Принцип «мовчазної згоди» стосовно документів дозвільного характеру | LexInform - Правові новини, юридична практика, коментарі
Connect with us

Lexinform™ - платформа важливої правової інформації.

Для правників усіх спеціалізацій - свіжі новини про найважливіші нормативні акти і законопроекти з погляду їх значущості, показові та прецедентні рішення судів, коментарі до цих рішень, юридичний аналіз правових позицій, зокрема – рішень Верховного Суду.

Правові новини охоплюють події в Україні, а також світові юридичні новини, які справляють вплив на нашу правову дійсність, в тому числі – на розвиток вітчизняного законодавства та правової системи в цілому.

Репортажі та фахові звіти про найцікавіші заходи в царині права дадуть можливість не лишити поза увагою жодної значної події, а календар прийдешніх науково-практичних конференцій, форумів, круглих столів, експертних нарад та інших зібрань, присвячених нагальним юридичним проблемам, - допоможе не пропустити майбутніх заходів.

Тут постійно накопичуються варіанти розв’язання складних правових питань, неординарні юридичні висновки, аналітичні матеріали з практики правозастосування, досудового розв’язання спорів, зокрема арбітражу і медіації.

Автори - досвідчені адвокати, знані фахівці з різних галузей права пропонують власне тлумачення норм права та випробувані практичні прийоми, переможні правові аргументи для судового спору.

Думка експерта

Принцип «мовчазної згоди» стосовно документів дозвільного характеру

Опубліковано

on

Євген Морозов, адвокат

Пунктом 1 постанови Кабінету Міні­стрів України від 27 січня 2010 р. за No 77 «Деякі питання застосування принципу мовчазної згоди» встановлено, що в разі ненадання у визначений законом строк суб’єкту господарювання документа дозвільного характеру або рішення про відмову в його видачі, суб’єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяль­ності або видів господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру через 10 робочих днів з дня закінчення строку, вста­новленого для видачі документа дозвільного характеру або прий­няття рішення про відмову в його видачі, на підставі копії опису прийнятих документів з відміткою про дату їх прийняття.

Принцип «мовчазної згоди»: вітчизняне законодавство

Більше того, відповідно до принципу мовчазної згоди, пе­редбаченого в статті 1 Закону України «Про дозвільну сис­тему у сфері господарської ді­яльності» та в листі Державної регуляторної служби України від 07.07.2015 року суб’єкт гос­подарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяль­ності або видів господарської діяльності без отримання від­повідного документа дозвіль­ного характеру, за умови, якщо суб’єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому поряд­ку заяву та документи в повно­му обсязі, але у встановлений законом строк документ доз­вільного характеру або рішення про відмову у його видачі не ви­дано або не направлено.

Згідно з частиною шостою статті 4-1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» у разі, якщо у встановлений законом строк суб’єкту господарювання не видано або не направлено документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі, то через десять робочих днів із дня закінчення встанов­леного строку для видачі або відмови у видачі документа дозвільного характеру суб’єкт господарювання має право про­вадити певні дії щодо здійснен­ня господарської діяльності або видів господарської діяльності. Копія заяви (опису прийнятих документів) з відміткою про да­ту їх прийняття є підтверджен­ням подачі заяви та документів адміністратору або дозвільному органу.

Днем видачі документа доз­вільного характеру вважається останній день строку розгляду заяви дозвільним органом, пе­редбаченого законом.

Згідно з абз. 7 частини п’ятої статті 4-1 вказаного за­кону письмове повідомлення дозвільного органу про відмову у видачі документа дозвільного характеру надається суб’єкту господарювання особисто або надсилається поштовим від­правленням з описом вкладен­ня або у випадках, передбачених законом, — в електронній формі за допомогою засобів телекому­нікацій із зазначенням передба­чених законом підстав для такої відмови у строк, встановлений для видачі документа дозвільно­го характеру.

Позиція ВАСУ

Важливо. У цьому виду спорах окрему увагу заслуго­вує рішення Вищого адміні­стративного суду України від 12 грудня 2017 р. у справі No К/800/33972/17 (ЄДРСРУ No 71032083), у відповідності до якого прослідковується наступ­не: 1) судова інстанція може взяти на себе дискреційні пов­новаження дозвільного органу; 2) принцип мовчазної згоди може бути застосовано навіть за формальним пропущенням строків дозвільною установою.

