Думка експерта
Про перспективи рекриміналізації контрабанди товарів. (Частина 2)
Закінчення. Початок
Олександр ДУДОРОВ,
доктор юридичних наук, професор, заслужений діяч науки і техніки України, завідувач науково-дослідної лабораторії з проблем попередження, припинення та розслідування злочинів територіальними органами Національної поліції України Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е. О. Дідоренка (м. Сєвєродонецьк)
Роман МОВЧАН,
доктор юридичних наук, доцент кафедри конституційного, міжнародного і кримінального права Донецького національного університету імені Василя Стуса (м. Вінниця)
Ще раз про недостовірне декларування
Складно підтримати ідею розробників законопроекту № 5420 щодо доповнення КК окремою нормою про недостовірне декларування товарів (ст. 201-4), в якій пропонується встановити відповідальність за внесення до митної декларації недостовірних відомостей або ненадання при митному оформленні за встановленою формою точних і достовірних відомостей про товари та/або транспортні засоби комерційного призначення, що підлягають обов’язковому декларуванню і випускаються у вільний обіг, якщо такі дії призвели або могли призвести до неправомірного зменшення чи звільнення від сплати митних платежів у значних розмірах.
Читайте також: Кримінальна відповідальність за помилки в митних деклараціях є неприпустимою
Виступаючи з такою ініціативою, її автори не враховують щонайменше того, що як у чинних статтях 201 і 201-1 КК, так і у проектованих статтях 201-2 і 201-3 КК під контрабандою з-поміж іншого розуміється переміщення відповідних предметів з приховуванням від митного контролю. При цьому на законодавчому рівні (ст. 483 МК) закріплено, що однією з форм переміщення товарів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю виступає подання митному органу як підстави для переміщення товарів документів, що містять неправдиві відомості щодо найменування товарів, їх ваги або кількості, країни походження, відправника та/ або одержувача, кількості вантажних місць, їх маркування та номерів, неправдиві відомості, необхідні для визначення коду товару згідно з УКТ ЗЕД та його митної вартості. Тобто фактично маються на увазі дії, про які йдеться й у ст. 201-4 КК, передбаченій законопроектом № 5420.
Виходить, що за умови реалізації аналізованої ініціативи недостовірне декларування (принаймні частково) підпадатиме під дію одразу двох кримінально-правових заборон, а відтак порушуватиметься принцип non bis in idem, матиме місце невиправдана (штучна) множинність злочинів, породжувана не множинністю об’єктів, яким завдається шкода, а, так би мовити, зайвою «перестраховкою» законодавця в частині визначенні кола кримінально протиправних діянь. За таких обставин ми можемо зрозуміти парламентських експертів, які у висновку на законопроєкт № 5420 назвали криміналізацію недостовірного декларування товарів як окремого кримінального правопорушення зайвим законодавчим кроком.
Митні платежі, як відомо, є не лише ефективним засобом економічної політики (їх справляння може мати на меті створення сприятливих умов для розвитку вітчизняного товаровиробника, формування раціональної структури споживчого ринку, поліпшення стану платіжного балансу держави тощо), а й відіграють вагому фіскальну роль. До зловживань, які мають місце у сфері ЗЕД та які спрямовані на повне або часткове ухилення від митного оподаткування, належать декларування товарів під іншим кодом УКТ ЗЕД, умисне заниження митної вартості, повідомлення інших завідомо недостовірних відомостей під час митного оформлення товарів, зокрема про країну походження, митний режим, належність і мету використання.
Читайте також: Реанімація криміналізації контрабанди як визнання власного безсилля. Чому президентський законопроект не вирішить ситуацію?
Проте, на відміну від розробників законопроекту № 5420, ми не вбачаємо прогалин у частині кримінально-правового реагування на випадки недостовірного декларування, що призводить до несплати згаданих платежів. Адже якщо незаконне переміщення товарів (наприклад, пально-мастильних матеріалів, морепродуктів, зернових культур, тютюнових або алкогольних виробів) через митний кордон України поєднується з ухиленням від сплати обов’язкових платежів, які стягуються митними органами, входять у систему оподаткування і безпосередньо пов’язані з переміщенням товарів через митний кордон (йдеться про мито, ПДВ і акцизний податок), то вчинене за наявності підстав може кваліфікуватись за відповідною частиною ст. 212 КК як ухилення від сплати податків і зборів (ця стаття не конкретизує спосіб ухилення, а отже, ним може бути і недотримання митних процедур; щоправда, оптимальність закріплених у чинній редакції ст. 212 КК кількісних показників так само викликає серйозний сумнів) або за ст. 222 КК як шахрайство з фінансовими ресурсами (у цьому разі йдеться про надання завідомо неправдивої інформації з метою отримання пільг щодо податків).
