Думка експерта
Чиновницьке свавілля – загроза національній та міжнародній безпеці: концептуальні засади запобігання і протидії. Частина 2
Закінчення. Початок
Петро Біленчук
професор Національного авіаційного університету
Олександр Кравчук
заступник начальника відділу департаменту забезпечення діяльності міністра внутрішніх справ України
Криміналізація катувань чиновниками людини і громадянина
Існує також міжнародний досвід встановлення відповідальності та віднесення до корупційних правопорушень: 1) у Великій Британії таких злочинів, як зловживання владою та невиконання обов’язків; 2) відповідно до Зводу законів США переслідується не лише здирство федеральних посадових осіб і службовців, а також хабарництво, нечесні прибутки й зловживання своїм становищем публічними посадовими особами (Ільєнок Т. В. Зарубіжний досвід адміністративно-правової протидії корупції / Т. В. Ільєнок // Юридична наука. 2012. № 12. С. 42 —51.).
Читайте також: До 8 років позбавлення волі за службову недбалість, що спричинила загибель людини
Окремо слід зазначити, що наведені нами протиправні наслідки катування чиновниками людини і громадянина визнавалися правозастосовною практикою істотною шкодою для кваліфікації злочинів у сфері службової діяльності до набрання чинності законами від 21.02.2014 р. № 746-VII «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» та від 13 травня 2014 року № 1261-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв’язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України».
Так, у пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 р. № 15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» для однакового застосування судами кримінального законодавства роз’яснено, що «істотною шкодою можуть визнаватися порушення охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (право на свободу й особисту недоторканність та недоторканність житла, виборчі, трудові, житлові права тощо), підрив авторитету та престижу органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, порушення громадської безпеки та громадського порядку, створення обстановки й умов, що ускладнюють виконання підприємством, установою, організацією своїх функцій, приховування злочинів».
Більше того, Україна, ратифікувавши Конвенцію ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання, взяла на себе зобов’язання криміналізувати всі акти катування, вчинені державними (офіційними) посадовими особами (стаття 4), в тому числі й ті, що завдають моральне (психологічне) страждання будь-якій особі через протиправні дії таких посадових осіб, щоб отримати від неї або від третьої особи відомості чи визнання, покарати її за дії, які вчинила вона або третя особа чи у вчиненні яких вона підозрюється, а також залякати чи примусити її або третю особу, чи з будь-якої причини, що ґрунтується на дискримінації будь-якого виду (стаття 1), зокрема шляхом порушення рівних і невід’ємних прав людини (стаття 3), які випливають із гідності, властивій людські особі, та є основою свободи, справедливості й загального миру.
Заборона катування (тортур) або жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність людини і громадянина поводження чи покарання встановлена в ст. 28 Конституції України, ст. 5 Загальної декларації прав людини, ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 7 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права.
Читайте також: Екстрадованих триматимуть здебільшого окремо від інших
Отже, з огляду на примат міжнародного права над національним законодавством (ч. 1 ст. 9 Конституції України, ч. 2 ст. 19 Закону «Про міжнародні договори України») вважаємо, що встановлення кримінальної відповідальності чиновників за катування людини і громадянина, вчинене з використанням свого службового становища дозволить повною мірою імплементувати в законодавство країни положення Загальної декларації прав людини, Європейської конвенції з прав людини, Конвенції ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання, а також реалізувати положення ст. 28 Конституції України.