Знаковою цю ухвалу ВАСУ робить те, що згідно сталої судової практики суд не може підміняти інший орган дер­жавної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирі­шення питань, які законодав­ством віднесені до компетенції цього органу державної влади (зазначена позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 14.03.2017 року у справі No 800/323/1, рішеннях Вищого адміністративного су­ду України від 05.03.2015 ро­ку у справі No К/800/35996/14; від 12.11.2014 року у справі No К/800/57908/13; від 03.09.2014 р. у справі No К/9991/62411/12 та інших). Між тим суд вказав, що відповідно до Рекомен­дації Комітету Міністрів Ра­ди Європи No R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комі­тетом Міністрів 11.03.1980 р. на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розумі­ти повноваження, яке адміні­стративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду — тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Позиція Європейського суду з прав людини

Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразо­во аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосуван­ня дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17 грудня 2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначе­но, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти ком­петентні національні органи, перевіряє чи відповідають рі­шення національних держаних органів, які їх винесли з вико­ристанням свого дискреційного права, положенням конвенції та протоколів до неї. Суд є пра­возастосовчим органом та не може підміняти державний ор­ган, рішення якого оскаржу­ється, приймати замість нього рішення, яке визнається про­типравним, інше рішення, яке б відповідало закону, та да­вати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які на­лежать до ком­петенції такого суб’єкта влад­них повноважень.

Разом із тим у рішенні Європейського суду з прав людини від другого червня 2006 року у справі «Волохи проти України» (заява No 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачува­ною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі — у разі потреби за допомогою відповідної консультації — регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несуміс­ним із принципом верховен­ства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з ураху­ванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».

Відтак, як вбачається з наве­дених судових рішень, під дис­креційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб’єкта владних повноважень на прий­няття самостійного рішення в межах, визначених законодав­ством, та з урахуванням прин­ципу верховенства права.

Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження — певні права та обов’язки органу дія­ти, вирішуючи коло справ, ви­значених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов’язків (право діяти чи утримуватися від певних дій), в інших — органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюю­ чи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утри­муватися від дій) чи один з ва­ріантів можливих рішень.

Відповідно до рішення по справі «Олссон проти Швеції» від 24 березня 1988 року запо­рукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової куль­тури державних службовців. Колегія суддів також зверну­ла увагу на те, що статтею 13 Конвенції про захист прав лю­дини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій конвен­ції, було порушено, має право на ефективний засіб юридич­ного захисту в національному органі, навіть якщо таке пору­шення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому під ефективним засобом (спосо­бом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних ре­зультатів, наслідків, дає най­більший ефект.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об’єднаного Ко­ролівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996 р.] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на на­ціональному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбача­ються конвенцією, незалежно від того, яким чином вони ви­ражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Засіб захис­ту, що вимагається зазначе­ною статтею, повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, щоб його вико­ристання не було ускладнене діями або недоглядом орга­нів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у спра­ві «Афанасьєв проти України» від 5 квітня 2005 року (заява No 38722/02)).

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпе­чити поновлення порушеного права, бути адекватним наяв­ним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Позиція Верховного Суду

Дана правова позиція узго­джується з позицією, ви­словленою Верховним Судом України у постанові від 31.05.2016 року по справі No 826/11379/14, від 10.05.2016 р. по справі No п/800/362/15, від 20.04.2016 р. по справі No 826/16796/14, від 12.04.2016 р. по справі No 813/7851/13­а, від 01.03.2016 р. по справі No 826/4860/13­а, від 03.02.2016 р. по справі No 826/72/15, від 02.02.2016 р. по справі No 804/14800/14, від 24.11.2015 р. по спра­ві No 816/1229/14 (21­3669а15), від 17.11.2015 р. по спра­ві No 2а­18442/11/2670, від 16.09.2015 р. по справі No 826/4418/14 (21­1465а15).

У цих рішеннях Верховний Суд України наголосив, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подаль­ші протиправні рішення, дії та бездіяльність суб’єкта владних повноважень, а у випадку неви­конання, або неналежного ви­конання рішення не виникала б необхідність повторного звер­нення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 162 старої редакції КАС України , у разі задоволення адміністративного позову суд може прийня­ти постанову про зобов’язання відповідача вчинити певні дії, в той же час це фактично відпо­відає вимогам ч. 2 ст. 5 та п. 4 ч. 2 ст. 245 КАС України (нова редакція).

Висновок

Враховуючи висновки Дер­жавної регуляторної служби України, викладені в листі від 07.07.2015 року, відповідно до яких право суб’єкта госпо­дарювання на застосування принципу мовчазної згоди не може бути змінене або припи­нене у зв’язку із направленням дозвільним органом рішен­ня про відмову у видачі доку­мента дозвільного характеру із порушенням строків, а та­кож необхідність застосування принципу ефективності судо­вого захисту порушених прав, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав задоволення позовних вимог у вигляді зобов’язання суб’єкта владних повноважень прийняти відповідне рішення про надання позивачу відповід­них дозволів.

