо десь за морями й океанами хтось і не знає, де беруться діти, але в Україні батьки, а тим паче кожна мати, знає, що її діти не є таким же «витвором природи», як, наприклад, гриби. Адже вона живе в конкретних умовах місця і часу та серед конкретних людей, і щоб у цих умовах її «витвір природи» «поставити на ноги», а тим більше — створити йому умови, аби він став Людиною, потрібні тривалі й виснажливі зусилля, а іноді — й власне життя. Тим більше тоді, коли її держава (!) урочисто, але безвідповідально, декларує себе одночасно і суверенною, і незалежною, і демократичною, і соціальною, і правовою, і так далі, і тому подібне, не заморочуючись при цьому обов’язком наповнити вказані ознаки реальним змістом. А за таких умов заперечувати те, що людина є найвищою соціальною цінністю на тій підставі, що вона є витвором Природи, означає знімати відповідальність за її долю і з суспільства, і зі створених ним для опікування цією долею соціальних інститутів.

Що ж до того, що Конституція України є недосконалою — безумовно. Але не в підданому сумніву аспекті, позаяк саме її стаття третя є прогресивною і актуальною. От тільки, на жаль, коли скориставшись демократизацією суспільних відносин у політичні менеджери пішли і ті, кого з дитинства навчали фігурному катанню, і ті, кого з дитинства навчали «закатуванню в асфальт», то котрі з них виявились «ефективнішими», здогадатись не важко. І саме наслідком цього найважливішою ознакою таких менеджерів і стала чиста сорочка. І це добре. Але погано, що про чисту совість вони лукаво забули, виправдовуючи це тим, що «політика, мовляв, — справа брудна».

От тому не дивним є й те, що серед них не виявилося «Вашингтона з новим і праведним Законом», який би посприяв приведенню фактичних суспільних відносин в Україні у відповідність із вимогами її Конституції, і те, що тут із року в рік вибори і навіть революції вже традиційно відбуваються з участю одних і тих же «акторів», і лише задля того, щоб знову переобрати їх самих, і те, що згадані конституційні вимоги продовжують залишатися лише політичними гаслами.

Джерело: Юридичний вісник України

Думка експерта

НАБУгейт: чого очікувати далі?

Опубліковано

on

От

Скандал з корупцією в Укроборонпромі став «контрольним пострілом» по неефективності НАБУ. Кардинально змінити ситуацію можна двома шляхами: провести новий конкурс або розформувати НАБУ і САП.

Тиждень тому США в особі свого посла Марі Йованович (яка вимагала звільнення прокурора САП Назара Холодницького) по суті визнали крах антикорупційних проектів в Україні. А остання частина розслідування програми «Наші гроші» з усією очевидністю констатувала інституційний, функціональний і моральний крах головного антикорупційного органу Національного антикорупційного бюро.

Після оприлюднення цих фактів корупції в оборонці в ЗМІ вибухнув справжній НАБУгейт. Основна причина — ефект ошуканих суспільних очікувань. Для багатьох стало дуже болючим і неприємним відкриттям те, що НАБУ виявилося настільки ж корумпованим і політично заангажованим, як і «старі» правоохоронні органи. І головна відповідальність за такий стан речей — на директорі НАБУ А. Ситнику.

Обрану ним стратегію інформаційного захисту не можна назвати вдалою. Після виставленого в YouTube порівняно м’якого відео-ролика ввечері у вівторок була дуже жорстка заява НАБУ, де звинувачення проти бюро були названі «маніпуляціями». Така позиція «відсікла» від Ситника навіть тих, хто був його традиційними союзниками. Мабуть, їм важко було заперечувати очевидне, не втрачаючи при цьому обличчя в очах колег і громадськості. Так, давній політичний партнер НАБУ, народний депутат з групи «Єврооптимісти» Мустафа Найєм обурився: «Це зрада і ніж у спину всім, хто брав участь у створенні НАБУ, захищав їх репутацію». А Юрій Бутусов жорстко розкритикував аргументацію НАБУ проти журналістів: «Це ви мані пулює те, а не Бігус».

