Останні цвяхи в кришку домовини українського кримінального процесу

Володимир Задорожній, суддя у відставці

На пересічного українського спостерігача «післямайданного» періоду чи не найбільший вплив мають кримінальні новини і взагалі все, що з цим суспільним явищем поєднано, — реформи правоохоронних органів, резонансні злочини, гучні затримання. Всі чекають нових викриттів, показових процесів, справедливості, врешті-решт «посадок» топ-корупціонерів. Суспільство тримають у напруженні, медіа не замовкають. «Ну ось, позитив уже є… Реформи починають давати результати…». Треба почекати.

Сумна статистика

І трохи статистики. У Єдиному звіті про кримінальні правопорушення по державі Генеральної прокуратури України за листопад 2017 року, розміщеному на офіційному сайті відомства, наростаючим підсумком облікувалося 37 468 кримінальних правопорушень за ст. 190 КК України (шахрайство). При тому з обвинувальним актом до суду направлено лише 7 583 провадження. По 29 154 кримінальнм провадженням на кінець звітного періоду рішення не прийнято.

Цифри — вражають. Ця статистика переважно про злочини з використанням сучасних засобів телекомунікації (інтернет-шахрайства, шахрайства з використанням мобільних телефонів та банківських технологій). Тобто поліція на даний момент не може протистояти сучасним способам даного виду злочинів. У цьому ж звіті значиться 1 193 кримінальних правопорушень за фактом шахрайств, пов’язаних із заволодінням нерухомістю. Всі розуміють характер та розмір збитків, завданих такими видами правопорушень, оскільки їх предметом є нерухомість. Так от до суду направлено лише 37 вказаних кримінальних проваджень з обвинувальним актом. По 1 131 провадженню рішення не прийняті.

Невтішна картина результатів розслідувань і по традиційних тяжких та особливо тяжких злочинах. Так, за фактом розбою облікувалось 2 727 проваджень. До суду з обвинувальним актом їх спрямовано 1 288. По 1 352 провадженнях рішення не прийнято. Проваджень за фактами умисних вбивств облікувалося 5 269. До суду з обвинувальним актом передані 796 проваджень, рішення не прийняті по 4 344 провадженнях.

За цими скупими цифрами реальний стан розкриття лише невеликої категорії злочинів, за якими фінансові втрати, зламані долі, біль та страждання. Я далекий від думки, що держава компенсує потерпілим хоч частину їх матеріальних втрат та моральних страждань. Та й узагалі складається враження, що держава останнім часом більше піклується про тих, хто «на іншому боці барикад». Авжеж ідемо в Європу. Конвенційні норми, розтлумачені рішеннями Європейського суду з прав людини, вже давно стали частиною законодавства України. Як наслідок — національне законодавство гуманізується. Так, Законом України «Про внесення змін до Кримінально-виконавчого кодексу України щодо адаптації правового статусу засудженого до європейських стандартів» від 8 квітня 2014 року частину 5 ст.110 КВК України було викладено в новій редакції. Засудженим до позбавлення волі надається право на телефонні розмови (в тому числі в мережах рухомого (мобільного) зв’язку) без обмеження їх кількості під контролем адміністрації, а також користуватися глобальною мережею інтернет. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» від 7 вересня 2016 року були внесені зміни в ст. 108 КВК України, згідно ч. 1 якої засуджені мають право придбавати за безготівковим розрахунком продукти харчування, одяг, взуття, білизну та предмети першої потреби на гроші, зароблені в колоніях, одержані за переказами, за рахунок пенсії та іншого доходу, без обмеження їх обсягу. Чи приведуть ці кроки до поліпшеня криміногенної ситуації в Україні, до виправлення засуджених, до зменшення кількості вчинених злочинів і, як наслідок, до підвищення якості досудового розслідування? Сумніваюся, оскільки наведені вище статистичні дані результатів розслідувань вказують на невтішний стан справ. До речі, значна кількість шахрайств із застосуванням мобільного зв’язку вчинялась злочинцями, які перебувають у місцях позбавлення волі, тобто саме там, де повинно відбуватись їх виправлення.

