Новели кримінального законодавства України щодо відповідальності за секс-делікти: окремі проблемні аспекти

Олександр ДУДОРОВ, доктор юридичних наук, професор, завідувач науково-дослідної лабораторії з проблем попередження, припинення та розслідування злочинів територіальними органами Національної поліції України Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е. О. Дідоренка (м. Сєвєродонецьк)

Ухвалення Закону України від 6 грудня 2017 р. «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» (далі — Закон від 6 грудня 2017 р.) і, головним чином, набрання ним чинності 11 січня 2019 р. збурило професійну спільноту, викликало не лише суперечливі (у тому числі вкрай в’їдливі) оцінки правників, а й нескінченний потік жартів і відвертих нісенітниць, зокрема щодо того, як тепер слід отримувати і фіксувати згоду на сексуальне спілкування. Як наслідок, всі ми — і пересічні громадяни, і правозастосувачі — опинились у новій правовій реальності і, складається таке враження, здебільшого буде не до жартів. Бо незважаючи на правильність зробленого вітчизняним парламентом цивілізаційного, проєвропейського вибору (з цього приводу краще за все читати праці О. Харитонової та Г. Христової), його законодавча реалізація виявилася не позбавленою істотних вад. А в зв’язку з тим, що Верховний Суд як орган, покликаний забезпечувати сталість та єдність судової практики, вочевидь через свою велику поточну завантаженість, не «зіграв на випередження», розробивши конче потрібні рекомендаційні роз’яснення з питань застосування оновленого законодавства про кримінальну відповідальність за статеві злочини, практикам залишається послуговуватись результатами доктринального тлумачення Кримінального кодексу України (далі — КК).

З огляду на те, що відповідні зміни до КК уже були піддані мною біль-менш докладному аналізу (див., зокрема: Дудоров О. О. Злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи (основні положення кримінально-правової характеристики): практ. порадник. Сєвєродонецьк: РВВ ЛДУВС ім. Е. О. Дідоренка, 2018. 92 с.; Дудоров О.О., Хавронюк М. І. Відповідальність за домашнє насильство і насильство за ознакою статі (науково-практичний коментар новел Кримінального кодексу України). Київ: Ваіте, 2019. С. 104–166), у цій публікації спробую привернути увагу професійної спільноти лише до тих положень Закону від 6 грудня 2017 р., реалізація яких, ймовірно, стане найбільш проблемною в аспекті забезпечення юридичної визначеності як однієї зі складових верховенства права.

Відсутність добровільної згоди як криміноутворювальна ознака

Згідно з попередньою редакцією ст. 152 КК статеві зносини визнавалися зґвалтуванням за умови, що вони поєднувалися із застосуванням фізичного насильства, погрозою його застосуванням або з використанням безпорадного стану потерпілої особи. Перелік способів, за наявності хоча б одного з яких природні статеві зносини між особами чоловічої і жіночої статі вважалися зґвалтуванням, був вичерпним. Натомість ст. 152 КК, викладена в редакції Закону від 6 грудня 2017 р., як на криміноутворювальну ознаку вказує (за винятком ч. 4 цієї статті, присвяченої зґвалтуванню малолітнього) не на конкретний спосіб, що хоч і не без труднощів, але піддавався доказуванню, а на недобровільність — відсутність вільного волевиявлення потерпілої особи на проникнення в один із трьох її природних отворів. Інакше кажучи, вагінальне, анальне або оральне проникнення в тіло іншої особи визнається зґвалтуванням як у тому разі, коли воно поєднується із традиційним застосуванням фізичного насильства, погрозою його застосування або використанням безпорадного стану потерпілої особи, так і в інших випадках відсутності її добровільної згоди на вказане проникнення.