Джерело: Юридичний вісник України

Думка експерта

Чому я підтримую новий закон про адвокатуру (законопроект № 9055)?

Опубліковано

on

От

Найближчими днями Верховна Рада України має розглянути законопроект № 9055 «Про адвокатуру і адвокатську діяльність».

Для початку скажу декілька слів щодо самого законопроекту, який підтримали провідні українські та міжнародні юридичні фірми, та поділюся з цього приводу власними мотивами. Чому особисто я підтримую цей законопроект? Моє бажання працювати над законопроектом в Раді з питань судової реформи було абсолютно прагматичним. Будучи в юридичному бізнесі більше 20 років (вісімнадцять з яких у статусі адвоката), я хотів отримати для себе та своїх колег по юридичному цеху законодавчо закріплену і зрозумілу модель ведення адвокатського бізнесу.

Не менш важливим при підготовці законопроекту було закріплення реальних гарантій адвокатської діяльності, якими ми можемо користуватися, коли представляємо інтереси наших клієнтів. Законопроект такі гарантії надає. Навіть опоненти проекту закону № 9055 визнають, що питання гарантій здійснення адвокатської діяльності та забезпечення прав адвокатів в ньому врегульовано краще ніж в чинному законі «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», ухваленому в 2012 році.

Норми, що регламентують вступ в професію, прозорість обрання та діяльності органів адвокатського самоврядування, притягнення адвокатів до дисциплінарної відповідальності також були оновлені з огляду на закріплення в Конституції України положень про обов‘язкове адвокатське представництво та з урахуванням підвищення ролі адвокатури в нашому суспільстві.

Саме тому я вважаю, що не можна зволікати з прийняттям даного законопроекту. Безперечно, є моменти, певні колізії в тексті законопроекту, які потрібно доопрацювати, утім це суто технічні питання, які можна узгодити між першим і другим читанням. Але для того, щоб була можливість це зробити, необхідно ухвалити законопроект у першому читанні.

Тож якщо ми намагаємось розвивати незалежну адвокатуру в Україні — двох позицій з цього питання бути не може. І дуже хочеться, аби цю думку почули, а головне, сприйняли народні депутати, які будуть розглядати законопроект № 9055.

Олексій КОТ,
керуючий партнер ЮФ «АНТІКА»,
член Ради з питань судової реформи,
адвокат, доктор юридичних наук

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

«План BEPS» – надія на прозоре оподаткування бізнесу

Опубліковано

on

От

Ніна БЕЦ,
юрист ЮФ «Ілляшев та Партнери»

Нещодавно Мінфін і Нацбанк опублікували проект закону про імплементацію плану BEPS в Україні. Спробуємо розібратися, що таке BEPS, та чому він потрібен нашій країні.

Дана абревіатура розшифровується як Base Erosion and Profit Shifting — розмивання податкової бази і вихід доходів з-під оподаткування. Запровадження цього плану — дуже важливий крок для України, але необхідно не лише його впровадити в національне законодавство, а й навчитися ефективно застосовувати.

Юридичною мовою проект закону звучить так: Закон України «Про внесення змін до Податкового кодексу України з метою імплементації Плану протидії розмиванню бази оподаткування та виведення прибутку з-під оподаткування». Наразі автори документу очікують пропозиції щодо вдосконалення законопроекту від представників бізнесу, податкових консультантів, а ще можливі зауваження від міжнародних організацій, після чого законопроект передадут ь до Верховної ради України. Нагадаю, підготовку до впровадження «плану BEPS» розпочато ще в 2016 році. Він не передбачає введення нових податків, а лише вдосконалення правил задля належного збирання вже існуючих податків.

Впровадження Україною «плану BEPS» в національне законодавство є умовою ОЕСР — міжнародної спільноти по боротьбі з ухиленням від оподаткування та підвищення податкової прозорості по всьому світу. В іншому випадку наша країна може опинитися в чорному списку, що істотно ускладнює ведення міжнародної діяльності (в банківському, інвестиційному секторі, ускладнює відносини з контрагентами). Весь світ, й Україна в тому числі, прагне до прозорості та відкритості. Проте відкритість має цінність тільки тоді, коли інформація, котра надається, є достовірною. А з достовірністю виникають певні проблеми. Уже третій рік в Україні в єдиному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців містяться дані про бенефіціарних власників. Проте лише за офіційними даними близько 20% наданої інформації є недостовірною, оскільки перевірка при внесенні даних відомостей до реєстру не здійснюється на належному рівні.