Причини наших проблем

У чому ж причини такого стану боротьби зі злочинністю? Списувати все на революційні події та війну жодних підстав немає, оскільки після зміни влади в 2014 році пройшов тривалий час, а військові дії тривають лише на сході країни. Крім того, приблизно така ж картина, якщо дослідити статистичні дані до 2014 року, була й раніше. Щодо кадрової політики, то, відверто кажучи, нашвидкоруч проведена реформа в органах прокуратури, поліції та СБУ мало що змінила. Сумнівні непрозорі конкурси та люстраційні процедури не вирішили проблему викорінення корупції та заміни непрофесійних кадрів, навпаки, в окремих випадках були «люстровані» кадри, спроможні професійно та чесно виконувати службові завдання. Належна перевірка статків колишніх чиновників правоохоронних органів взагалі не проводилася. Але будемо об’єктивними, поява нових людей у поліції, на керівних посадах органів прокуратури дали надію на реальні реформи органів досудового розслідування. Те саме можна сказати й про нові антикорпуційні органи, створені практично «з нуля» шляхом конкурсного відбору кращих представників юридичної спільноти, які, на жаль, поки що не дивують успіхами досудового розслідування. Та чи лише в кадрах причина всіх бід.

Можливо, проблема в інструменті, який дає держава правоохоронцям у боротьбі зі злочинністю. Вдосконалення кримінального процесуального законодавства, від якості якого залежить ефективність роботи правоохоронних органів, цілком залежить від волі нашого законодавця. Кримінальний процесуальний закон, якщо він прийнятий в інтересах суспільства, повинен виконувати основне своє завдання – виявлення та переслідування осіб, які вчинили злочин. Як слушно зазначав відомий науковець-процесуаліст Борис Розовський, вирішення завдань кримінального процесу (захист конституційних прав осіб, які беруть участь у процесі) не повинно суперечити його меті. Про який захист вказаних прав можна говорити, якщо злочин не розкрито.

Погоджуючись із твердженням цього талановитого вченого, висловлю й свою точку зору щодо окремих аспектів нинішнього КПК в частині досудового рослідування. По-перше, «тотальна» змагальність на досудовій стадії може шкодити його призначенню та меті. Не змагання або навіть боротьба слідчого чи прокурора зі стороною захисту є завданням цієї стадії, а виявлення та притягнення до відповідальності особи, яка вчинила злочин або кримінальне правопорушення. Відомий дореволюційний процесуаліст М. В. Духовський зазначав, що змагальний процес у чистому вигляді можливий лише в процесі цивільному. З цим важко не погодитися. В кримінальному процесі, особливо на досудовій стадії, сторона обвинувачення, яка представляє інтереси всього суспільства (держави) та сторона захисту, яка діє в інтересах підозюваного чи обвинуваченого, в силу свого функціонального призначення та відповідних процесуальних завдань апріорі не мають і не можуть мати рівності, оскільки їх завдання та відповідно правомочності (права та обов»язки) різні. Більше того, вони в більшості процесуальних випадків знаходяться в площині «влада підкорення». Правовий інститут захисту створений історично для противаги можливим зловживанням з боку держави, а його завданням і процесуальним призначенням ніколи не було встановлення істини, навіть формально-юридичної. Натомість слідчий та прокурор зобов’язані повно, всебічно, об’єктивно встановити всі обставини в провадженні, тому законодавець не повинен створювати зайвих процесуальних перешкод для досягнення цього завдання.

Разом із тим інститут захисту жодним чином не створений для протидії (супротиву) державі, що ми, на жаль, спостерігаємо в кримінальних процесах останнім часом. Змагальність як діяльність уповноважених законом суб»єктів може бути лише під час судового розгляду після встановлення особи, яка вчинила злочин, для перевірки доказів, які підтверджують її вину. Якщо завданням досудової стадії є пошук винної особи і доказів її вини у вчиненні злочину, то надмірне розширення прав підозрюваного буквально з початку розслідування є невиправданим, оскільки жоден підозрюваний не зацікавлений у доведенні своєї вини, а тому створюватиме перешкоди для цього будь-якими засобами, в тому числі зловживаючи процесуальними правами, що доводить практика.