Покарання чиновників за вчинення свавілля:
українські реалії та міжнародний досвід
«Немає нічого помилковіше, ніж думка, що стратами можна регулювати ціни або відучити від хабарництва» (Володимир Короленко (український письменник, публіцист й гуманіст (1851-1921 рр.). Парадоксальним виглядає той факт, що при всій суворості покарання за вчинення чиновниками свавілля (отримання неправомірної вигоди, незаконного збагачення, зловживання службовим становищем) таке негативне суспільне явище набуло загрозливих для існування нашої країни масштабів. Так, найнижча санкція за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою (ч. 1 ст. 368 КК України) встановлена у вигляді штрафу в розмірі від однієї до чотирьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян (від 17 до 68 тис. грн), що явно не відповідає рівню небезпеки такого протиправного діяння, оскільки приблизно такий же розмір штрафу стягується за керування транспортним засобом у стані сп’яніння (ст. 130 КУпАП) – від однієї до трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Проте в разі вчинення такого злочину службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, повторно чи в поєднанні з вимаганням, передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п’яти до десяти років; за отримання неправомірної вигоди на суму 134 200 грн – безальтернативно позбавлення волі на строк від трьох до шести років. Таким чином законодавець створює умови для зловживань у правозастосовчій діяльності, а також заохочує зловмисників приховувати свою протиправну діяльність та її співучасників, вдаватися до кругової поруки й протидії органам охорони правопорядку.
Законодавче «заохочення» чиновників
Заохоченням нечесних на руку чиновників виглядає відсутність у санкціях ст. 364, ч. 1 та 2 ст. 368 і ст. 368-5 КК України такого виду покарання, як конфіскація майна, хоча логічним та справедливим було б запровадити конфіскацію незаконного доходу чиновника, незалежно від його розміру. Разом із тим у п. 6 розділу I Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо конфіскації незаконних активів осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, і покарання за набуття таких активів» Цивільний процесуальний кодекс України (далі – ЦПК) доповнено новими положеннями щодо позовного провадження у справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави. Так, у ст. 290 ЦПК передбачено подання позову уповноваженим прокурором про визнання незаконними активів та їх конфіскації в дохід держави, якщо різниця між їх вартістю і законними доходами особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, перевищує 1 млн. 51 тис. грн, але не вище межі, встановленої ст. 368-5 ККУ.
Однак такий інститут суперечить завданням цивільного судочинства, сутність яких полягає в ефективному захисті порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави, а також дозволяє зловмиснику уникнути відповідальності, адже при визначенні незаконно набутих активів за приміткою 5 ст. 368-5 ККУ не враховуються активи, які є предметом провадження у справах про визнання активів необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави, а також активи, стягнуті в дохід держави в рамках такого провадження.
Про щуку, яку «кинули у річку»
Ще один «запобіжник» притягненню до відповідальності зловмисників встановлений у ст. 88-1 Кримінального процесуального кодексу України. У ній законодавець, всупереч повноваженню суду в цивільному процесі постановити окрему ухвалу прокуророві або органу досудового розслідування в разі виявлення порушення законодавства, яке містить ознаки кримінального правопорушення (ст. 265 ЦПК), встановив недопустимість доказів, отриманих від відповідача у справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави для підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень.
Окремо слід звернути увагу на те, що чиновник, який вчинив злочинне свавілля, втрачає моральне право продовжувати обіймати посаду в органах законодавчої, виконавчої, судової влади та управління, місцевого самоврядування, міждержавної установи та працювати на таких посадах у подальшому, однак судді нерідко «залишають щуку в річці» та не позбавляють злочинців права обіймати посади, а керівники органів навіть не звільняють їх із роботи. Наведеним вище можливостям службових зловживань сприяють наявні у законодавстві України неузгодженості та широкі дискреційні повноваження як працівників органів досудового розслідування, прокурорів, так і суддів.
У цілому карна політика нашої держави за отримання чиновниками незаконного доходу вирізняється жорстокістю покарань, спрямованою на те, щоб посіяти страх у душі зловмисника понести покарання. Так, у Кримінальному кодексі України за незаконне збагачення передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п’яти до десяти років, за одержання неправомірної вигоди – на строк від двох до дванадцяти років позбавлення волі. Однак цей страх не спонукає чиновників відмовитися від вчинення протиправних дій, а навпаки, стимулює налагоджувати корумповані зав’язки у правоохоронних органах та судах, організовувати здирства на систематичній основі та у великих розмірах.
