Connect with us

Думка експерта

Новели кримінального законодавства України щодо відповідальності за секс-делікти: окремі проблемні аспекти

Олександр ДУДОРОВ, доктор юридичних наук, професор, завідувач науково-дослідної лабораторії з проблем попередження, припинення та розслідування злочинів територіальними органами Національної поліції України Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е. О. Дідоренка (м. Сєвєродонецьк)

Ухвалення Закону України від 6 грудня 2017 р. «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» (далі — Закон від 6 грудня 2017 р.) і, головним чином, набрання ним чинності 11 січня 2019 р. збурило професійну спільноту, викликало не лише суперечливі (у тому числі вкрай в’їдливі) оцінки правників, а й нескінченний потік жартів і відвертих нісенітниць, зокрема щодо того, як тепер слід отримувати і фіксувати згоду на сексуальне спілкування. Як наслідок, всі ми — і пересічні громадяни, і правозастосувачі — опинились у новій правовій реальності і, складається таке враження, здебільшого буде не до жартів. Бо незважаючи на правильність зробленого вітчизняним парламентом цивілізаційного, проєвропейського вибору (з цього приводу краще за все читати праці О. Харитонової та Г. Христової), його законодавча реалізація виявилася не позбавленою істотних вад. А в зв’язку з тим, що Верховний Суд як орган, покликаний забезпечувати сталість та єдність судової практики, вочевидь через свою велику поточну завантаженість, не «зіграв на випередження», розробивши конче потрібні рекомендаційні роз’яснення з питань застосування оновленого законодавства про кримінальну відповідальність за статеві злочини, практикам залишається послуговуватись результатами доктринального тлумачення Кримінального кодексу України (далі — КК).

 

З огляду на те, що відповідні зміни до КК уже були піддані мною біль-менш докладному аналізу (див., зокрема: Дудоров О. О. Злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи (основні положення кримінально-правової характеристики): практ. порадник. Сєвєродонецьк: РВВ ЛДУВС ім. Е. О. Дідоренка, 2018. 92 с.; Дудоров О.О., Хавронюк М. І. Відповідальність за домашнє насильство і насильство за ознакою статі (науково-практичний коментар новел Кримінального кодексу України). Київ: Ваіте, 2019. С. 104–166), у цій публікації спробую привернути увагу професійної спільноти лише до тих положень Закону від 6 грудня 2017 р., реалізація яких, ймовірно, стане найбільш проблемною в аспекті забезпечення юридичної визначеності як однієї зі складових верховенства права.

Відсутність добровільної згоди як криміноутворювальна ознака

Згідно з попередньою редакцією ст. 152 КК статеві зносини визнавалися зґвалтуванням за умови, що вони поєднувалися із застосуванням фізичного насильства, погрозою його застосуванням або з використанням безпорадного стану потерпілої особи. Перелік способів, за наявності хоча б одного з яких природні статеві зносини між особами чоловічої і жіночої статі вважалися зґвалтуванням, був вичерпним. Натомість ст. 152 КК, викладена в редакції Закону від 6 грудня 2017 р., як на криміноутворювальну ознаку вказує (за винятком ч. 4 цієї статті, присвяченої зґвалтуванню малолітнього) не на конкретний спосіб, що хоч і не без труднощів, але піддавався доказуванню, а на недобровільність — відсутність вільного волевиявлення потерпілої особи на проникнення в один із трьох її природних отворів. Інакше кажучи, вагінальне, анальне або оральне проникнення в тіло іншої особи визнається зґвалтуванням як у тому разі, коли воно поєднується із традиційним застосуванням фізичного насильства, погрозою його застосування або використанням безпорадного стану потерпілої особи, так і в інших випадках відсутності її добровільної згоди на вказане проникнення.

Такий саме підхід реалізований у ст. 153 КК «Сексуальне насильство». І цей крок узгоджується із Стамбульською конвенцією, практикою ЄСПЛ і Міжнародного кримінального суду по колишній Югославії, а так само законодавчим досвідом щонайменше десяти інших європейських країн. Враховуючи те, що за новими редакціями ст. 152 і ст. 153 КК для наявності передбачених ними складів злочинів визначальним є відсутність консенсусу між учасниками сексуальної поведінки, безпідставними є закиди на адресу українського законодавця стосовно того, що, мовляв, попередні редакції цих статей охоплювали всі діяння, про які йдеться в Стамбульській конвенції, а отже, жодної потреби в імплементації відповідних її положень не було.

Яка згода може визнаватися добровільною?

Основна кримінально-правова проблема аналізованої новели вбачається не стільки в закріпленні добровільної згоди як обов’язкової ознаки складів злочинів «зґвалтування» і «сексуальне насильство», скільки у відсутності бажаної ясності з приводу того, яка згода має визнаватися добровільною? Адже очевидним є оцінний характер «супутніх обставин», згаданих у примітці ст. 152 КК, в якій наводиться визначення поняття добровільної згоди. Водночас було б неправильно безапеляційно стверджувати про дефектність кримінального закону в цій частині, оскільки в юридичній літературі (Ю. Хім’як) на підставі вивчення прецедентної практики ЄСПЛ справедливо зазначається, що принцип передбачуваності закону як його якісну характеристику необхідно з’ясовувати в єдності законодавства та юридичної практики; недостатня конкретність законодавчих формулювань може бути доповнена їхнім судовим тлумаченням, конкретизацією з урахуванням обставин справи. У рішенні у справі «Салов проти України» від 27 квітня 2004 р. ЄСПЛ вказав на те, що будь-який злочин повинен бути чітко визначений в законі; цій вимозі відповідатиме лише така норма закону, зі змісту якої безпосередньо або, в разі необхідності, за допомогою судового тлумачення, особа може зрозуміти, за вчинення яких дій чи бездіяльності передбачено кримінальну відповідальність.

Використовуючи при нормативному описанні складів злочинів, пов’язаних із сексуальним насильством, поняття добровільної згоди, його de lege ferenda доцільно було б максимально деталізувати, надавши законодавче роз’яснення, змістовно узгоджене з ч. 2 ст. 36 Стамбульської конвенції. Тим більше, що її підписантам дозволено самостійно розв’язувати питання конкретного формулювання законодавчих положень і чинників, які вони вважають такими, що не припускають добровільно наданої згоди (п. 193 Пояснювальної доповіді до Стамбульської конвенції). Проте навіть за незмінності ст. 152 і ст. 153 КК, викладених у редакції Закону від 6 грудня 2017 р., прогнозованість судових рішень може бути реалізована за умови виваженого тлумачення оновленого КК у правозастосовній практиці.

De lege lata згода особи на сексуальне проникнення в її тіло не може вважатися добровільною, якщо вона була надана, зокрема, під впливом: застосування фізичного насильства; погрози його застосуванням; погрози іншого змісту (наприклад, погрози знищенням чи пошкодженням майна як потерпілої, так й іншої особи, погрози обмеженням прав, свобод чи законних інтересів потерпілої або іншої особи — обмежити свободу пересування або вільного вибору місця проживання, залишити без одягу та грошей у віддаленій місцевості, відмовити у працевлаштуванні тощо); обману; використання щодо особи її матеріальної чи службової залежності, безпорадного чи уразливого стану. Саме подібним чином пропонувала вдосконалити визначення поняття добровільної згоди, розташоване в примітці ст. 152 КК, на етапі опрацювання відповідного законопроекту народний депутат України В. Пташник. Вона висловилася за те, аби навести невичерпний перелік обставин, що виключають добровільну згоду потерпілого, для більш чіткого розуміння особами, які будуть застосовувати кримінальний закон, змін у нормативній характеристиці зґвалтування і відмінного від нього сексуального насильства.

З урахуванням законодавчої невизначеності поняття добровільної згоди (ця невизначеність є частковою, бо наявність одного зі «старих» способів зґвалтування вказуватиме на недобровільність згоди) можливі труднощі, пов’язані з кримінально-правовою оцінкою вчиненого ув певних ситуаціях.