Принагідно зауважимо, що з урахуванням викладених міркувань ми критично ставимось до обстоюваного окремими авторами розмежування, з одного боку, товарної контрабанди (ситуації, коли товар перетинає митний кордон без сплати жодних податків, і факт перетинання кордону не фіксується у жодних митних документах), та, з іншого, «сірого імпорту» (ситуації заниження митної вартості товарів, хибного визначення країни походження товарів та їх кодів, коли належні податкові внески сплачуються частково) (Паламарчук Г.В. Дестабілізуючий вплив контрабанди та «сірого імпорту» на економічну систему України. Вісник Південного регіонального центру Національної академії правових наук України. 2020. № 22. С. 135, 138).
«Документальна» контрабанда, вчинювана у спосіб інтелектуального приховування товарів від митного контролю, може призводити до несплати податкових внесків; соціальна обумовленість кримінально-правової заборони контрабанди товарів хоч і не повністю, але значною мірою визначається тим, що це діяння характеризується приховуванням або заниженням об’єкта митного оподаткування і, внаслідок цього, несплатою (неповною сплатою) обов’язкових внесків державі. Ба більше: як стверджує голова ДМС України П. Рябікін, сьогодні контрабанда — це передусім зловживання у документарній сфері, пов’язані з недостовірним декларуванням. Спільним для зазначених зловживань у сфері ЗЕД є повідомлення у документах, необхідних для митних цілей, неправдивих відомостей, що слугує підставою для несплати (повної або часткової) митних платежів.
Далі. Виокремлення такої кваліфікуючої ознаки недостовірного декларування, як «сприяння в будь-якій формі службовою особою митного органу вчиненню таких діянь з використанням влади чи службового становища» (ч. 4 ст. 201-4 проектованої статті КК), викличе на практиці серйозні труднощі із встановленням співвідношення складів злочинів «недостовірне декларування», з одного боку, і «контрабанда товарів», «контрабанда підакцизних товарів», з іншого. Адже передбачене проєктованими ст. 201-2 і ст. 201-3 КК переміщення товарів поза митним контролем, з огляду на ст. 482 МК, означає, зокрема, таке переміщення із незаконним звільненням від митного контролю внаслідок використання службового становища посадовою особою митного органу.
До того ж ми поділяємо побоювання фахівців, які звертають увагу на те, що навіть помилкове (необережне) визначення коду товару за УКТ ЗЕД, помилкові відомості, зазначені декларантом під час митного декларування товарів, або інші порушення зможуть кваліфікуватись за ст. 201-4 (за умови включення її до КК). З огляду на відсутність у проєктованій забороні вказівок на умисність караної неї поведінки або завідому недостовірність відповідних відомостей, слід погодитись з Ю. Бауманом, який констатує, що запропонована новела означає широке поле для «уявлень» правоохоронців, які за формальними порушеннями, допущеними декларантом при ввезені товарів в Україну, можуть угледіти підстави для притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 201-4 КК. Криміналізація недостовірного декларування, стверджує А. Гмирін, не лише «почепить всіх імпортерів і експортерів на гачок правоохоронних органів», а й значно збільшить час митного оформлення всіх товарів, що негативно відіб’ється на рівні ділової активності і призведе до зростання споживчих цін.
Як зазначає з цього приводу народний депутат України Д. Гетьманцев, бізнес побоюється того, що кримінально-правова заборона, присвячена недостовірному декларуванню, стане інструментом неправомірного тиску під час митного оформлення товарів. Зміна митними органами підходів до класифікації товару або помилка при внесенні певних відомостей до окремих граф митної декларації можуть стати підставою для притягнення до кримінальної відповідальності. За таких обставин не викликає здивування та обставина, що Комітет ВРУ з питань фінансів, податкової та митної політики запропонував не включати до КК ст. 201-4.
Інший (трудомісткий) шлях полягає в тому, щоб сконструювати цю нову статтю КК як «кримінально-правовий аналог» ст. 472 МК «Недекларування товарів, транспортних засобів комерційного призначення» (звісно, якщо в цьому є потреба, адже частка недостовірного декларування у контрабанді товарів, за підрахунками аналітиків, становить наразі понад 40 %) із закріпленням чітких і соціально обумовлених криміноутворювальних ознак. Наразі позитив пропозиції розробників законопроекту № 5420 запровадити окрему заборону, присвячену недостовірному декларуванню товарів (ст. 201-4 КК), вбачається хіба що в актуалізації проблеми відбиття в тексті кримінального закону «документальної» контрабанди. Так, свого часу у літературі (О. Процюк) висувалась пропозиція передбачити як спосіб контрабанди товарів (крім їх переміщення поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю) завідомо обманне використання документів чи засобів митної ідентифікації, або шляхом недекларування чи недостовірного декларування предметів під час митного огляду.