Неефективність протидії незаконному збагаченню чиновників шляхом жорстокого покарання винуватих визнано урядом Грузії (Швидкий Я. Ю. Зарубіжний досвід протидії корупції та можливості його імплементації в Україні. Експерт: парадигми юридичних наук і державного управління, (1(7), 223.). А в КНДР, не зважаючи на те, що в країні запроваджено смертну кару та довічне ув’язнення за хабарництво, таке негативне суспільне явище навіть на найвищих щаблях влади викорінити не вдалося. (Бухтіарова А.Г., Купка Ю.М. Аналіз міжнародного досвіду боротьби з корупцією. Інноваційна економіка. 2018. № 3-4’2018 [74]. С. 184-188).
Читайте також: Неоприлюднення інформації про використання публічних коштів буде підставою для перевірки
У ряді зарубіжних країн за вчинення таких протиправних дій передбачені значно менші санкції, зокрема у Фінляндії – від штрафу до позбавлення волі на строк до чотирьох років; у Великій Британії за отримання суддею, магістратом або судовим чиновником хабара встановлено покарання у вигляді штрафу або позбавлення волі до двох років (Чередниченко О. Ю. Організаційно-економічний аспект використання досвіду створення та діяльності антикорупційних структур країн ЄС в роботі щодо запобігання та протидії корупції в Україні / О. Ю. Чередниченко // Вісник економіки транспорту і промисловості. 2017. Вип. 58. С. 242; Ільєнок Т. В. Зарубіжний досвід адміністративно-правової протидії корупції / Т. В. Ільєнок // Юридична наука. 2012. № 12. С. 44.).
Деякі проміжні авторські висновки
Вважаємо, що карна політика держави має бути орієнтована на попередження свавілля чиновників, в основі якого має бути невідворотність покарання за вчинення протиправних дій, а також сором за свою аморальну поведінку. Цьому, поряд із зменшенням розміру санкцій у вигляді позбавлення волі, адже суспільству не вигідно утримувати в місцях позбавлення волі працездатних корисливих злочинців тривалий час, сприятиме встановлення обов’язкових видів покарань у вигляді конфіскації незаконних доходів та пожиттєвої заборони обіймати посади в органах законодавчої, виконавчої, судової влади та управління, органах місцевого самоврядування, міждержавних установах, а також займатися адвокатською чи нотаріальною практикою.
Притягнення чиновників до відповідальності за корупційні
правопорушення: назріла зміна пріоритетів
«Ні, не вихваляти треба терор, а застерігати від нього, звідки б він не виходив» (Володимир Короленко). Як пригадується, на початку жовтня, голова Національного агентства з питань запобігання корупції Олександр Новіков повідомив, що станом на 16 жовтня «у реєстр осіб, які вчинили корупційні та пов’язані з корупцією правопорушення, внесено 46 тис. осіб. З них 2 тис. тих, що вчинили дисциплінарні правопорушення, приблизно 25 тис. – адміністративні і 15 тис. – кримінальні». Тобто лише 32,6 % становлять корупційні кримінальні правопорушення.
При цьому слід зазначити, що значну частину правопорушень становлять порушення вимог фінансового контролю. Так, із 993 зловмисників притягнутих до кримінальної відповідальності у 2020 році за декларування недостовірної інформації, притягнуто 116 осіб (11,6%), а до адміністративної відповідальності за несвоєчасне подання декларації – 3 742 осіб, що становить 94 %.
Такий підхід навряд принесе суспільству очікуваний результат – убезпечення від свавілля чиновників та зростання добробуту людей, адже антикорупційні органи мають концентрувати свої зусилля на протиправній діяльності чиновників, а не їх невчасному поданні декларацій та помилках при декларуванні.