Фактична помилка

Традиційно при аналізі складу злочину «зґвалтування» таке специфічне психічне ставлення до скоєного з боку особи, чиї дії підлягають кримінально-правовій кваліфікації, не виключалося. Йшлось, зокрема, про те, що відмова на словах, навіть певна фізична протидія не завжди свідчать про дійсне небажання особи вступити з іншою особою у статеві зносини. Наприклад, чоловік може сприймати певну поведінку жінки як кокетство, загравання (елемент сексуальної гри), прояв сором’язливості, й особливо у випадках, коли жінка спочатку дозволяє чоловіку роздягнути себе, пестити свої статеві органи тощо, а потім заявляє, що на сексуальне проникнення не погоджується.

З іншого боку, у сексуальній поведінці жінки, за загальним правилом, превалюють психологічні, а не фізіологічні чинники, у зв’язку з чим будь-яка психологічна перешкода (грубість чоловіка, його безцеремонність, несподіваний шум тощо) може зупинити зліт жіночого лібідо, зірвати його. Відтак жінка, яка залишилася наодинці з чоловіком у «романтичній» обстановці та очікування якої цей чоловік з тієї чи іншої причини не виправдав, може й не дати чітку згоду на сексуальне проникнення в її тіло. При цьому у кримінальному праві визнається, що фактична вибач лива помилка має місце тоді, коли особа за уважного і добросовісного ставлення до оцінки фактичних обставин скоєного не могла уникнути помилки, і, відповідно, згадана помилка не може бути поставлена їй у вину (виключає злочинність діяння).

З урахуванням складності феномену людського спілкування (зокрема, останнє може бути і невербальним), неповторності різних життєвих ситуацій і того, що гасло кампанії проти сексуального насильства (найбільш популярний його варіант — «Ні» означає «Ні») не може заперечити кримінально-правове вчення про вину, я і після набрання чинності Законом від 6 грудня 2017 р. не відкидаю можливість звернення до проблематики фактичної помилки при кваліфікації дій, наприклад, чоловіка, котрий вчинив сексуальне проникнення в тіло навіть тієї жінки, котра на словах чи шляхом вчинення конклюдентних дій заперечувала проти цього. Водночас чудово усвідомлюю, що обстоюваний мною підхід при бажанні може бути розцінений як морально застарілий — прояв неприйнятного впливу на тлумачення законодавства з питань зґвалтування гендерних стереотипів і міфів про чоловічу й жіночу сексуальність (див. п. 192 Пояснювальної доповіді до Стамбульської конвенції).

Так, дещо інакше інтерпретує оновлену ст. 152 КК О. Харитонова, на переконання якої кожен із партнерів повинен впевнитися в ясно вираженій вербально чи тілесно добровільній згоді іншого на конкретні дії сексуального характеру. Складається враження, що дослідниця, якій імпонує гасло «Так» означає «Так», а все, що не «Так» («не знаю», «не певен/на», «подумаю», «можливо, завтра» тощо), означає «Ні», виключає постановку питання про допустимість фактичної помилки щодо добровільності згоди на секс та вплив цієї помилки на кримінально-правову оцінку скоєного.

Вичавлювати із себе стереотипи (причому будь-які) непросто. Водночас вважаю за доречне навести тут визначення поняття зґвалтування, сформульоване в Законі Великобританії про статеві злочини 2003 р.: це — проникнення у піхву, анус чи рот іншої особи статевим членом за умови вчинення без згоди потерпілого і за відсутності у злочинця «розумних підстав» вважати, що потерпілий дав таку згоду. Виходить, що британський законодавець, закріпивши згоду потерпілої особи як криміноутворювальну ознаку зґвалтування, допускає щодо неї сумлінну помилку обвинуваченого, яка повинна встановлюватись у кожному конкретному випадку застосування відповідної кримінально-правової заборони (сказане, однак, не стосується зґвалтування особи, якій не виповнилося 13 років, оскільки таке посягання віднесено до злочинів «суворої відповідальності», психічне ставлення щодо ознак яких встановлювати не потрібно).

Як пише сербський дослідник З. Стоянович, при розкритті суб’єктивної сторони зґвалтування слід зважати на те, що чітка та ясна межа між бажаним і вимушеним не завжди має місце, у зв’язку з чим особа, яка вчиняє сексуальну дію, може опинитися в ситуації, коли вона не усвідомлює, що перейшла межі дозволеного та опинилась у сфері дії кримінального права. Зазначається також, що у деяких (доволі рідких) випадках фактична помилка виконавця щодо згоди жертви може виключати його умисел, а отже, наявність кримінально караного зґвалтування.

Теоретично у випадку помилки суб’єкта щодо добровільної згоди іншої особи на сексуальне проникнення в її тіло, якої з урахуванням конкретних обставин можна було уникнути, є підстави вести мову про «необережне» зґвалтування, вчинене за наявності фактичної невибачливої помилки. Але застосовуючи ст. 152 КК, слід, серед іншого, враховувати належність передбаченого нею злочину до числа умисних, а отже, необхідність встановлювати усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру свого діяння (ст. 24 КК), а також те, що:

  •  у ст. 36 Стамбульської конвенції наголошується на необхідності криміналізації певних форм умисної поведінки;
  •  конвенційна вимога щодо умисної поведінки пов’язана з усіма ознаками злочину (п. 189 Пояснювальної доповіді до Стамбульської конвенції).

Для порівняння: ч. 2 ст. 153 Кримінального закону Республіки Хорватія передбачає покарання, зокрема, за статеві зносини або прирівняну до них сексуальну дію за наявності помилки особи щодо згоди жертви, якщо цієї помилки можна було уникнути. Фахівці (О. Маршавелські) у цьому разі ведуть мову про необережне кримінально каране діяння. Про сексуальне насильство, вчинюване з необережності, говорять і шведські дослідники, коментуючи зміни до КК Швеції, побудовані за принципом: секс має бути добровільним — якщо ні, то він є протиправним. Необережність вбачається тут у тому, що один з учасників сексуальних відносин припускає відсутність в іншого добровільної згоди, тобто він вчиняє сексуальний акт,
не переконавшись у наявності доб рої волі.

Таким чином, в умовах, коли український законодавець вирішив механічно (некритично) відтворити визначення добровільної згоди, сформульоване у Стамбульській конвенції, віддавши вирішення питання про наявність (відсутність) такої згоди на розсуд правозастосувача, а відповідні правозастосовні орієнтири у вигляді роз’яснень пленуму Верховного Суду відсутні, складно спрогнозувати, яким чином складатиметься слідчо-прокурорська і судова практика в частині кримінально-правової оцінки поведінки тих, хто, вчиняючи дії сексуального характеру щодо інших осіб, помилявся щодо наявності добровільної згоди на такі дії. Повторю, однак, що, на моє переконання, в цьому разі релевантність принаймні сумлінної помилки (уточню — значимість її впливу не просто на призначення покарання, а саме на кваліфікацію) ігноруватися не повинна.

Введення в оману

За попередньою редакцією ст. 152 КК дії того, хто домігся згоди особи на статевий акт шляхом обману (освідчення в коханні, обіцянки — укласти шлюб, згодом сплатити за сексуальну послугу, передати цінний подарунок тощо), не утворювали складу «зґвалтування». Вважалося, що кримінальний закон може і повинен захистити особу від посягань на її статеву свободу або статеву недоторканність, однак він не здатен відгородити людину від наслідків її власної легковажнос ті з питань особистого життя.

Стаття 152 КК, викладена в редакції Закону 6 грудня 2017 р., безпосередньо не передбачає обман як один зі способів зґвалтування і, відповідно, не містить жодних застережень щодо його можливого виду (характеру).

Незважаючи на це, проникнення в один із трьох природних отворів тіла іншої особи, поєднане із введенням її в оману, на мій погляд, може розцінюватися як зґвалтування — за умови, що особа не надала б на це згоди, якби не була введена в оману щодо певних обставин — природи чи мети сексуального проникнення, особи того, хто його вчиняє, тощо. Наприклад, потерпіла жінка, введена в оману, вважала, що чоловік, з яким вона вступила в природні статеві зносини, є її власним чоловіком або коханцем, з яким вона воліла вчинити коїтус.