Одночасно члени абсолютно лояльної Ради громадського контролю НАБУ публічно звернулися до А. Ситника із закликом негайно відсторонити підозрюваних співробітників відомства й провести по них службове розслідування. Трохи пізніше з аналогічними вимогами виступив і найближчий соратник НАБУ, голова ГО «Центр протидії корупції» Віталій Шабунін. Йдеться насамперед про першого заступника директора бюро Гізо Углаву.

Малоймовірно, що послідовними лобістами НАБУ рухає прагнення до правосуддя і справедливості. Мова, скоріше, про спробу зробити «цапів-відбувайлів» з Углаву та інших «засвічених» у скандалі співробітників НАБУ, а їх звільненням випус тити пару суспільного обурення — і таким шляхом зберегти на посаді Артема Ситника.

Однак заява НАБУ свідчить: свого першого заступника Ситник здавати не збирається. Принаймні, поки що. По-перше, тому, що Углава — права рука директора НАБУ, по-друге, це був би небезпечний прецедент щодо самого глави бюро. У результаті лише близький до Ситника народний депутат з тієї ж групи «Єврооптимісти» Сергій Лещенко підтримав НАБУ.

Свідчень корупції і непрофесіоналізму в НАБУ було чимало й раніше. Просто сьогодні пред’явлені занадто наочні докази. Варто нагадати, що до викриттів програми Бігуса не лише Лещенко, а й Найєм і Шабунін, зі своїм ЦПК, і багато інших «активістів» захищали керівництво бюро від найменшої критики. А Рада громадського контролю сама ж відбирала кадри в НАБУ, згодом всіляко покриваючи всі їх численні «гріхи».

І сьогодні приходить усвідомлення істинної ролі «друзів НАБУ», яка поставила під сумнів спроможність боротьби з корупцією в Ук раїні в цілому. Як зазначає член парламентського комітету з протидії корупції Ігор Луценко, «саме ці громадські активісти фактично створили для НАБУ—САП режим повної безконтрольності, який іменували «незалежністю». Ця безконтрольність і призвела до ситуації, яку маємо. Втрачені роки, витрачені мільярди коштів з нульовим результатом».

У підсумку на даний момент маємо крах НАБУ за трьома основними напрямками: інституційний крах — не може головна антикорупційна інституція бути замішаною в масштабній корупції; функціональний крах — за 4 роки роботи жодного засудженого високопоставленого чиновника. І справа тут перш за все в низькій якості доказової бази НАБУ, особливо в політичних справах; моральний крах — тут після останньої серії «Наших грошей» і пояснювати особливо нічого.

Можливо, незграбно намагаючись зберегти гарну міну при поганій грі, Ситник знову, як і в його конфлікті з Холодницьким, сподівається на допомогу США. Але в американському посольстві зберігають мовчання з приводу скандалу. Тут виникає логічне запитання до Марі Йованович: чому вона зробила гучну заяву по прокурору САП Холодницькому, а заяв з приводу звільнення Ситника, якому пред’явлені значно тяжчі звинувачення, не було?

Але для країни набагато важливіше отримати відповідь на інше питання: що робити далі в ситуації системного краху НАБУ? Напівзаходами тут уже не обійтися, навіть якщо раптом будуть звільнені Гізо Углава й «засвічені» детективи. Явно прогнила вся система. А в розслідуваннях ситуації в Оборонпромі було задіяно багато співробітників бюро. Вони не могли не знати про корупцію своїх колег, — однак мовчали. Напевно, і сам директор НАБУ був, як мінімум, у курсі всього, що відбувається. У тому числі й активності свого першого зама.

Прийшов час для кардинальних кроків. М’який варіант — кардинальне кадрове перезавантаження НАБУ і САП, звільнення Артема Ситника і Назара Холодницького, після чого проведення нового конкурсу. Однак після всіх скандалів навколо НАБУ багато хто налаштований ще рішучіше. Той же Ігор Луценко вважає: «Реорганізувати діяльність НАБУ і САП можна лише одним способом — ліквідувавши ці непотрібні органи зі спрямуванням звільнених коштів на фінансування Державного бюро розслідувань, яке й повинно розслідувати справи, зараз підслідні НАБУ». Але в обох випадках доцільно виписати судовий припис із забороною «активістам-антикорупціонерам» втручатися в роботу чи зв’язки НАБУ—САП, чи ДБР. Бо результат відомий …

Андрій МИСЕЛЮК,
експерт, політолог,
директор Інститутусоціально-політичного проектування «Діалог»

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Торгівля контрабандою йде в онлайн

Опубліковано

on

Костянтин ГАМКРЕЛІДЗЕ, старший партнер юридичної компанії Dega Partners, адвокат

Держава повинна оперативно врегулювати питання торгівлі в інтернеті, аби зупинити швидке зростання ринку незаконного імпорту.