Такий саме підхід реалізований у ст. 153 КК «Сексуальне насильство». І цей крок узгоджується із Стамбульською конвенцією, практикою ЄСПЛ і Міжнародного кримінального суду по колишній Югославії, а так само законодавчим досвідом щонайменше десяти інших європейських країн. Враховуючи те, що за новими редакціями ст. 152 і ст. 153 КК для наявності передбачених ними складів злочинів визначальним є відсутність консенсусу між учасниками сексуальної поведінки, безпідставними є закиди на адресу українського законодавця стосовно того, що, мовляв, попередні редакції цих статей охоплювали всі діяння, про які йдеться в Стамбульській конвенції, а отже, жодної потреби в імплементації відповідних її положень не було.

Яка згода може визнаватися добровільною?

Основна кримінально-правова проблема аналізованої новели вбачається не стільки в закріпленні добровільної згоди як обов’язкової ознаки складів злочинів «зґвалтування» і «сексуальне насильство», скільки у відсутності бажаної ясності з приводу того, яка згода має визнаватися добровільною? Адже очевидним є оцінний характер «супутніх обставин», згаданих у примітці ст. 152 КК, в якій наводиться визначення поняття добровільної згоди. Водночас було б неправильно безапеляційно стверджувати про дефектність кримінального закону в цій частині, оскільки в юридичній літературі (Ю. Хім’як) на підставі вивчення прецедентної практики ЄСПЛ справедливо зазначається, що принцип передбачуваності закону як його якісну характеристику необхідно з’ясовувати в єдності законодавства та юридичної практики; недостатня конкретність законодавчих формулювань може бути доповнена їхнім судовим тлумаченням, конкретизацією з урахуванням обставин справи. У рішенні у справі «Салов проти України» від 27 квітня 2004 р. ЄСПЛ вказав на те, що будь-який злочин повинен бути чітко визначений в законі; цій вимозі відповідатиме лише така норма закону, зі змісту якої безпосередньо або, в разі необхідності, за допомогою судового тлумачення, особа може зрозуміти, за вчинення яких дій чи бездіяльності передбачено кримінальну відповідальність.

Використовуючи при нормативному описанні складів злочинів, пов’язаних із сексуальним насильством, поняття добровільної згоди, його de lege ferenda доцільно було б максимально деталізувати, надавши законодавче роз’яснення, змістовно узгоджене з ч. 2 ст. 36 Стамбульської конвенції. Тим більше, що її підписантам дозволено самостійно розв’язувати питання конкретного формулювання законодавчих положень і чинників, які вони вважають такими, що не припускають добровільно наданої згоди (п. 193 Пояснювальної доповіді до Стамбульської конвенції). Проте навіть за незмінності ст. 152 і ст. 153 КК, викладених у редакції Закону від 6 грудня 2017 р., прогнозованість судових рішень може бути реалізована за умови виваженого тлумачення оновленого КК у правозастосовній практиці.

De lege lata згода особи на сексуальне проникнення в її тіло не може вважатися добровільною, якщо вона була надана, зокрема, під впливом: застосування фізичного насильства; погрози його застосуванням; погрози іншого змісту (наприклад, погрози знищенням чи пошкодженням майна як потерпілої, так й іншої особи, погрози обмеженням прав, свобод чи законних інтересів потерпілої або іншої особи — обмежити свободу пересування або вільного вибору місця проживання, залишити без одягу та грошей у віддаленій місцевості, відмовити у працевлаштуванні тощо); обману; використання щодо особи її матеріальної чи службової залежності, безпорадного чи уразливого стану. Саме подібним чином пропонувала вдосконалити визначення поняття добровільної згоди, розташоване в примітці ст. 152 КК, на етапі опрацювання відповідного законопроекту народний депутат України В. Пташник. Вона висловилася за те, аби навести невичерпний перелік обставин, що виключають добровільну згоду потерпілого, для більш чіткого розуміння особами, які будуть застосовувати кримінальний закон, змін у нормативній характеристиці зґвалтування і відмінного від нього сексуального насильства.

З урахуванням законодавчої невизначеності поняття добровільної згоди (ця невизначеність є частковою, бо наявність одного зі «старих» способів зґвалтування вказуватиме на недобровільність згоди) можливі труднощі, пов’язані з кримінально-правовою оцінкою вчиненого ув певних ситуаціях.