Таким чином, питання кримінально-правової оцінки вчиненого в подібних випадках пропонується вирішувати з урахуванням значимості повідомленої неправдивої інформації для ухвалення рішення про згоду на сексуальне спілкування і легальної дефініції добровільної згоди, виходячи з відсутності останньої, якщо встановлено дефект волевиявлення. За наявності обману добровільність має умовний (уявний) характер, є сфальсифікованою і не може визнаватися результатом вільного волевиявлення потерпілої особи, як про це йдеться в примітці ст. 152 КК. На користь зробленого висновку вказує доктринальна позиція (праці Ю. Бауліна, М. Зенової, Н. Михальченко та ін.), згідно з якою добровільність згоди означає вільне волевиявлення особи, відсутність не лише будь-якого примусу, а й обману при отриманні згоди.

Цікавий факт: у 2010 р. в Ієрусалимі один араб звабив єврейку, видавши себе за єврея, а після того, як між ними відбувся сексуальний контакт і викриття обману, жінка заявила, що вона була зґвалтована шляхом обману, і чоловік на підставі КК Ізраїлю був засуджений за зґвалтування.

Всупереч викладеному вище в юридичній літературі (В. Ємельяненко) висловлюється думка про доречність обмежувального тлумачення ст. 152 КК у розглядуваному аспекті: пропонується пов’язувати наявність складу злочину «зґвалтування» лише з таким обманом, який здійснюється щодо особистості того, хто вчиняє дії сексуального характеру з потерпілою особою. Стверджується, що всі інші види обману (наприклад, обіцянка вчинити певні дії — одружитися, поїхати на відпочинок, купити певну річ) не можуть бути способом зґвалтування. Вочевидь, мається на увазі те, що за наявності обману, не пов’язаного, так би мовити, із суб’єктним складом сексуального спілкування, вільність волевиявлення не виключається, а посягання на свободу особи обрати собі партнера для сексуального спілкування відсутнє. Пригадується й думка дореволюційного дослідника О. Лохвицького про те, що схилення повнолітньої жінки до статевого зв’язку шляхом подарунків, умовлянь чи іншими ненасильницькими засобами, називається зваблюванням; воно не може каратися, бо поведінка того, кого звабили, є вільним актом повнолітньої особи.

За таких обставин украй бажаною була б нормативна конкретизація кримінально-правого змісту обману на кшталт тієї, що втілена в уже згадуваному Законі Великобританії 2003 р. про статеві злочини. У ньому зазначено, що людина буде визнана такою, котра не погодилася на статеві зносини, у випадку, якщо вона була цілеспрямовано обманута щодо природи чи мети статевого акту, або якщо обвинувачений цілеспрямовано спонукає особу до згоди, виконуючи роль людини, особисто відомої жертві. Відповідно, якщо суб’єкт, наприклад, видає себе популярного кіноактора або спортсмена, з яким жертва не була знайома особисто, про відсутність згоди як ознаку зґвалтування не йдеться.

В Україні подібні нюанси на законодавчому рівні не прописані, а на питання, чи страждає у випадках сексуального проникнення, поєднаного із різноманітним введенням в оману іншої особи, її статева свобода як основний безпосередній об’єкт зґвалтування, можна отримати діаметрально протилежні відповіді науковців. Як відомо, безпосередній об’єкт злочину є теоретичним поняттям, таким собі прихованим елементом складу злочину, який, за загальним правилом, встановлюється шляхом тлумачення кримінального закону. Очевидно й те, що в зв’язку з ухваленням Закону від 6 грудня 2017 р. та, як наслідок, зміною нормативного описання складів злочинів, розміщених у розділі IV Особливої частини КК, зміст кримінально-правового поняття «статева свобода» зазнає змін. Адже недобровільність є ширшим поняттям ніж психічний примус або фізичне насильство — способи, притаманні традиційному типу неправомірної поведінки в сексуальній сфері, за якого людина (потерпілий) зазнає психічного впливу, а її організм — фізичного, здійснюваного з метою обмежити її свободу і підкорити волі злочинця.

При цьому можна собі лише уявити, з яким скепсисом буде сприйнята правозастосувачами адресована їм рекомендація вирішувати розглядуване питання кваліфікації дій за ст. 152 КК, спираючись на встановлення основного безпосереднього об’єкта зґвалтування, як і рекомендація керуватися в цьому разі правилом ultima ratio. Отже, і в частині обману як одного з можливих чинників, що зумовлюють недобровільність згоди, про визначеність оновленого КК говорити, на жаль, не доводиться.

Зміст погрози

Не викликає сумнівів відсутність добровільної згоди, а отже, наявність зґвалтування, якщо винуватий задля отримання згоди на сексуальне проникнення погрожує застосуванням фізичного насильства; причому адресатом такої погрози може бути і сам потерпілий, і близькі йому особи, і навіть сторонні щодо потерпілого особи — якщо в конкретній ситуації такий психічний вплив є дієвим для усунення небажання особи вступати в сексуальний контакт із ґвалтівником. Так, погроза вчинити вбивство потерпілої особи в майбутньому, хоч і не ставить її в безвихідне становище (цю погрозу можна усунути, звернувшись по допомогу до правоохоронних органів, близьких осіб тощо), спроможна виконати функцію придушення волі потерпілої особи, у зв’язку з чим зобов’язує вести мову не про добровільність, а про вимушеність згоди особи на сексуальне проникнення в її тіло.

Постає, однак, питання, як бути з погрозами особи заподіяти самій собі тілесні ушкодження, накласти на себе руки і навіть (!) знайти собі когось для сексуального спілкування (наприклад, завести «службовий роман»), якщо інша особа не погодиться на сексуальне проникнення в її тіло. Традиційно подібні погрози (як, до речі, і спрямовані в майбутнє погрози шантажного і майнового характеру) не визнавалися способом вчинення зґвалтування на тій підставі, що вони не позбавляють адресата свободи вибору, вимагають для своєї реалізації певного часу, не ставлять іншу особу в безвихідне становище, свідчать про меншу суспільну небезпеку дій винуватої особи, а тому за ефективністю (дієвістю) не можуть прирівнюватися до застосування фізичного насильства та використання безпорадного стану потерпілої особи як альтернативно-усталених способів зґвалтування.

З іншого боку, очевидно, що й згадані погрози, впливаючи на волевиявлення, спроможні зумовити недобровільність згоди особи на сексуальне проникнення в її тіло і за відсутності у ст. 152 КК застережень можуть вказувати на наявність складу злочину «зґвалтування». Неминуче постає питання, чи не доводиться таким тлумаченням КК ситуація до абсурду, коли кримінальну відповідальність за законом мають тягнути дії, які (щонайменше частково) позбавлені суспільної небезпеки. На перший погляд, у КК, оновленому на підставі Закону від 6 грудня 2017 р., спостерігається ясність щодо кримінально-правового значення погроз шантажного і майнового характеру. Адже примушування особи до здійснення акту сексуального характеру з іншою особою, поєднане з погрозою знищення, пошкодження або вилучення майна потерпілої особи чи її близьких родичів, або з погрозою розголошення відомостей, що ганьблять її чи близьких родичів, утворює склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 154 КК. Однак і в цій частині мудрість законодавця, як з’ясувалося, переоцінювати не варто.