Тому принцип змагальності в досудовій стадії необхідно збалансувати. На мій погляд, оптимальним було б відкриття всіх матеріалів провадження стороні захисту та потерпілому лише після закінчення рослідування, що безперечно сприятиме дотриманню строків розслідування. Не менш важливим є ліквідація непотрібних вимог до форми процесуальних документів, зайвої деталізації клопотань слідчого, оскільки порушення незначних формальних вимог буде ставити під сумнів допустимість здобутих доказів. Та й складання клопотань до суду перетворюється в затратний по часу і засобах процес, який у результаті відволікає від основного завдання – пошуку злочинця та зібрання в максимально короткі терміни доказів його причетності до злочину і вини.

Зайвий судовий контроль не сприяє своєчасному розслідуванню справ, у більшості випадків він є формальним, оскільки реально дії слідчого або взагалі не є втручанням у права громадян, або таке втручання несуттєве (пропорційне меті). Слідчий не повинен бути ні доктором права, ні учасником «рингу» із захисником та підозрюваним. Він не воїн, а чиновник, який документує
докази злочину. В цьому його основне призначення. Не може бути він і детективом, який власноруч проводить невластиві для нього негласні слідчі дії.

Необхідно також визначитися, а чи взагалі самостійний нинішній слідчий, чи є він особою, яка може нести якусь відповідальність за наслідки розслідування? Якщо поверхово та схематично оцінювати обсяг повноважень слідчого у сучасному кримінальному процесі, виникає цікава картина. Слідчий всі слідчі дії повинен узгоджувати з процесуальним прокурором, тобто останній є керівником і організатором розслідування. Без нього слідчий не вправі скласти та оголосити підозру, пред’явити обвинувачення за наслідками розслідування. Без рішення слідчого судді він не має права провести огляд, обшук володіння особи, арештувати майно та долучити до справи вилучені речові докази, документи, які знаходяться в інших осіб, навіть затримати підозрюваного, крім випадків, якщо злочин відбувається на його очах, або безпосередньо після його вчинення, а внаслідок останніх змін — навіть призначити відповідні експертизи. Час потрачений на допити потерпілого, підозрюваного, свідка може бути взагалі марним, оскільки показання, отримані під час досудового розслідування, в суді доказами взагалі не є. Кому такий слідчий потрібен? Можливо його слід назвати слідчим суддею й забезпечити самостійним статусом, або, навпаки, ліквідувати, а розслідування доручити слідчому судді.

«Мораль» цих роздумів у тому, що не ілюзорні, а реальні (справедливі) права та обов’яз­ки можуть зробити процес продуктивним. Для швидкого та ефективного розслідування необхідні не громіздкі ускла­дені процедури (нерідко щось на кшалт цитатника з мотиву­вальної частини рішень ЄСПЛ, які взагалі-то мають іншу мету та призначення), а прозорі, до­ступні, прості процедури про­ведення слідчих дій із чіткими та зрозумілими для слідчого й інших учасників процесу право­вими обмеженнями та заборо­нами, які в цілому відповідають європейській практиці. На мій погляд, такі процедури в прин­ципі були до введення в дію КПК України 2012 року. «Ста­рий» КПК, хоч і потребував певної «модернізації» відповід­но до європейських стандар­тів, проте дозволяв ефективно розслідувати та притягувати до відповідальності осіб, винних у вчиненні злочину. Старий як світ принцип «Все геніальне – просто» забувати не слід. До ре­чі, в стародавній Греції в період найбільшого розквіту основ­ним принципом був принцип «Нічого зайвого». Нагадаю, що розслідування злочинів, вчине­них такими «відомими» на всю країну особами, як суддя І. Зва­рич і народний депутат В. Ло­зинський, та їх кримінальне переслідування відбувалося за нормами КПК 1960 року, онов­леними в 2001 році. Результати цих розслідувань читачу відомі.