Фактична помилка

Традиційно при аналізі складу злочину «зґвалтування» таке специфічне психічне ставлення до скоєного з боку особи, чиї дії підлягають кримінально-правовій кваліфікації, не виключалося. Йшлось, зокрема, про те, що відмова на словах, навіть певна фізична протидія не завжди свідчать про дійсне небажання особи вступити з іншою особою у статеві зносини. Наприклад, чоловік може сприймати певну поведінку жінки як кокетство, загравання (елемент сексуальної гри), прояв сором’язливості, й особливо у випадках, коли жінка спочатку дозволяє чоловіку роздягнути себе, пестити свої статеві органи тощо, а потім заявляє, що на сексуальне проникнення не погоджується.

З іншого боку, у сексуальній поведінці жінки, за загальним правилом, превалюють психологічні, а не фізіологічні чинники, у зв’язку з чим будь-яка психологічна перешкода (грубість чоловіка, його безцеремонність, несподіваний шум тощо) може зупинити зліт жіночого лібідо, зірвати його. Відтак жінка, яка залишилася наодинці з чоловіком у «романтичній» обстановці та очікування якої цей чоловік з тієї чи іншої причини не виправдав, може й не дати чітку згоду на сексуальне проникнення в її тіло. При цьому у кримінальному праві визнається, що фактична вибач лива помилка має місце тоді, коли особа за уважного і добросовісного ставлення до оцінки фактичних обставин скоєного не могла уникнути помилки, і, відповідно, згадана помилка не може бути поставлена їй у вину (виключає злочинність діяння).

З урахуванням складності феномену людського спілкування (зокрема, останнє може бути і невербальним), неповторності різних життєвих ситуацій і того, що гасло кампанії проти сексуального насильства (найбільш популярний його варіант — «Ні» означає «Ні») не може заперечити кримінально-правове вчення про вину, я і після набрання чинності Законом від 6 грудня 2017 р. не відкидаю можливість звернення до проблематики фактичної помилки при кваліфікації дій, наприклад, чоловіка, котрий вчинив сексуальне проникнення в тіло навіть тієї жінки, котра на словах чи шляхом вчинення конклюдентних дій заперечувала проти цього. Водночас чудово усвідомлюю, що обстоюваний мною підхід при бажанні може бути розцінений як морально застарілий — прояв неприйнятного впливу на тлумачення законодавства з питань зґвалтування гендерних стереотипів і міфів про чоловічу й жіночу сексуальність (див. п. 192 Пояснювальної доповіді до Стамбульської конвенції).

Так, дещо інакше інтерпретує оновлену ст. 152 КК О. Харитонова, на переконання якої кожен із партнерів повинен впевнитися в ясно вираженій вербально чи тілесно добровільній згоді іншого на конкретні дії сексуального характеру. Складається враження, що дослідниця, якій імпонує гасло «Так» означає «Так», а все, що не «Так» («не знаю», «не певен/на», «подумаю», «можливо, завтра» тощо), означає «Ні», виключає постановку питання про допустимість фактичної помилки щодо добровільності згоди на секс та вплив цієї помилки на кримінально-правову оцінку скоєного.

Вичавлювати із себе стереотипи (причому будь-які) непросто. Водночас вважаю за доречне навести тут визначення поняття зґвалтування, сформульоване в Законі Великобританії про статеві злочини 2003 р.: це — проникнення у піхву, анус чи рот іншої особи статевим членом за умови вчинення без згоди потерпілого і за відсутності у злочинця «розумних підстав» вважати, що потерпілий дав таку згоду. Виходить, що британський законодавець, закріпивши згоду потерпілої особи як криміноутворювальну ознаку зґвалтування, допускає щодо неї сумлінну помилку обвинуваченого, яка повинна встановлюватись у кожному конкретному випадку застосування відповідної кримінально-правової заборони (сказане, однак, не стосується зґвалтування особи, якій не виповнилося 13 років, оскільки таке посягання віднесено до злочинів «суворої відповідальності», психічне ставлення щодо ознак яких встановлювати не потрібно).