 

Прем’єр-міністр України нещодавно заявив про необхідність боротьби з контрабандою і вказав на найбільш поширені схеми незаконного ввезення товарів в Україну. Серед них — оформлення вантажних автомобілів як порожніх, перетин кордону великою групою осіб («піджаки»), які частинами переносить велику партію товару, підміна документів, що здешевлює реальну вартість товару. Крім того, використовуються «шостий» метод розрахунку митної вартості, який дозволяє приховувати «сірий» імпорт, та офшорні компанії, коли через симуляцію порушень і подальше рішення суду товар, нібито, повертають за кордон.

Згідно зі звітом Єврокомісії у 2017 році митні органи на кордонах ЄС вилучили понад 31 млн контрафактних товарів на 580 млн євро. При цьому внаслідок порушення митних правил та контрабандного імпорту бізнес зазнає збитків. За даними Державної прикордонної служби, Україна щорічно втрачає 4 млрд доларів. «Чорний» та «сірий» імпорт шкодить усім галузям економіки країни. Наприклад, понад 50% автомобільних шин ввозиться в країну нелегально. Частка контрабанди на ринку плоских панельних телевізорів становить 9—10%, холодильників і пральних машин — 10—15%, телефонів, смартфонів і ноутбуків — 15—20%.

За останніми звітами уряду, боротьба з нелегальним ввезенням товарів дає результати: реалізація плану боротьби з контрабандою щодня приносить державному бюджету понад 400 млн грн. Однак залишається проблема продажу незаконних товарів в інтернеті, яку держава повинна оперативно вирішити.

«Сірий» та «чорний» імпорт має конкурентну перевагу у будь-якій галузі економіки. Ця перевага — необґрунтовано низька ціна. Кордон для такого ввезення товарів настільки прозорий, що митні збори, які обов’язково сплачують законослухняні імпортери, ніяк не впливають на собівартість товару. Близько 80% незаконно ввезених в Україну товарів реалізується онлайн. Так ділку легше сховатися за офіційним брендом та уникнути правової відповідальності — при реєстрації сайту не потрібно надавати відомості про його власника.

Покарати порушника неможливо через складність його ідентифікації. Отже, слід впроваджувати нові методи боротьби з продажем контрабанди через інтернет. Найефективніший спосіб — заборона на використання торгової марки офіційного виробника, що дозволить зупинити роботу до 90% онлайн-торговців у досудовому порядку й розчистити майданчик для реалізації продукції офіційних представників.

Держава повинна якомога швидше врегулювати обіг товарів за допомогою механізмів, які не дозволять розростатися ринку незаконного імпорту. В іншому випадку це може стати непереборною перешкодою для зближення України з ЄС, адже країна з мільярдними оборотами контрабанди в Європі не потрібна.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Цивільний кодекс України — виключно пандектний

Опубліковано

on

Іван ДАХНО, головний науковий співробітник Інституту законодавства Верховної Ради України

Упродовж 92-х років позаминулого століття (1804-1896 рр.) Наполеонівський кодекс вважався маяком континентальної цивільної кодифікації. У 1896 році у французів пальму першості відібрали німці, створивши Німецьке цивільне укладення. Відтак уже понад 120 років німцям належить лідерство кодифікації цивільного права. Карбуючи стройовий крок мало хто з наших військових здогадується, що то — «пруський крок», а дивлячись на конструкції наших цивільних кодексів, далеко не всі наші правники знають, що кодекси беруть початок з Німецького цивільного укладення. Недарма континентальна система права відома ще і як «романо-германська».