Таким чином, подальша формалізація доказового права в рамках кримінального про­цесу за кодексом 2012 року є невиправданою, в тому числі з огляду на суттєве розширення прав сторони захисту. Вона роз­балансовує стадію досудового розслідування, робить її бюро­ кратизованою та затратною, а тому неефективною.

Чи допоможуть останні зміни?

Законом України «Про вне­сення змін до ГПК України, ЦПК України, КАС України та інших законодавчих актів» від 3 жовтня 2017 року внесені змі­ни до чинного Кримінального процесуального кодексу Украї­ни. Найбільш суттєвими з тих, які стосуються стадії досудового розслідування, є встановлення граничних строків досудового слідства, зміна правил прове­дення обшуків та експертиз.

Відповідно ч. 1 ст. 219 КПК України в зміненій редакції, строк досудового розслідування з моменту внесення відомос­тей про кримінальне правопо­рушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня повідомлення особі про підозру становить дванадцять місяців — у кримінальному провадженні щодо злочину невеликої або середньої тяжкості та вісімнад­цять місяців — у кримінально­му провадженні щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину. Природу цієї норми потрібно розуміти як прагнення законо­давця дисциплінувати слідчих і зобов’язати їх проводити слід­ство ефективно та своєчасно. Проте законодавцем не врахо­вано, що слідчими реєструються всі повідомлення про злочини, в тому числі ті, які вочевидь судової перспективи не мають. Вони також формально потре­бують розслідування, тобто за­трат часу. Тому при наявному навантаженні, особливо слідчих національної поліції, детективів НАБУ, дотримання вказаних строків є нереальним.

Наведемо окремі цифри із Єдиного звіту про криміналь­ні правопорушення по державі Генеральної прокуратури Украї­ни за листопад 2017 року. Як­що умисних вбивств, які взято на облік та які розслідуються, значиться 5 269, то закритих проваджень за ч. 1 підпунктів 1, 2 ,4, 6 ст. 284 КПК України даної категорії справ значиться 97 621. Така цифра пояснюєть­ся тим, що за фактом вбивства реєструються випадки смерті громадян і не внаслідок кри­мінальних обставин та факти зникнення людей. Всі вони та­кож потребують розслідування. Крадіжок (ст. 185 КК України), які розслідуються в звітному періоді, значиться 256 717, від­повідно закритих проваджень за вказаною статтею — 160 873.

Вказані строки слід вважати умовно граничними, оскільки ст. 294 КПК України перед­бачає, що у випад­ку, коли досудове розслідування зло­чину або криміналь­ного проступку до моменту повідомлення особі про підозру не­можливо закінчити в строк, зазначений в абзаці другому час­тини першої статті 219 цього Кодексу, вказаний строк мо­же бути неодноразово продовжений слідчим суддею за клопотанням про­курора або слідчого, погодженого з про­курором, на строк, встановлений пунк­тами 1—3 частини другої статті 219 цього кодексу. Логіку законодавця тут важ­ко зрозуміти. Крім того, якщо на слідчого суддю покладено додаткову функцію судового контролю за дотри­манням строків розслідування, то яка тоді роль процесуального прокурора? Додаткове наван­таження на слідчих суддів без збільшення їх кількості усклад­нить розгляд в розумні стро­ки інших (невідкладних) скарг та клопотань та кримінальних проваджень по суті. Якщо пого­дитися із наміром законодавця привести строки розслідування у відповідність із принципом правової визначеності, що спів­падає із європейськими стан­дартами, тоді необхідно або збільшити кількість слідчих, або змінити конструкцію пра­вової процедури і ввести стадію відкриття провадження, на що звертають увагу останнім часом окремі вчені-процесуалісти. То­ді б, як це було до листопада 2012 року, слідчий не тратив би час на розслідування кри­мінальних проваджень, які за відсутністю достатніх підстав не повинні відкриватися.