Як пише сербський дослідник З. Стоянович, при розкритті суб’єктивної сторони зґвалтування слід зважати на те, що чітка та ясна межа між бажаним і вимушеним не завжди має місце, у зв’язку з чим особа, яка вчиняє сексуальну дію, може опинитися в ситуації, коли вона не усвідомлює, що перейшла межі дозволеного та опинилась у сфері дії кримінального права. Зазначається також, що у деяких (доволі рідких) випадках фактична помилка виконавця щодо згоди жертви може виключати його умисел, а отже, наявність кримінально караного зґвалтування.

Теоретично у випадку помилки суб’єкта щодо добровільної згоди іншої особи на сексуальне проникнення в її тіло, якої з урахуванням конкретних обставин можна було уникнути, є підстави вести мову про «необережне» зґвалтування, вчинене за наявності фактичної невибачливої помилки. Але застосовуючи ст. 152 КК, слід, серед іншого, враховувати належність передбаченого нею злочину до числа умисних, а отже, необхідність встановлювати усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру свого діяння (ст. 24 КК), а також те, що:

•  у ст. 36 Стамбульської конвенції наголошується на необхідності криміналізації певних форм умисної поведінки;
•  конвенційна вимога щодо умисної поведінки пов’язана з усіма ознаками злочину (п. 189 Пояснювальної доповіді до Стамбульської конвенції).

Для порівняння: ч. 2 ст. 153 Кримінального закону Республіки Хорватія передбачає покарання, зокрема, за статеві зносини або прирівняну до них сексуальну дію за наявності помилки особи щодо згоди жертви, якщо цієї помилки можна було уникнути. Фахівці (О. Маршавелські) у цьому разі ведуть мову про необережне кримінально каране діяння. Про сексуальне насильство, вчинюване з необережності, говорять і шведські дослідники, коментуючи зміни до КК Швеції, побудовані за принципом: секс має бути добровільним — якщо ні, то він є протиправним. Необережність вбачається тут у тому, що один з учасників сексуальних відносин припускає відсутність в іншого добровільної згоди, тобто він вчиняє сексуальний акт,
не переконавшись у наявності доб рої волі.

Таким чином, в умовах, коли український законодавець вирішив механічно (некритично) відтворити визначення добровільної згоди, сформульоване у Стамбульській конвенції, віддавши вирішення питання про наявність (відсутність) такої згоди на розсуд правозастосувача, а відповідні правозастосовні орієнтири у вигляді роз’яснень пленуму Верховного Суду відсутні, складно спрогнозувати, яким чином складатиметься слідчо-прокурорська і судова практика в частині кримінально-правової оцінки поведінки тих, хто, вчиняючи дії сексуального характеру щодо інших осіб, помилявся щодо наявності добровільної згоди на такі дії. Повторю, однак, що, на моє переконання, в цьому разі релевантність принаймні сумлінної помилки (уточню — значимість її впливу не просто на призначення покарання, а саме на кваліфікацію) ігноруватися не повинна.

Введення в оману

За попередньою редакцією ст. 152 КК дії того, хто домігся згоди особи на статевий акт шляхом обману (освідчення в коханні, обіцянки — укласти шлюб, згодом сплатити за сексуальну послугу, передати цінний подарунок тощо), не утворювали складу «зґвалтування». Вважалося, що кримінальний закон може і повинен захистити особу від посягань на її статеву свободу або статеву недоторканність, однак він не здатен відгородити людину від наслідків її власної легковажнос ті з питань особистого життя.

Стаття 152 КК, викладена в редакції Закону 6 грудня 2017 р., безпосередньо не передбачає обман як один зі способів зґвалтування і, відповідно, не містить жодних застережень щодо його можливого виду (характеру).