У таких випадках достатньо, навіть не НАЗК, а уповноваженому підрозділу із запобігання корупції органу державної влади та управління чи місцевого самоврядування надіслати лист-нагадування про необхідність подання декларації, тоді як НАЗК під час фінансового контролю має взяти пояснення від чиновника щодо джерела доходу в разі виявлення невідповідності його доходів і видатків. Вказане підтверджується результатами досліджень електронного декларування чиновників держав Європи, у яких відсутня відповідальність за помилки чи необачність під час декларування (Стеблянко А. В., Рєзнік О. М. Електронне декларування, як форма контролю за діяльністю працівників правоохоронних органів. Науковий вісник Ужгородського національного університету, Серія «Право». Випуск 44. Том 2. 2017. С. 160–164).
Висновки, пропозиції, рекомендації
1. Запровадження кримінальної відповідальності чиновників за отримання незаконного доходу (здирства) незалежно від його суми, а також катування людини і громадянина шляхом вчинення протиправних дій, убезпечить нашу країну від нехтування чиновниками основними демократичними конституційними принципами народовладдя, верховенства права, рівності людини і громадянина у правах і свободах та перед законом.
Очевидно, що протиправні дії посадових осіб, юридичних осіб приватного права, спрямовані на отримання незаконного доходу, мають на меті перешкодити законній діяльності суб’єкта господарювання (і можуть вчинятися як із корисних, так й особистих мотивів), заволодіти його грошовими коштами чи майном, тобто мають зовсім інший об’єкт злочинного посягання.
2. У свою чергу вважаємо за доцільне декриміналізувати надання незаконного доходу людиною і громадянином, оскільки в багатьох випадках саме вона опиняється в ролі жертви, яку «ловить у свої тенета» корисливий чиновник вимагаючи прямо чи опосередковано хабара або вона перебуває у вразливому психологічному стані внаслідок кризової для неї ситуації (ненадання дозволу, притягнення до юридичної відповідальності тощо).
3. Запровадження кримінальної відповідальності за отримання чиновниками незаконного доходу має супроводжуватися уповноваженням компетентних органів здійснювати фінансовий моніторинг та фінансовий контроль доходів, отриманих не лише чиновниками, а й членами їхніх сімей та близькими родичами, оскільки отримання, володіння, використання ними незаконних доходів чиновника підпадатиме під відповідальність за легалізацію (відмивання) майна, одержаного злочинним шляхом (ст. 209 ККУ). Разом із тим вважаємо, що незаконний дохід чиновника підлягає обов’язковій конфіскації, як і інший незаконний дохід, і його не слід оподатковувати, як це передбачено в пп. 164.2.12 п. 164.2 та ст. 164 Податкового кодексу України.
4. До протидії отриманню незаконних доходів чиновниками слід обов’язково залучити громадськість, оскільки лише за такого підходу це негативне явище буде викорінено з життя нашого суспільства. Позитивним було б перейняти досвід Південної Кореї щодо залучення громадян до протидії отриманню незаконних доходів чиновниками, зазначене стосується: 1) уповноваження повнолітніх громадян розслідувати справи щодо отримання чиновниками незаконного доходу, яким зобов’язаний допомагати головний антикорупційний орган Південної Кореї – Комітет з аудиту та інспекції; 2) функціонування онлайн системи контролю «OPEN», яка збирає заяви громадян про отримання хабара чиновниками, а прийняті аргументовані повідомлення підлягають обов’язковому розслідуванню (Бухтіарова А. Г., Купка Ю. М. Аналіз міжнародного досвіду боротьби з корупцією. Інноваційна економіка. 2018. № 3-4’2018 [74]. С. 184-188).
5. Слід відмовитися від притягнення до адміністративної та кримінальної відповідальності чиновників за помилки чи необачність при декларуванні доходів, адже такі дії не становлять загрози чи небезпеки громадському порядку та громадській безпеці. У свою чергу це дозволить зосередити діяльність антикорупційних органів на протидії отриманню чиновниками незаконного доходу.
Джерело: Юридичний вісник України