Ускладнять життя слідчим зміни в частині підсудності розгляду клопотань про засто­сування заходів забезпечення кримінального провадження. Відповідно ч. 2 ст. 132 КПК України клопотання подається до місцевого суду, в межах те­риторіальної юрисдикції якого знаходиться (зареєстрований) орган досудового розслідування як юридична особа. У разі, як­ що фактичне місцезнаходження структурного підрозділу органу досудового розслідування від­ різняється від зареєстровано­го місцезнаходження органу досудового розслідування як юридичної особи, подання та розгляд клопотання про засто­сування заходів забезпечення кримінального провадження здійснюються виключно слід­чим суддею місцевого суду за зареєстрованим місцезнахо­дженням органу досудового розслідування як юридичної особи. Це означає, що слідчі багатьох територіальних підроз­ділів, яких 2—3 в кожному ор­гані (юридичній особі), змушені будуть їздити 20—30 кілометрів для вирішення одного чи кіль­кох клопотань. В умовах скоро­чення кількості суддів в Україні, відповідно і слідчих суддів, своєчасний розгляд клопотань ускладниться. За умови ниніш­ньої неукомплектованості судів, до слідчих суддів за місцезнахо­дженням юридичної особи вже з’являються черги слідчих.

«Удосконалення» процедури обшуку

Щодо зміни порядку прове­дення обшуку, то він настільки усладнений, що слідчі мабуть відмовляться від цього способу збору доказів. В частині 3 ст. 234 КПК України законодавець визначив відомості, які повинно містити клопотання слідчого про проведення обшуку, пункт 7 викладений у новій редакції. Раніше цей пункт мав лако­нічний зміст. Слідчий повинен був вказати речі, документи або осіб, яких планується відшука­ти. Тепер слідчий зобов’язаний зазначити індивідуальні або ро­дові ознаки речей, документів, іншого майна або осіб, яких планується відшукати, а також їхній зв’язок із вчиненим кри­мінальним правопорушенням.

Випадок із практики. Слід­чий отримав оперативну ін­формацію про те, що особа Н. зберігає автомат. Свідок К. ба­чив як Н. перекладав предмет, схожий на автомат, у своєму ав­томобілі. Інший свідок дав по­кази про те, що Н. напідпитку натякав про наявність у нього зброї. Інших відомостей про те, що це була зброя, яка саме та які вона має ознаки, в слідчо­го не було. Якби така ситуація сталася після останніх змін до КПК, по «букві закону» право­вих підстав проводити обшук у слідчого немає, оскільки від­сутні необхідні відомості про індивідуальні ознаки речі, яку необхідно відшукати. Їх можна дізнатися лише в ході проведен­ня обшуку, оскільки гарантій, що Н. добровільно видасть ав­томат, немає, бо прекрасно ро­зуміє всю відповідальність.

Звичайно, зважаючи на те, що ч. 1 ст. 263 КК України є тяжким злочином, можна було б спробувати отримати ці відо­мості шляхом проведенння не­гласних слідчих дій, наприклад, шляхом обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи (ст. 267 КПК України). Але відповідно ч. 2 ст. 246 КПК України не­гласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Чи задоволить за вказаних вище обставин клопотання слідчий суддя апеляційного суду? Ма­лоймовірно. І ще одне стосов­но норми в п. 7 ст. 324 КПК України. Поняття «зв’язок речі з кримінальним правопорушен­ням» є оціночною категорією. Для одного такий зв’язок мо­же вбачатися, для іншого — ні, один зможе його обгрунувати, інший — ні.