Незважаючи на це, проникнення в один із трьох природних отворів тіла іншої особи, поєднане із введенням її в оману, на мій погляд, може розцінюватися як зґвалтування — за умови, що особа не надала б на це згоди, якби не була введена в оману щодо певних обставин — природи чи мети сексуального проникнення, особи того, хто його вчиняє, тощо. Наприклад, потерпіла жінка, введена в оману, вважала, що чоловік, з яким вона вступила в природні статеві зносини, є її власним чоловіком або коханцем, з яким вона воліла вчинити коїтус.

Таким чином, питання кримінально-правової оцінки вчиненого в подібних випадках пропонується вирішувати з урахуванням значимості повідомленої неправдивої інформації для ухвалення рішення про згоду на сексуальне спілкування і легальної дефініції добровільної згоди, виходячи з відсутності останньої, якщо встановлено дефект волевиявлення. За наявності обману добровільність має умовний (уявний) характер, є сфальсифікованою і не може визнаватися результатом вільного волевиявлення потерпілої особи, як про це йдеться в примітці ст. 152 КК. На користь зробленого висновку вказує доктринальна позиція (праці Ю. Бауліна, М. Зенової, Н. Михальченко та ін.), згідно з якою добровільність згоди означає вільне волевиявлення особи, відсутність не лише будь-якого примусу, а й обману при отриманні згоди.

Цікавий факт: у 2010 р. в Ієрусалимі один араб звабив єврейку, видавши себе за єврея, а після того, як між ними відбувся сексуальний контакт і викриття обману, жінка заявила, що вона була зґвалтована шляхом обману, і чоловік на підставі КК Ізраїлю був засуджений за зґвалтування.

Всупереч викладеному вище в юридичній літературі (В. Ємельяненко) висловлюється думка про доречність обмежувального тлумачення ст. 152 КК у розглядуваному аспекті: пропонується пов’язувати наявність складу злочину «зґвалтування» лише з таким обманом, який здійснюється щодо особистості того, хто вчиняє дії сексуального характеру з потерпілою особою. Стверджується, що всі інші види обману (наприклад, обіцянка вчинити певні дії — одружитися, поїхати на відпочинок, купити певну річ) не можуть бути способом зґвалтування. Вочевидь, мається на увазі те, що за наявності обману, не пов’язаного, так би мовити, із суб’єктним складом сексуального спілкування, вільність волевиявлення не виключається, а посягання на свободу особи обрати собі партнера для сексуального спілкування відсутнє. Пригадується й думка дореволюційного дослідника О. Лохвицького про те, що схилення повнолітньої жінки до статевого зв’язку шляхом подарунків, умовлянь чи іншими ненасильницькими засобами, називається зваблюванням; воно не може каратися, бо поведінка того, кого звабили, є вільним актом повнолітньої особи.

За таких обставин украй бажаною була б нормативна конкретизація кримінально-правого змісту обману на кшталт тієї, що втілена в уже згадуваному Законі Великобританії 2003 р. про статеві злочини. У ньому зазначено, що людина буде визнана такою, котра не погодилася на статеві зносини, у випадку, якщо вона була цілеспрямовано обманута щодо природи чи мети статевого акту, або якщо обвинувачений цілеспрямовано спонукає особу до згоди, виконуючи роль людини, особисто відомої жертві. Відповідно, якщо суб’єкт, наприклад, видає себе популярного кіноактора або спортсмена, з яким жертва не була знайома особисто, про відсутність згоди як ознаку зґвалтування не йдеться.