 

У лютому 1996 року на семінарі у Ворзелі (під Києвом) автор цих рядків запитав у відомого цивіліста, доктора юридичних наук, професора Опанаса Підопригори, чи перевершить проект Цивільного кодексу, який створювала його група, Німецьке цивільне укладення? Опанас Андронович похитав головою і відповів, що ні. Двадцять п’ятого серпня 1996 р. той проект було затверджено, але не законодавчо. Містив він вісім книг (розділів).

Після довгого марафону Верховна Рада 16 січня 2003 року затвердила третій в історії України Цивільний кодекс. У нього було «ампутовано» дві книги — про сімейне право і про міжнародне приватне право. Від такої «ампутації» кодекс не помер, що свідчить, що «ампутовані» книги не були життєво важливими для кодексу. Опанас Підопригора помер 1 січня 2005 року. Зазначу, що чинний ЦК України не вважається «кодексом Підопригори».

Автор цих років з 1995 року розмірковував над тим, як відібрати у німців пальму першості? Здавалося, що потрібно знайти якийсь важливий розділ, якого наприкінці 19 століття не помітили німці. Потім, у 2016 році, згадалася думка письменника А. П. Чехова про те, що найкраще поліпшує оповідання його скорочення. Отже, наш ЦК слід не розширювати, а скорочувати. Постійно мав на увазі, що родзинкою Німецького цивільного укладення є його «Загальна частина». Вона — німецький юридичний винахід. Німці показали, що може дати генералізація положень. Ці генералізовані положення відомі як «пандекти». У Баварському цивільному кодексі 1856 року не було «Загальної частини», тому він «розпух» аж на 17 тисяч статей. Пандектна «Загальна частина» забезпечила німецькому Кодексу юридичне довголіття.

У передових країнах континентальної системи права в цивільних кодексах немає книг (розділів) про інтелектуальну власність. Я їй не ворог нею опікуюся з 1977 року, але інтелектуальній власності потрібно знати належне місце.

У нас дурниця трапилася 1963 року, коли в ЦК перекочували з «Основ цивільного законодавства Союзу РСР і союзних республік» від 8 грудня 1961 р. відповідні розділи. Більшовики, як відомо, не визнавали поділу права на публічне та приватне, і їм було байдуже куди ліпити інтелектуальну власність. От і приліпили її до ЦК. Окремих законів про інтелектуальну власність в СРСР ніколи не було аж до 31 травня 1991 року. Діяли відомчі нормативні акти.

Переконаний у Цивільному кодексі мають бути лише цивільно-правові норми і його не слід «засмічувати» публічно-правовими. «Засмічення» інтелектуальною власністю трапилося в 1963 і 2003 роках. Юридична громадсткість із цим змирилася й іншого варіанту не уявляє. «Засмічення» сприйняв і О. А. Підопригора.

Отже, з Цивільного кодексу від 16.01. 2003 року книгу четверту «Інтелектуальна власність» — геть. Доречні її положення слід інтегрувати в спеціальні закони з інтелектуальної власності. Книгу про спадкове право розумно буде об’єднати із Сімейним кодексом.

Цивільний кодекс України має бути лише пандектним. Взяти у давньоримського юриста Гая ланцюжок особи—речі—дії і пандекти нанизувати на ланцюжок так, як шашлики нанизуються на шампури. Чим більшої кількості гілок права стосується пандекта, тим краще. З чинного ЦК можна запозичити чимало пандект.

У січні 2019 року один з українських юридичних щотижневиків опублікував підбірку спогадів учасників марафону у зв’язку з ЦК від 16.01.2003 року. Це добре, що для майбутніх поколінь збережено важливі матеріали ще живих учасників і свідків. Автору цих рядків здається, що той марафон чимось нагадуавав полювання на чистокровних вовків. Вовки, як відомо, бояться переткнути лінію червоних прапорців. Та якщо хочемо відібрати у німців пальму першості в цивільній кодифікації, то цю лінію слід обов’язково переткнути. А це означає створення красивого й елегантного, повністю пандектного Цивільного кодексу України. З чого почати? Із зустрічей фахівців, здатних творчо мислити, навіть якщо в них немає наукових ступенів і вчених звань. Паул, Гай, Модестін, Папініан і Ульпіан не були академіками у стародавньому Римі, а який слід залишили!

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

В тренді

 

Підпишись на нашу розсилку.

Юридичні новини 1 раз на день у твоїй поштовій скринці.