Ми так само вважаємо, що у вдосконаленій ст. 201 КК як самостійний спосіб вчинення передбаченого нею злочину доцільно закріпити використання завідомо неправдивих документів, на користь чого можна навести, зокрема, такі аргументи:
1) у випадках вчинення «документальної» контрабанди має місце інтелектуальне маскування та, як наслідок, відсутнє фізичне приховування предметів, незаконно переміщуваних через митний кордон;
2) у ст. 483 МК, яка визначає поняття «приховування від митного контролю», не згадуються документи, які є підставою для переміщення інших предметів, а так само недійсні документи, що можна вважати прогалиною у кримінально-правовому регулюванні відповідних відносин;
3) на практиці досить гостро стоїть питання про розмежування, з одного боку, документів, які є підставою для переміщення предметів через митний кордон і дії з якими можуть утворювати склад злочину «контрабанда», та, з іншого, документів, які необхідні для митного оформлення, але які не є підставою для переміщення предметів через митний кордон.
При цьому слід враховувати те, що частина «документальної» контрабанди вже охоплюється таким традиційним способом її вчинення, як приховування від митного контролю, через що у вдосконаленій ст. 201 КК варто, вочевидь, вказати на «інше обманне використання документів або засобів митного забезпечення». Відповідно до п. 22 ч. 1 ст. 4 МК митне забезпечення — це одноразові номерні запірно-пломбові пристрої, печатки, штампи, печатки, голографічні мітки, засоби електронного цифрового підпису та інші засоби ідентифікації, що використовуються митними органами для відображення та закріплення результатів митного контролю та митного оформлення.
Про повторність як кваліфікуючу ознаку контрабанди і момент закінчення злочину
Як і в парламентських експертів, серйозні нарікання у нас викликає підхід суб’єктів права законодавчої ініціативи до конструювання кваліфікуючих та особливо кваліфікуючих ознак складів кримінальних правопорушень, передбачених статтями 201–201-4 КК, зокрема такої ознаки, як повторність.
Зі змісту диспозиції ч. 2 проектованої ст. 201-2 КК випливає однорідність кримінальних правопорушень, передбачених статтями 201, 201-1, 201-2, 201-3, 305 КК. Однак у передбаченій законопроектом ст. 201-3 КК перелік відповідних однорідних кримінальних правопорушень, попереднє засудження за які дає підстави для кваліфікації дій винної особи за ч. 2, доповнений за рахунок вказівки на ст. 204 КК, в якій встановлено відповідальність за незаконне виготовлення, зберігання, збут або транспортування з метою збуту підакцизних товарів. Щодо потенційної ч. 2 ст. 201-4 КК, то нею пропонується карати діяння, вчинені особою, раніше судимою за один із злочинів, передбачених статтями 201-4 і 212 і 212-1 КК.
Із приводу підходу, запропонованого у законопроекті № 5420, у нас виникло відразу декілька запитань:
1) якщо у ст. 201-3 КК до переліку однорідних посягань віднесено не лише контрабанду інших предметів, а й інші незаконні дії з підакцизними товарами (подібно до чинної ст. 201-1, в якій повторність утворює і попереднє вчинення злочину, передбаченого ст. 246 КК), то чому, наприклад, передбачена ст. 201 КК контрабанда зброї, вибухових речовин, радіоактивних матеріалів тощо не буде вважатись повторною у випадку її вчинення особою, судимою за злочини, відповідальність за які встановлена статтями 262, 263, 263-1, 265 КК тощо?;
2) якщо у статтях 201-1, 201-2 і 201-3 КК однорідними із передбаченими цими нормами кримінальними правопорушеннями пропонується вважати і «загальну» контрабанду (ст. 201 КК), то чому відповідальність за вчинення останньої посилюється лише у разі вчинення її особою, судимою саме і тільки за злочин, передбачений ст. 201 КК?
3) якщо розробники законопроєкту № 5420 вважають, що діяннями, які є найближчими за змістом (однорідними) до передбаченого проєктованою ст. 201-4 КК недостовірного декларування товарів, є не окремі різновиди контрабанди, а ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів) та ухилення від сплати єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування та страхових внесків на загальнообов’язкове державне пенсійне страхування, то чому відповідну норму пропонується розмістити услід за статтями 201–201-3, а не статтями 212 та 212-1 КК?
4) якщо в чинній ст. 201 і проектованих статтях 201-2 та 201-3 КК йдеться про повторність, пов’язану із засудженням («вчинення особою, раніше судимою за…»), то чому у ст. 201-1 КК йдеться і про спеціальний рецидив, і про так звану фактичну повторність («особою, яка раніше вчинила…»)?