(Далі буде…)

Джерело: Юридичний вісник України

Думка експерта

Проблеми кваліфікації самовільного зайняття земельної ділянки та самовільного будівництва у практиці Верховного Суду

Практика застосування ст. 197-1 Кримінального кодексу України (далі — КК) «Самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво» відзначається достатньою активністю. Так, за інформацією Верховного Суду, лише протягом 2018–2019 рр. за вчинення злочинів, передбачених цією статтею КК, засуджено 109 осіб. Однак аналіз матеріалів судової практики засвідчує наявність і деяких інших, уже менш втішних тенденцій. Ідеться, зокрема, про те, що при кримінально-правовій оцінці відповідних діянь правозастосувачі зіштовхуються з низкою дискусійних питань, викликаних неоднозначністю як положень самої ст. 197-1 КК, так і пов’язаних із нею приписів регулятивного законодавства. Уніфіковану позицію стосовно вирішення багатьох із цих питань не вдалося виробити й дотепер, що негативно позначається на передбачуваності КК, нерідко призводить до закриття кримінальних проваджень, скасування судових рішень та, як наслідок, до зниження запобіжного потенціалу аналізованої кримінально-правової заборони


Роман МОВЧАН,
кандидат юридичних наук, доцент кафедри конституційного, міжнародного і кримінального права Донецького національного університету імені Василя Стуса (м. Вінниця)


Олександр ДУДОРОВ,
доктор юридичних наук, професор, завідувач науково-дослідної лабораторії з проблем попередження, припинення та розслідування злочинів територіальними органами Національної поліції України Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е.О. Дідоренка (м. Сєвєродонецьк)

За таких обставин своє вагоме слово мають сказати найвищі судові інстанції держави, завданням яких є формування чітких правозастосовних орієнтирів. Тривалий час уособленням останніх виступали постанови пленуму Верховного Суду України. Сьогодні ж провідна роль у забезпеченні єдності та сталості судової практики у кримінальних провадженнях належить Верховному Суду, наділеному правом формування висновків щодо застосування норм права, які враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права (ч. 6 ст. 13 Закону «Про судоустрій і статус суддів»).

Протягом двох останніх років Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду (далі — ККС ВС), застосовуючи ст. 197-1 КК, висловився щодо декількох дискусійних питань кваліфікації самовільного зайняття земельної ділянки та самовільного будівництва. Пропонуємо зупинитися на цих питаннях докладніше, оцінивши обґрунтованість рішень ККС ВС і торкнувшись тих супутніх вад законодавства, які й призвели до виникнення відповідних правозастосовних проблем.

Земельна ділянка як предмет злочину

Законодавче визначення земельної ділянки (ч. 1 ст. 79 Земельного кодексу України (далі — ЗК)) ґрунтовно проаналізовано представниками земельно-правової доктрини, в результаті чого сформульовано основні ознаки вказаного поняття, зокрема: 1) її виокремлення в аспекті землевпорядкування за місцем розташування та розміром площі у складі однієї з категорій земельного фонду; 2) визначення правового титулу належності земельної ділянки конкретній особі та закріплення прав останньої щодо неї. Характеристики земельної ділянки конкретизовані в ч. 1 ст. 15 Закону «Про Державний земельний кадастр». Головною рисою земельної ділянки фахівці називають (щоправда, з певними застереженнями, які загалом не мають кримінально-правового значення) її індивідуалізованість.

З погляду інкримінування ст. 197-1 КК з-поміж інших ознак найбільше значення мають площа, межі та місце розташування земельної ділянки, адже саме вони враховуються при визначенні шкоди, завданої самовільним зайняттям земельної ділянки. Тому неточне встановлення зазначених ознак може бути підставою для неприйняття як доказу висновку експертизи щодо визначення шкоди, завданої розглядуваним злочином, та, як наслідок, виправдання особи. Представники суддівського корпусу пояснювали такі свої рішення тим, що:

– не були отримані докази зі встановлення розміру зайнятої земельної ділянки. Під час здійснення огляду видно, що використовується лише частина ділянки; прив’язки до місцевості не було, геодезичні знаки відсутні; площа на схематичному плані була меншою за фактичну; для точного визначення місця розташування земельної ділянки необхідні координати, за якими здійснювалося її відведення (вирок Євпаторійського міського суду АРК від 26 вересня 2013 р. у справі № 106/10038/2012);

– згідно зі складеним актом обстеження площа самовільно зайнятої земельної ділянки складає 540 га, а при розрахунку розміру завданої шкоди застосована вже площа 547,9857 га; інспектором Держсільгосп інспекції обстеження земельної ділянки не проводилося, а розміри самовільно зайнятої земельної ділянкив установленому порядку не визначалися (вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 11 жовтня 2016 р. у справі № 477/1975/14-к). До речі, ця справа дійшла до ККС ВС, який, частково задовольнивши скаргу прокурора, призначив новий судовий розгляд (постанова ККС ВС від 17 квітня 2018 р. у справі № 477/1975/14-к);

– площа земельних ділянок вимірювалася лише при виготовленні проекту землеустрою, однак останній не закінчено і не затверджено уповноваженим органом; суду не надано доказів на підтвердження того, чи було прокультивовано та засіяно соняшником земельні ділянки повністю (вирок Токмацького районного суду Запорізького області від 17 березня 2014 р. у справі 328/3912/13-к);

– площу земельної ділянки взято з технічного звіту, однак, як вбачається з абрису земельної ділянки, вона є більшою за площу будівлі, яка використовувалася для експлуатації та обслуговування магазину (постанова Святошинського районного суду м. Києва від 24 квітня 2018 р. у справі № 759/19548/17).

Водночас у практиці застосування ст. 197-1 КК зустрічаються протилежні випадки, коли суддями ігнорується потреба належного встановлення зазначених ознак земельної ділянки. Одну з таких справ і розглянув ККС ВС. Ідеться про справу щодо Особи-1, обвинуваченого за ч. 1 ст. 197-1 і ч. 3 цієї статті КК у тому, що він самовільно зайняв (збудувавши на ній гараж) земельну ділянку площею 0,0030 га, яка належить на праві власності Особі-2. Таке обвинувачення суди першої та апеляційної інстанцій визнали доведеним. Однак під час розгляду матеріалів цього кримінального провадження ККС ВС вказав на те, що суд першої інстанції при викладенні формулювання обвинувачення не встановив точної адреси земельної ділянки, на якій збудовано гараж та яка є предметом злочину, передбаченого ст. 197-1 КК. Відповідно до обвинувального висновку підсудному інкримінувалося самовільне зайняття земельної ділянки за однією адресою. При цьому рішенням Галицького районного суду м. Львова Особу-1 та його колишню дружину — Особу-3 — було зобов’язано за власні кошти демонтувати самовільно збудований гараж за іншою адресою. Отже, резюмував ККС ВС, у матеріалах справи містяться дані, з яких випливає, що наявні дві різні адреси земельної ділянки, на якій Особа-1 збудував гараж.

Крім того, на думку ККС ВС, належним чином не було встановлено власника земельної ділянки: якщо орган досудового розслідування у вину Особі-1 ставив самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво гаража на земельній ділянці, належній Особі-2 на праві приватної власності, на підставі чого останнього визнано потерпілим, то із згаданого рішення Галицького районного суду м. Львова вбачається, що з позовною заявою про демонтаж самовільно побудованого гаражу звертався орган місцевого самоврядування (Галицька районна адміністрація Львівської міської ради). Тобто не з’ясовано, хто є власником самовільно зайнятої земельної ділянки, — Особа-2 чи територіальна громада.

У підсумку ККС ВС, задовольнивши касаційну скаргу Особи-1 та скасувавши рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішив направити справу на нове розслідування, зазначивши, що під час його проведення повинні бути встановлені точні адреса, місцезнаходження, кадастровий номер земельної ділянки та її дійсний власник, на підставі чого й має бути прийнятим законне та обґрунтоване рішення про наявність або відсутність у діях Особи-1 складів злочинів, передбачених ч. 1 ст. 197-1 і ч. 3 цієї статті КК (ухвала колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 12 вересня 2018 р. у справі № 1-179/11).

На необхідності точного встановлення меж і розмірів земельної ділянки як обов’язкову умову констатації факту самовільного зайняття земельної ділянки наголосив і Касаційний господарський суд у складі ВС (далі — КГС ВС). Відмовляючи в задоволенні касаційної скарги Київської міської ради на постанову Київського апеляційного господарського суду, КГС ВС мотивував своє рішення тим, що Київська міська рада при зверненні з вимогою про зобов’язання відповідача звільнити самовільно зайняту земельну ділянку орієнтовною площею 0,2388 га не довела фактичні межі такої земельної ділянки з її точними координатами, розташуванням і розміром. Це унеможливлює висновок про самовільне зайняття конкретної земельної ділянки або її частини (постанова палати для розгляду справ щодо земельних відносин та права власності КГС ВС від 21 січня 2019 р. у справі № 910/22093/17).