Для ефективної реалізації плану BEPS Україні необхідно приєднатися до CRS стандарту — автоматичного обміну інформацією про фінансові рахунки нерезидентів за міжнародним стандартом (Common Reporting Standard). Дякуючи запровадженню CRS стандарту, а також правилам КІК, в ЄС свого часу понад 800 тисяч осіб розкрили свої офшорні активи та задекларували близько 93 мільярди євро. Для того, аби отримати можливість брати участь в автоматичному обміні, Україна повинна здійснити обов’язкову умову, а саме підписати багатосторонню угоду ОЕСР про співпрацю між компетентними органами з питань автоматичного обміну інформацією. Проте сам обмін в будь-якому випадку буде здійснюватися на двосторонній основі між конкретними юрисдикціями, які «активують» цей процес між собою. Для активації обміну обидві юрисдикції— учасники повинні адаптувати своє внутрішнє законодавство для автоматичного обміну, підписати двосторонню угоду і повідомити про початок обміну між ними секретаріат ОЕСР.

Для того, аби інші юрисдикції — учасники (на сьогодні це 48 держав) виявили бажання обмінюватися інформацією з Україною, наша країна повинна гарантувати надійність збереження інформації, отриманої в рамках обміну. Адже йдеться про розкриття банківської таємниці, котра в жодному разі не може бути розкрита загалу. Розкриття банківської таємниці — це один зі способів втручання в приватне життя людини, котре може бути здійснено лише з метою попередження вчинення злочину чи забезпечення економічної безпеки держави.

Запровадження плану BEPS в українське податкове законодавство є, звичайно, дуже значним кроком для України. Водночас дуже важливо, як у подальшому дані норми будуть застосовуватися з боку фіскальних органів та чи матиме це позитивний ефект на економіку держави. Як заявляється, на сьогоднішній день більшість представників бізнесу готова до прозорості в питанні сплати податків за умови гарантії безпеки з боку держави, а також створення стабільних та зрозумілих правил гри.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Потенційним жертвам кібератак: інструкція по виживанню

Опубліковано

on

От

Олександр КАРДАКОВ,
експерт з кібербезпеки

На минулому тижні Держспецзв’язку закликала українські компанії посилити свою кібербезпеку. На сайті відомства вказали, що «керівники держустанов і підприємств критичної інфраструктури повинні вжити всіх необхідних заходів для підвищення рівня захисту своїх інформаційно-телекомунікаційних систем та інформаційних ресурсів». Судячи з усього, всі в страшному передчутті «Кібер-Армагеддона по-українськи», який стає все реальнішим із наближенням виборів та недавно оголошеним військовим станом в країні.

Рекомендацій із виживання звучить багато. В основному говорять, що робити, але не кажуть як. Тому розшифрую, як не стати жертвою кібершахраїв і кібертерористів.

Перше: зверніть увагу на забезпечення безперервності бізнесу в цілому:

  • перегляньте існуючі плани забезпечення безперервності бізнесу та відновлення після збоїв;
  • проведіть внутрішні навчання (відпрацювання дій персоналу в разі виникнення нештатних ситуацій);
  • проведіть тестування наявних резервних копій, актуалізуйте їх і забезпечте безпечне (офлайн) зберігання.

Друге: займіться посиленням діючих заходів забезпечення кібербезпеки ІС:

  • проведіть позаплановий аналіз політик і процедур кібербезпеки (антивірусна, парольна, доступ в інтернет тощо) І актуалізуйте їх;
  • проведіть позаплановий контроль практичного дотримання політик і процедур кібербезпеки співробітниками;
  • якщо це можливо, максимально посильте чинні настройки засобів кібербезпеки (міжмережеві екрани, антивіруси та ін.).

Далі — підвищіть пріоритет забезпечення кібербезпеки:

  • по можливості відкладіть будь-які масштабні перетворення в ІТ-інфраструктурі;
  • усі зміни, які відкласти неможливо, в обов’язковому порядку проаналізуйте з точки зору забезпечення кібербезпеки (при наявності виділеного підрозділу — збільшіть його пріоритет при узгодженні змін);
  • організуйте цілодобові чергування для моніторингу стану кібербезпеки ІС (якщо є можливість).

Звичайно, ця інструкція — не панацея від усіх хвороб. Але точно можу сказати, що дотримуючись простої «кібергігієни» — ви уникнете багатьох кіберзагроз.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

В тренді

 

Підпишись на нашу розсилку.

Юридичні новини 1 раз на день у твоїй поштовій скринці.