В Україні подібні нюанси на законодавчому рівні не прописані, а на питання, чи страждає у випадках сексуального проникнення, поєднаного із різноманітним введенням в оману іншої особи, її статева свобода як основний безпосередній об’єкт зґвалтування, можна отримати діаметрально протилежні відповіді науковців. Як відомо, безпосередній об’єкт злочину є теоретичним поняттям, таким собі прихованим елементом складу злочину, який, за загальним правилом, встановлюється шляхом тлумачення кримінального закону. Очевидно й те, що в зв’язку з ухваленням Закону від 6 грудня 2017 р. та, як наслідок, зміною нормативного описання складів злочинів, розміщених у розділі IV Особливої частини КК, зміст кримінально-правового поняття «статева свобода» зазнає змін. Адже недобровільність є ширшим поняттям ніж психічний примус або фізичне насильство — способи, притаманні традиційному типу неправомірної поведінки в сексуальній сфері, за якого людина (потерпілий) зазнає психічного впливу, а її організм — фізичного, здійснюваного з метою обмежити її свободу і підкорити волі злочинця.

При цьому можна собі лише уявити, з яким скепсисом буде сприйнята правозастосувачами адресована їм рекомендація вирішувати розглядуване питання кваліфікації дій за ст. 152 КК, спираючись на встановлення основного безпосереднього об’єкта зґвалтування, як і рекомендація керуватися в цьому разі правилом ultima ratio. Отже, і в частині обману як одного з можливих чинників, що зумовлюють недобровільність згоди, про визначеність оновленого КК говорити, на жаль, не доводиться.

Зміст погрози

Не викликає сумнівів відсутність добровільної згоди, а отже, наявність зґвалтування, якщо винуватий задля отримання згоди на сексуальне проникнення погрожує застосуванням фізичного насильства; причому адресатом такої погрози може бути і сам потерпілий, і близькі йому особи, і навіть сторонні щодо потерпілого особи — якщо в конкретній ситуації такий психічний вплив є дієвим для усунення небажання особи вступати в сексуальний контакт із ґвалтівником. Так, погроза вчинити вбивство потерпілої особи в майбутньому, хоч і не ставить її в безвихідне становище (цю погрозу можна усунути, звернувшись по допомогу до правоохоронних органів, близьких осіб тощо), спроможна виконати функцію придушення волі потерпілої особи, у зв’язку з чим зобов’язує вести мову не про добровільність, а про вимушеність згоди особи на сексуальне проникнення в її тіло.

Постає, однак, питання, як бути з погрозами особи заподіяти самій собі тілесні ушкодження, накласти на себе руки і навіть (!) знайти собі когось для сексуального спілкування (наприклад, завести «службовий роман»), якщо інша особа не погодиться на сексуальне проникнення в її тіло. Традиційно подібні погрози (як, до речі, і спрямовані в майбутнє погрози шантажного і майнового характеру) не визнавалися способом вчинення зґвалтування на тій підставі, що вони не позбавляють адресата свободи вибору, вимагають для своєї реалізації певного часу, не ставлять іншу особу в безвихідне становище, свідчать про меншу суспільну небезпеку дій винуватої особи, а тому за ефективністю (дієвістю) не можуть прирівнюватися до застосування фізичного насильства та використання безпорадного стану потерпілої особи як альтернативно-усталених способів зґвалтування.

З іншого боку, очевидно, що й згадані погрози, впливаючи на волевиявлення, спроможні зумовити недобровільність згоди особи на сексуальне проникнення в її тіло і за відсутності у ст. 152 КК застережень можуть вказувати на наявність складу злочину «зґвалтування». Неминуче постає питання, чи не доводиться таким тлумаченням КК ситуація до абсурду, коли кримінальну відповідальність за законом мають тягнути дії, які (щонайменше частково) позбавлені суспільної небезпеки. На перший погляд, у КК, оновленому на підставі Закону від 6 грудня 2017 р., спостерігається ясність щодо кримінально-правового значення погроз шантажного і майнового характеру. Адже примушування особи до здійснення акту сексуального характеру з іншою особою, поєднане з погрозою знищення, пошкодження або вилучення майна потерпілої особи чи її близьких родичів, або з погрозою розголошення відомостей, що ганьблять її чи близьких родичів, утворює склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 154 КК. Однак і в цій частині мудрість законодавця, як з’ясувалося, переоцінювати не варто.

(Далі буде…)

Джерело: Юридичний вісник України

Поділитися

Твітнути