Від індивідуалізованої земельної ділянки до «віртуального» земельного паю

Підтримуючи обстоювану Верховним Судом позицію в частині індивідуалізації земельної ділянки, водночас привернемо увагу до того, що земельне законодавство (зокрема, ч. 3 ст. 2 ЗК) розрізняє такі об’єкти земельних відносин як земельна ділянка, з одного боку, та право на земельну частку (пай), з іншого. Фахівці із земельного права (В. Носик, Т. Коваленко та ін.) виділяють такі основні ознаки земельної частки (паю): 1) її умовний характер (місцезнаходження та межі земельної частки (паю) є невизначеними); 2) кількісний і вартісний виміри. Якщо вартість земельного паю визначається нормативним шляхом, виходячи з грошової оцінки переданих у колективну власність земель та кількості осіб, які мають право на земельну частку (пай), то розмір земельної частки (паю) — в умовних кадастрових гектарах, виходячи з вартості земельної частки (паю) та середньої грошової оцінки одного гектара сільськогосподарських угідь для цього підприємства, кооперативу, товариства; 3) право на земельну частку (пай) посвідчується сертифікатом на земельну частку (пай) та є підставою для отримання земельної ділянки в натурі (на місцевості) на праві власності.

Незважаючи на те, що відповідно до ст. 197-1 КК предметом передбачених нею злочинів визнається саме й тільки земельна ділянка, у рішеннях судів нерідко зустрічається формулювання «самовільне зайняття не витребуваних земельних часток (паїв)». Трапляється й використання словосполучення «земельна ділянка (пай)». Свого часу ми писали, що власники (орендарі) земельних часток (паїв) навряд чи можуть бути визнані потерпілими від злочину, передбаченого ч. 1 (ч. 3) ст. 197-1 КК, бо виходячи з буквального тлумачення цієї кримінально-правової норми, такими потерпілими можуть бути визнані лише власники (законні володільці) земельних ділянок (Дудоров О. О., Мовчан Р. О. Кримінальна відповідальність за самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво: монографія. Луганськ, 2012. С. 122). Однак правозастосувачі на такий сумнів науковців не зважали (а швидше за все, навіть не здогадувалися про його існування), не вбачаючи особливих перешкод для визнання потерпілими від самовільного зайняття земельної ділянки власників земельних часток (паїв) або їхніх орендарів. Фактично кримінально-правові відносини опинилися в «заручниках» тих своєрідних земельно-правових відносин, які склалися у сфері реалізації громадянами свого права на земельну частку (пай).

Згадане ігнорування особливостей законодавчого описання складу злочину «самовільне зайняття земельної ділянки» можна пояснити тим, що незважаючи на відсутність належного нормативного підґрунтя, широкого розповсюдження в Україні набула практика укладання договорів оренди не лише земельних ділянок, а й земельних часток (паїв). Хоч такі договори не відповідають вимогам, установленим до договору оренди земельної ділянки (остання ще не перебуває у власності орендодавця), вони використовуються для створення видимості законності землекористування сільськогосподарських підприємств, які утворилися на місці ліквідованих КСП. Навіть більше: законодавець певним чином легітимізував відповідні відносини, серед іншого передбачивши їхню трансформацію в «класичну» оренду після виділення земельної частки (паю) на місцевості (абз. 1 п. 8 розділу X «Перехідні положення» ЗК; абз. 2 розділу IX «Перехідні положення» Закону України «Про оренду землі») та закріпивши можливість здавання в оренду фізичними особами як виділених, так і не виділених в натурі (на місцевості) земельних часток (паїв) (п. 168.4.9 ст. 168 Податкового кодексу України).

З огляду на викладену вище позицію ККС ВС (зокрема, його чітку вказівку на те, що обов’язковою ознакою об’єкта злочину, передбаченого ст. 197-1 КК, є його предмет, а саме земельна ділянка, що має такі індивідуальні ознаки, як власник земельної ділянки, її точна адреса і кадастровий номер), закономірно постає питання, чи є правомірними рішення судів, які ухвалюють обвинувальні вироки щодо тих, хто вчинив самовільне зайняття земельного масиву, поділеного на земельні частки (паї), чи не головною ідентифікуючою ознакою яких є те, що їхнє місцезнаходження та межі залишаються невизначеними. Чи не призведе слідування позиції ККС ВС у частині обов’язкової індивідуалізації земельної ділянки до винесення виправдувальних вироків у розглядуваній ситуації?

На нашу думку, навіть із урахуванням того, що в назвах і змісті відповідних договорів вказується на «земельну частку (пай)», факт самовільного зайняття орендованих земельних масивів слід розцінювати як самовільне зайняття земельної ділянки, а не земельної частки (паю), що уможливлює кваліфікацію за ст. 197-1 КК. Адже фактично тут ідеться про «звичайну» оренду земельних ділянок, коли, враховуючи наявність схем поділу земель колективної власності, практично кожен суб’єкт права на земельну частку (пай) знає, яка ділянка належатиме йому (А. Мірошниченко). Водночас говорити про самовільне зайняття земельної частки (паю) у цьому разі не доводиться, бо, на відміну від земельної ділянки, поняття «земельна частка (пай)» означає не конкретну частину земної поверхні, а лише право вимагати в майбутньому виділення в натурі (на місцевості) земельної ділянки.

Потерпілим від злочину у такій ситуації (тобто до моменту виділення в натурі (на місцевості) земельних ділянок власникам земельних часток (паїв)) один з авторів цих рядків пропонував визнавати не державу, до якої після ліквідації КСП (іншого суб’єкта права колективної власності) за чинним на той момент законом мало переходити право власності на земельну ділянку колишньої колективної власності, а орендарів земельного масиву, поділеного на земельні частки (паї) (Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / за ред. М. І. Мельника, М. І. Хавронюка. 10-те вид., перероб. та допов. Київ, 2018. С. 617). Натомість судді саме державу нерідко визнавали потерпілою від самовільного зайняття земельних ділянок, що складалися з невитребуваних земельних часток (паїв). І це при тому, що останні, за висновком КГС ВС, не вважалися землями державної власності (постанова колегії суддів КГС ВС від 7 березня 2018 р. у справі № 902/578/17).

Врешті-решт, усвідомлюючи необхідність повернення аналізованих відносин у правове русло, Верховна Рада України 10 липня 2018 р. ухвалила Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вирішення питання колективної власності на землю, вдосконалення правил землекористування у масивах земель сільськогосподарського призначення, запобігання рейдерству та стимулювання зрошення в Україні» (далі — Закон від 10 липня 2018 р.), яким запроваджено низку новел, зокрема, визначено поняття «нерозподілена земельна ділянка» та «невитребувана земельна частка (пай)». З ухваленням відповідних законодавчих змін юридично алогічна, але фактично широко розповсюджена, практика оренди земельних часток (паїв) має змінитися звичайною практикою оренди земельних ділянок, самовільне зайняття яких відтепер має розцінюватися як «звичайне» самовільне зайняття земельних ділянок. Законом від 10 липня 2018 р. також закріплене засадниче положення, яке має важливе значення для практики інкримінування ст. 197-1 КК. Мається на увазі те, що усунута наявна тривалий час невизначеність щодо належності земель ліквідованих суб’єктів права колективної власності. Відтепер чітко закріплено, що землі припинених КСП (крім земельних ділянок, які на день набрання чинності Законом від 10 липня 2018 р. перебували у приватній власності) вважаються власністю територіальних громад, на території яких вони розташовані.