Таким чином законода­вець додав «головного болю» і слідчому судді. Згідно п. 5 ч. 5 ст. 234 КПК України слідчий суддя зобов’язаний відмовити в задоволенні клопотання, якщо слідчий не доведе, що обшук за встановлених обставин є най­більш доцільним та ефективним способом відшукання та вилу­чення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування. Здається, що до­судове розслідування перетво­рюється з процедури збирання доказів злочину на обговорення та оцінку правильності чи не­ правильності рішень слідчого, де слідчий суддя виступає екза­менатором, а рішення залежить не стільки від підстав для про­ведення обшуку та доказів, які їх обгрунтовують, як від крас­номовства і творчого підходу слідчого та суб’єктивної думки слідчого судді.

Зверніть увагу, сторона за­хисту не є учасником засідання, тому ні про яку змагальність тут мова не йде. Має місце тотальна нікому не потрібна звичайна бюрократизація про­цесу. Оціночні судження за­кону аж ніяк не сприятимуть встановленню істини. У слід­чого судді та слідчого можуть бути різні погляди на те най­більш чи найменш доцільним є обшук у конкретній ситуації з пошуком тих чи інших доказів, особливо якщо в слідчого мало інформації, які саме речі, що
можуть бути використані як до­каз, знаходяться за місцем про­живання особи, яка, на думку слідчого, причетна до злочину. Та й правова природа обшуку відрізняється від виїмки тим, що останню проводять тоді, ко­ли є інформація, що конкретна річ, важлива для встановлення необхідної для розслідування обставини, та яку можна індивідуалізувати, знаходиться у певному місці. Якшо ж така інформація відсутня, а є лише ймовірність того, що невідомі слідчому за ознаками знаряддя та засоби злочину, предмети зі слідами злочину, документи, які допоможуть досягти мети розслідування, достеменно мо­жуть знаходитися в певному місці, застосовується обшук, в основі якого саме пошук, а не виїмка відомої речі.

Допускаю, що наведені змі­ни були реакцією нашого за­конодавця на судову практику Європейського суду з прав лю­дини. Одним з останніх рішень ЄСПЛ, в якому були виявлені порушення ст. 8 Конвенції про захист прав людини при про­веденні обшуку квартири, є рі­шення «Багієва проти України» від 28 квітня 2016 року. Обшук у заявниці був проведений без її участі. Суд констатував пору­шення прав заявниці у зв’язку з відсутністю доказів того, що вона була повідомлена належ­ним чином про проведення обшуку. Іншим порушенням суд визнав розпливчатість та надмірну узагальненість фор­мулювань у постанові суду про дозвіл на обшук, надаючи ор­гану влади, який проводив об­шук, нічим не обгрунтовану свободу розсуду при встановле­ні необхідного обсягу обшуку. Суд дійшов висновку про недо­статність гарантій національно­го законодавства при втручанні у права заявниці, яке не було пропорційним відповідній ме­ті. Результатом невстановлення у постанові національного суду меж обшуку було те, що пра­цівники міліції, незважаючи на присутність понятих, які не пе­ресвідчилися в правильності їх дій, вилучили речі, які не вхо­дили до категорії розшукуваних речей, встановлених судом.

Указані події відбувалися під час чинності КПК від 28 грудня 1960 року. Цікаво, чи встановив би порушення вимог Конвенції ЄСПЛ, якби заявниця була по­відомлена про обшук та були вилучені лише підроблені доку­менти, засоби та знаряддя для підроблення документів, як про це зазначалося в рішенні су­ду? Думаю, ні. Я веду до того, що саме непрофесіоналізм або відверте свавілля тих, хто за­стосовує закон, їх зловживання наданим правом дає підстави ЄСПЛ для висновків про недо­статність гарантій з боку держа­ви. Тобто маємо суб’єктивний фактор, пов’язаний із кадра­ми. Але це ніяк не означає на­явність системної проблеми і необхідність «вписувати» в за­кон майже буквально правову позицію ЄСПЛ. Хочу звернути увагу, що міжнародний суд не виключає можливість узагаль­неності формулювань у поста­новах на дозвіл суду на обшук, а лише застерігає від її розплив­ частості та надмірності.

(Продовження)

Джерело: Юридичний вісник України

Поділитися

Твітнути