Отже, незважаючи на часткову незавершеність і суперечливість окремих положень Закону від 10 липня 2018 р., з набранням ним чинності встановлено, що головним розпорядником, а згодом і власником, земельних ділянок (тобто об’єктів, про які йдеться у ст. 197-1 КК), що складаються з нерозподілених земельних ділянок та невитребуваних земельних часток (паїв), а також власником земель ліквідованих КСП, є територіальні громади, які, вочевидь, і мають визнаватися потерпілими в разі вчинення самовільного зайняття відповідних земельних ділянок. Водночас ще раз наголосимо на юридичній некоректності вказівки в процесуальних документах на «самовільне зайняття земельної частки (паю)».

Неналежний дозвіл на зайняття земельної ділянки: кримінальноправове значення

У практиці застосування ст. 197-1 КК трапляються випадки, коли особи, які здійснюють зайняття земельних ділянок, виправдовують свою поведінку усними домовленостями, а інколи — й усними проханнями посадових осіб органів місцевого самоврядування, органів виконавчої влади, підприємств, установ, організацій, у власності (користуванні) яких знаходяться певні земельні ділянки. Особа, яка займає чужу земельну ділянку на підставі лише такої усної домовленості, має розуміти, що в будь-який момент не підкріплена жодними правовими гарантіями воля власника (законного користувача) земельної ділянки може змінитися й тоді їй треба бути готовою в «кращому» випадку звільнити земельну ділянку, а в «гіршому» (щоб не зазнати юридичної відповідальності за самовільне зайняття земельної ділянки (ст. 53-1 КУпАП або ст. 197-1 КК)) — доводити не зафіксоване документально волевиявлення власника (законного користувача), якщо останній заперечуватиме наявність такого факту. Згоду на зайняття земельної ділянки може давати і не її власник, законний користувач (його представник), а суб’єкт, не уповноважений вступати в подібні домовленості. Відповідно, постає питання, чи утворює вчинене в подібних випадках склад злочину «самовільне зайняття земельної ділянки».

Досить показовою в цьому сенсі може вважатися розглянута ККС ВС справа стосовно Особи-1. Останній оскаржив до Апеляційного суду Запорізької області вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 15 вересня 2017 р., яким його було засуджено за ч. 1 ст. 197-1 КК. У своїй скарзі Особа-1, не заперечуючи того, що ним не укладалися жодні договори на користування земельною ділянкою площею понад 15 га, яка протягом декількох останніх років стояла необробленою та заросла бур’янами, і відсутність будь-яких документів на цю ділянку, пояснив таке. На початку 2016 р. він звернувся до головного лікаря комунальної установи (далі — КУ) «Обласна туберкульозна лікарня» Особи-2 з проханням надати дозвіл на оброблення земельної ділянки, розташованої поблизу цього закладу охорони здоров’я й закріпленої за ним на праві постійного користування. Особа-2 відповіла згодою, зазначивши, що документи на земельну ділянку до кінця не оформлені. Усну згоду на оброблення земельної ділянки надав і голова Григорівської сільської ради Запорізького району Запорізької області сільської ради. У квітні — на початку травня 2016 р. Особа-1 провів дискування земельної ділянки, а згодом засіяв її соняшником. Після цього до нього звернулася головний лікар КУ «Обласна туберкульозна лікарня» Особа-2, заявивши, що її керівництво заборонило користування цією земельною ділянкою, а тому вона йому більше не дозволяє виходити на поле. Врожай соняшника, яким Особа-1 засіяв земельну ділянку, зібрали інші особи в присутності працівників поліції.

Спростовуючи аргументи обвинуваченого як щодо значимості зазначених усних домовленостей, так і щодо суспільно корисної мотивації зайняття земельної ділянки, Апеляційний суд Запорізької області вказав на необґрунтованість доводів Особи-1 в частині того, що він, нібито, мав право обробляти землю. Адже набуття права користування земельною ділянкою та права оренди земельної ділянки здійснюється у встановленому законом порядку. Тому наявність усної згоди керівника установи, в користуванні якої знаходиться земельна ділянка (навіть якщо б така згода й була), не наділяє будь-кого правом землекористування. Твердження Особи-1 про те, що земельна ділянка тривалий час не оброблялася, перебувала в занедбаному стані, а він очистив її від бур’янів та сміття за свій кошт і засіяв, щоб повернути затрачені кошти, не спростовують факту самовільного зайняття обвинуваченим земельної ділянки (ухвала Апеляційного суду Запорізької області від 19 квітня 2018 р. у справі № 317/885/17).

Особа-1 оскаржив цю ухвалу до ККС ВС, мотивуючи свою скаргу відсутністю як умислу, спрямованого на самовільне зайняття земельної ділянки, так і суспільно небезпечних наслідків і причинного зв’язку між його діями та такими наслідками, а також стверджуючи, що його дії носили правомірний характер. ККС ВС, частково задовольнивши скаргу Особи-1, скасував рішення районного та апеляційного судів із призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції (постанова колегії суддів ККС ВС від 12 грудня 2019 р. у справі № 317/885/17). Утім, нам складно погодитися з аргументами, які в основу свого рішення поклав ККС ВС.

Передусім викликає подив визнання ККС ВС обставинами, що свідчать про недоведеність наявності складу аналізованого злочину, таких фактів, як: 1) заперечення Особою-1 отриманням ним актів, складених комісією працівників КУ, якими фіксувались факти самовільного користування земельною ділянкою, що перебуває на балансі та в постійному користуванні КУ; 2) нез’ясованість судами попередніх інстанцій причин того, чому, незважаючи на неодноразові попередження про неправомірність своїх дій, Особа-1 продовжував працювати на земельній ділянці, зазнавати витрат на придбання паливно-мастильних матеріалів, насіння соняшнику, його оброблення тощо.

Аргументація ККС ВС видається суперечливою: з одного боку, констатується недоведеність отримання Особою-1 згаданих актів, а, з іншого, ККС ВС дорікає суду першої інстанції тим, що той не з’ясував, чому, незважаючи на неодноразові попередження про неправомірність його дій, Особа-1 продовжував самовільно працювати на земельній ділянці. До слова у рішенні районного суду міститься посилання на свідчення одразу декількох осіб, які одностайно підтвердили, що вони неодноразово (принаймні тричі) попереджали Особу-1 про неприпустимість самовільного використання земельної ділянки (вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 15 вересня 2017 р. у справі № 317/885/17).

Складно зрозуміти логіку ККС ВС і тоді, коли він закидає суду першої інстанції нез’ясування того, «коли саме після встановлення самовільного захоплення земельної ділянки керівництво комунальної установи звернулося із заявою до правоохоронних органів». Невже ця обставина має значення для вирішення питання про наявність (відсутність) складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 197-1? До того ж виходить, що ККС ВС не сумнівається в тому, що «самовільне захоплення земельної ділянки» з боку Особи-1 все ж мало місце. Однак чи корелюється ця впевненість з підсумковим твердженням ККС ВС про те, що районний суд не вжив передбачених законом заходів для встановлення наявності чи відсутності усіх елементів складу злочину в діянні, інкримінованому Особі-1? Питання, зрозуміло, риторичне.

(Далі буде…)

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Агрорейдерство по-українськи: як захистити свою землю?

Ігор ЯСЬКО,
керуючий партнер ЮК «Winner»

Прискорена підготовка до запуску ринку землі лише грає на користь особам, які прагнуть заволодіти чужою землею в незаконний спосіб. Щороку під час сівби та жнив частота запитів і дзвінків щодо проблеми рейдерства стрімко зростає. Чому так?

Причини рейдерства

Проблемою і підґрунтям для можливого незаконного заволодіння землею і майном аграріїв є відсутність кадастрових номерів на розпайовані ділянки, право власності на які посвідчувалося держактами старого зразка, відсутність земельних ділянок у кадастрі або недостовірність внесених до нього даних, невідповідність даних у ДЗК їх паперовим джерелам, неоформлені спадкові права на земельні ділянки; помилки в технічній документації, суперечності внаслідок зміни підходів та способів обмірів тощо.

Основними підставами для рейдерських атак є: непогашені борги (кредити); непрозоре, неправильне ведення господарських (бухгалтерських) операцій, порушення у сфері оподаткування (умисне чи з необережності); незареєстровані активи (майнові права); відсутність кваліфікованої юридичної підтримки; відсутність фізичної охорони агропідприємства; відсутність належного захисту конфіденційної інформації, комерційної (службової) інформації, неналежне зберігання статутної документації; відсутність належної комунікації між працівниками та керівництвом підприємства, органами місцевої влади, належної комунікації та соціальних стосунків із власниками орендованого майна.

Вказані підстави дають можливість рейдерам вчиняти наступні незаконні дії:

  • підробка документів;
  • внесення змін до державних реєстрів на підставі підробних документів (щодо власників, керівників підприємства);
  • створення штучних боргів підприємства (кредити, позики);
  • відчуження активів в рахунок штучних боргів;
  • змова з керівними органами (менеджментом) підприємства;
  • змова з представниками державної та місцевої влади;
  • силове захоплення підприємств (його активів);
  • арешт активів (на підставі фіктивних або реальних кримінальних справ);
  • знищення продукці ї підприємства;
  • підкуп , залякування менеджменту.

Подвійна реєстрація договорів оренди землі як інструмент рейдерських схем в Україні

Рейдерські захоплення частіше за все відбувається там, де є незавершене питання оформлення договорів на землю. Спочатку пайовик підписав договір оренди з одним орендарем на 7 років, потім через деякий час прийшов інший орендар, запропонувавши більшу орендну плату, і селянин підписав інший договір на оренду свого паю. А потім починається боротьба старих і нових орендаторів паїв. Схеми досить схожі: таємна зміна власника, штучне нарощування боргів, силове відбирання техніки і врожаю, тиск і залякування.

Подвійна реєстрація договорів оренди землі є одним з інструментів, що використовуються в агрорейдерстві, як із боку осіб, що укладають нові договори оренди землі з їх власниками, так і з боку осіб, які вже мають такі договори, укладені до 2013—2016 років. Земельні ділянки та права на них до 2013 року реєструвалися в книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі, поземельній книзі в паперовому вигляді з одночасним перенесенням в автоматизовану систему державного земельного кадастру. На практиці трапляються випадки, коли договори оренди землі, що були укладені до 2013 року, містять відмітку про їх державну реєстрацію, однак лише в поземельній книзі в паперовому вигляді, без перенесення до автоматизованої системи Державного земельного кадастру (ДЗК), у зв’язку з чим інформація про такі договори відсутня в ДЗК, а договір є таким, що не зареєстрований. Подібні договори дуже часто мають ознаки підробок — недійсність підписів орендодавців, виправлені від руки дати підписання договорів, виправлені терміни дії договорів або підписані договори оренди між сторонами зареєстровані через декілька років після його підписання, чим незаконно подовжено його дію, на що власник землі не розраховує, підписання порожніх бланків договорів з боку орендодавців та внесення без їх відома умов і строків оренди землі, не передання примірника договору орендодавцю тощо, чим користуються недобросовісні особи.

У таких випадках, коли громадяни — власники земельних ділянок намагаються реалізувати своє законне право на передачу в оренду своєї землі орендарю, з’являються попередні орендарі з, начебто, дійсними договорами оренди, які мають перелічені вище ознаки.

Щодо схем реєстрації нових договорів оренди землі, то тут слід зазначити, що основними моментами, які використовують шахраї, є відсутність державної реєстрації попередніх договорів оренди землі в Держаному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень; підробка документів і підписів попередніх чи дійсних орендарів — фіктивні схеми переходу корпоративних прав попереднього орендаря за фіктивними операціями, фіктивний продаж корпоративних прав, перехід права на підставі фіктивних боргів підприємств або фіктивних кредитів, підробка даних Державного земельного кадастру, інформації у витягах із ДЗК тощо. Поширена схема, коли аферисти пропонують пайовикам кращі умови оренди, збирають із них заяви, що вони, нібито, не підписували чинні договори оренди, і передають їх у комісію Мін’юсту, яка скасовує чинні договори.

Складність скасування такої подвійної реєстрації полягає в процедурі доведення фактів підробки та незаконності дій як самих шахраїв, так і посадових осіб, що здійснюють таку подвійну державну реєстрацію прав на землі, що на практиці займає досить тривалий час і завдає значних збитків для законних орендарів.

Спроби врегулювати проблему з боку держави

Держава вже намагалася врегулювати проблему з реєстрами й договорами оренди. Так, 5 грудня 2019 року Верховна Рада ухвалила в цілому законопроект № 0858 щодо протидії рейдерству. Документ передбачає, що власник земельної ділянки в односторонньому порядку може вимагати нотаріального засвідчення договору оренди, а також скасувати таку вимогу (крім випадків, коли угоду потрібно нотаріально засвідчити).

Згідно із законом земельна ділянка припиняє існування як об’єкт цивільних прав, а її державну реєстрацію скасовують, у разі поділу або об’єднання земельних ділянок, скасування держреєстрації земельної ділянки на підставі судового рішення, а також якщо речове право на земельну ділянку, зареєстровану в Державному земельному кадастрі, не було зареєстровано протягом року з вини заявника. Ухвалення судом рішення про скасування державної реєстрації ділянки допустимо тільки з одночасним припиненням таким рішенням усіх прав, зареєстрованих щодо ділянки. Крім того, орендну плату за земельні ділянки державної та комунальної власності, передані в оренду на земельних торгах, не можна зменшити за згодою сторін протягом строку дії договору оренди, а також у разі його відновлення.

Як попередити захоплення й куди звертатися в разі рейдерства

Що варто пам’ятати? Рейдерські напади відбуваються не просто так, а часто внаслідок недобросовісного партнерства та конкуренції. При цьому директор компанії часто не звертає увагу на «симптоми» небезпеки. Рейдери — це дуже широка група людей, до якої можуть входити й колишні партнери, із якими підприємство не розрахувалося, також у цьому процесі можуть бути задіяні правоохоронні органи, або їх пасивна участь може сприяти захопленню.

Тож кожен підприємець має самостійно дбати про свій бізнес, розробивши власну методику захисту, в яку обов’язково повинні бути включеними наступні пункти:

— попередня розробка алгоритму дій у випадку рейдерської атаки. В ньому мають бути прописані дії кожного співробітника, від директора до штатного працівника. Основна мета такого алгоритму — оперативно й ефективно заблокувати кошти і майно з метою неможливості заволодіння ними зловмисниками;

— захист майна шляхом внесення його в заставу/іпотеку пов’язаним компаніям, а також «перехресне» володіння акціями суміжних компаній;

— організація на підприємстві системи економічної безпеки й безпеки в цілому;

— захист документообігу шляхом розробки спеціальної політики доступу до документів та їх зберігання;

— контроль дебіторської та кредиторської заборгованості;

— систематичний моніторинг відкритих реєстрів щодо відповідності інформації, зазначеній у них, дійсності. Певну специфіку мають рейдерські атаки на агробізнес, оскільки вони є більш фізичними — зазвичай це захоплення ділянки та врожаю. Тому, окрім перелічених вище пунктів, володільці агробізнесу обов’язково мають звернути увагу на: наявність в установчих документах «антирейдерських пунктів», як то обмеження повноважень директора, засновників, особливі вимоги до укладання правочинів тощо та своєчасна пролонгація й державна реєстрація договорів оренди земельних ділянок, що дозволить попередити «подвоєння» реєстрації таких договорів.

Боротьба з рейдерськими атаками зазвичай має декілька етапів: адміністративне оскарження — звернення до поліції та до Комісії розгляду скарг у сфері державної реєстрації; судове оскарження з обов’язковими заходами забезпечення позову у вигляді заборони вчиняти дії щодо внесення будь-якої інформації до державних реєстрів щодо позивача; робота із засобами масової інформації, яку слід вести паралельно із суто юридичною роботою, оскільки в цій справі важливо привернути увагу до ситуації рейдерської атаки.

Із практики нашої компанії можу виділити яскравий кейс щодо агрорейдерства. На підприємство прийшла нова команда керівників, однак у старої команди були свої плани на цю базу: або захопити її, або, як мінімум, впливати на політику й на нове керівництво. Вони провели передоплату «за товар» на підконтрольну транспортну фірму, потім через ряд транзитних фірм ці виведені гроші були заведені в якості передоплати. Сума виведених грошей і передоплати були ідентичні — 5.5 млн гривень. Після чого стара команда виписала довіреність на позаштатного юриста на представлення інтересів бази. Вже після залучення нового керівництва старий позаштатний юрист подовжував визнавати в суді всі вимоги «кредиторів». Після того, як рішення набрало законної сили, позивач («кредитор») пред’явив рішення суду на 5.5 млн грн, чим заблокував діяльність агропідприємства, оскільки елеватор не міг погасити суму боргу. Для цієї компанії історія закінчилася позитивно, бо наша команда юристів змогла поновити строк на оскарження та довести в суді фіктивність операції, але в Україні багато власників просто не встигають цього зробити.

Наостанок зазначу, сподіваюся, що ці знання вам ніколи не доведеться застосовувати на практиці, але задля зменшення ризиків радимо вести належну попереджувальну роботу на вашому підприємстві.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Мантії vs мундири: КСУ скасував один із механізмів тиску прокуратури на суд та суддів

Володимир Богатир, адвокат, керуючий партнер адвокатського об’єднання «Богатир та партнери», заслужений юрист України

Nemo est supra legem
Ніхто не може бути над законом

Конституційний Суд 11 червня цього року ухвалив рішення (№ 7-р/2020), яким визнав неконституційною статтю 375 Кримінального кодексу України, яка встановлювала кримінальну відповідальність суддів за постановлення «завідомо неправосудного» вироку, рішення, ухвали або постанови.

Одразу зазначимо те, що на сьогодні розвинута практика, коли прокурори роками не визнають і ухиляються від виконання судових рішень у процесі оскарження їхньої бездіяльності та протиправних дій, натомість ті ж самі прокурори «штампують» кримінальні провадження щодо «неслухняних» суддів. Звернемо увагу й на те, що політична реакція на рішення Конституційного Суду України була різною, але будь-яке рішення суду треба виконувати! На жаль, практика свідчить, що це не влаштовує здебільшого органи прокуратури, які на всіх ланках як до, так і після численних «реформ», не виконують рішення судів, а дієвого механізму примусу не існує й законодавчо це питання не врегульовано. Ще більший сум викликає факт того, що правовий нігілізм починається, як не дивно, саме з представників державного обвинувачення.

Щодо вказаного рішення, то воно було схвально сприйняте юридичною спільнотою, в тому числі й Моніторинговою місією ООН з прав людини. Генеральний Директорат з прав людини та верховенства права Ради Європи наголошував на тому, що рішення, по якому держава (державний орган, установа, в тому числі прокуратура) є відповідачем, має виконуватися цим відповідачем без зволікань, затримок чи зайвих адміністративних та бюрократичних перепон — беззаперечно. Тобто такі рішення мають виконуватися одразу, без накладення додаткового тягаря адміністративних чи правових процедур.

Отримані в Державній судовій адміністрації України та Офісі Генерального прокурора статистичні дані вказують на неадекватну кількість кримінальних проваджень порівняно з постановленими обвинувальними вироками. Явна суперечність між кількістю заведених кримінальних проваджень і кількістю обвинувальних вироків прямо вказує на те, що більшу суспільну небезпеку складають «сині мундири». Згадана статистика яскраво ілюструє результати діяльності цілої низки генеральних прокурорів та свідчить про свідоме безпідставне переслідування суддів прокурорами всіх рівнів, яке нічим не закінчувалося. Мова про тисячі кримінальних проваджень, які в більшості своїй слугували лише елементом тиску. Наприклад, у 2017 році на 517 заведених кримінальних проваджень за статтею 375 Кримінального кодексу України одну особу було засуджено і дві виправдано, що й не дивно, враховуючи відсутність юридичної освіти в тодішнього Генерального прокурора України.

Найбільш результативним у цьому плані виявився для прокурорів 2010 рік, коли було засуджено 3 особи й одну виправдано, правда отримати кількість порушених кримінальних справ за цей період нам не вдалося, оскільки формування офіційної звітності з використанням даних Єдиного реєстру досудових розслідувань було запроваджено з 2013 року.

Безумовно, злочини в сфері правосуддя мають не лише високий ступінь суспільної небезпеки, бо представники судів і правоохоронних органів, які діють всупереч інтересам служби та правосуддя, становлять особливу небезпеку для державності. Та за будь-якої ситуації гарантії суддівської та адвокатської діяльності мають неухильно дотримуватися правоохоронцями, які звикли до безкарного їх порушення й повної зневаги до рішень судів, що набули законної сили. Очевидно, що діючому Генпрокурору вже не вдасться забезпечити законність і правопорядок внаслідок численних скандалів та невдалої спроби багатополярної політизації відомства.

Згідно закону й логіки він має забезпечувати чітке дотримання закону всіма підлеглими й бути гарантом правопорядку, а не «флюгером» будь-яких політичних віянь. Сьогодні прокуратура (завдяки тим же «реформам») складається здебільшого з юристів сумнівної кваліфікації, які легко піддаються впливу політично заангажованого керівництва. Наведу лише один приклад, за результатами непрозорої атестації, документи якої було знищено, до офісу Генерального прокурора потрапили особи, результатом діяльності яких є один виправдувальний вирок за останні сім років. Діяльність таких «горе прокурорів» зумовила повну втрату довіри не лише до цих службових осіб, а й до Офісу Генерального прокурора загалом. Наразі триває хвиля поновлень на посадах цілої череди незаконно звільнених прокурорів. А от питання, хто й коли понесе відповідальність за ці прорахунки та багатомільйонні збитки держави?

При тому деякі «цінні» співробітники Державного бюро розслідувань, які дісталися цьому відомству «у спадок» від Генеральної прокуратури України, разом зі співробітниками Офісу Генерального прокурора затято продовжують переслідування, не визнаючи обов’язковості «незручних» судових рішень усіх рівнів — від районних судів до Конституційного, створюючи юридичну невизначеність та порушуючи принцип верховенства права. Такий стан органів прокуратури, як і правоохоронної системи в цілому, не відповідає принципам відкритості та прозорості. Сприяє цьому й те, що Генеральний прокурор, як і керівники Міністерства внутрішніх справ та Служби безпеки України ніколи не працювали в цих органах і не мали жодного досвіду в сфері правоохоронної діяльності до призначення їх на ці судовавідповідальні посади.

Звісно,що питання контролю за діяльністю суддів та довіри суспільства до судів — одне з ключових при здійсненні правосуддя. Та де взятися тій довірі до суду, якщо державний обвинувач, будучи одним з учасників процесу, ставить під сумнів доброчесність суду, в якому має довести свою позицію. Як підсумок, репресії на суддів призвели до «зрощування» прокуратури та суду, який так і не позбавився обвинувального ухилу. Дійшло до того, що голова Верховного Суду нарікає на неможливість забезпечення обвинувальних вироків поки адвокатура буде сильнішою за прокуратуру. Що і для кого вона забезпечує?

Доки суддя не буде незалежним і не стоятиме на позиції рівності сторін у процесі, доти українцям залишається лише мріяти про справедливе правосуддя. Конституційний Суд України скасував один із механізмів тиску прокуратури на суд і переслідування суддів, а чи стануть суди й судді при цьому порядними та доброчесними, покаже час. Є над чим працювати й законодавцям, про що прямо зазначено в самому рішенні Конституційного Суду України.

Державницький підхід у прокурорській діяльності має забезпечувати законність та правопорядок, які становлять національний інтерес. Наступний Генеральний прокурор України має забезпечити насамперед ефективне підтримання державного обвинувачення й покласти край політичним переслідуванням, які увійшли в моду при кожній зміні політичного режиму.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

В тренді