На жодне з цих питань відповідей у пояснювальній записці до законопроекту № 5420 відшукати, на жаль, не вдалося.
Відтак законодавцю варто визначитись і бути послідовним в оцінці того, попереднє вчинення яких саме кримінальних правопорушень має бути підставою для диференціації кримінальної відповідальності — або лише тотожних (передбачених «цією статтею»), або ж і однорідних, тобто контрабанди будьяких предметів. За підтримки другого із зазначених варіантів він міг би бути втілений у життя за допомогою способу, подібного до того, який вже апробований при визначенні повторності однорідних кримінальних правопорушень проти власності. Мова йде про те, що в першій (за порядковим номером) із статей КК про контрабанду мала б міститися примітка, в якій би зазначалось, що у цій та інших статтях про контрабанду повторним має визнаватися кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із відповідних кримінальних правопорушень. Врахування цієї настанови дозволило б уникнути характерної для чинного КК безсистемності, коли, наприклад, вчинення контрабанди деревини особою, яка раніше вчинила контрабанду, про яку йдеться у ст. 201 КК, має кваліфікуватися за ч. 2 ст. 201-1 КК як скоєне повторно, тоді як у зворотній ситуації (коли оцінюються дії особи, яка спочатку вчинила контрабанду деревини, а потім контрабанду предметів, зазначених у ст. 201 КК) така повторність кваліфікуючого значення чомусь не має.
Пропозиція використати у проектованих заборонах словосполучення «дії, спрямовані на переміщення через митний кордон України» (замість вжитого у ст. 201 ст. 201-1 КК формулювання «переміщення через митний кордон України») сприймається неоднозначно.
Ця новела покликана вирішити проблему, пов’язану з диференційованим визначенням моменту закінчення контрабанди. Притаманне чинній редакції ст. 201 КК «прив’язування» моменту закінчення контрабанди до фактичного перетину кордону в разі вивезення предметів за межі України призводить до того, що факт закінченої контрабанди зазвичай встановлюється лише тоді, коли предмети вже потрапили на територію іншої держави, що ускладнює протидію контрабанді. Перенесення моменту закінчення контрабанди на більш ранню стадію (порівняно з фактичним перетином відповідними предметами митного кордону) можливе лише після внесення змін до ст. 201 КК. З урахуванням суспільної небезпеки контрабанди de lege ferenda варто уникати заздалегідь вимушеної кваліфікації цього злочину із посиланням на ст. 15 та, як наслідок, призначення винуватому більш м’якого покарання відповідно до ст. 68 КК. Саме, з огляду на висловлені аргументи, подібні законодавчі зміни (визнання моментом закінчення контрабанди замаху на цей злочин) свого часу ініціювали А. Музика й О. Горох.
Тому ми не поділяємо тезу членів Комітет ВРУ з питань фінансів, податкової та митної політики про невиправданість запропонованого у законопроєкті № 5420 перенесення моменту закінчення контрабанди на тій підставі, що цей законодавчий крок призведе до зловживань правоохоронців. Так само складно побачити у цьому разі прояв правової невизначеності (думка А. Гмиріна).
Подібний підхід вже апробований законодавцем (ст. 482 і ст. 483 МК), і, наскільки нам відомо, джерелом якихось зловживань або невизначеності не виступає. Водночас перенесення моменту закінчення контрабанди на більш ранню стадію могло б набути дещо іншого (порівняно з втіленим у законопроєкті № 5420) вигляду, виходячи, зокрема, з того, що у разі, коли предмети переміщуються на митну територію України, то факт закінченої контрабанди встановлюється під час проходження митного контролю, який здійснюється вже після того, як предмети злочину перетнули митний кордон, що дозволяє констатувати закінчення розглядуваного злочину. Відтак одним із нас раніше висловлювалась думка про те, що диспозиція ч. 1 поліпшеної редакції ст. 201 КК України (за прикладом ст. 482 і ст. 483 МК) поряд із згадуванням про переміщення могла б містити альтернативну вказівку на дії, спрямовані на переміщення певних предметів через митний кордон. До речі, ця ідея дістала схвальну оцінку у висновку ГНЕУ Апарату ВРУ на законопроект № 5420.
Замість післямови, або про підпорядковану роль
кримінального закону у протидії контрабанді товарів
Крім викладених вище, законопроект № 5420 містить й інші недоліки і дискусійні положення. Зокрема, це стосується: доцільності негативної вказівки у ст. 201-2 КК на «крім товарів, передбачених статтею 201-3 цього Кодексу», зайвість якої виглядає очевидною; відміченого фахівцями ГНЕУ Апарату ВРУ диференційованого підходу до формулювання такої кваліфікуючої ознаки контрабанди, як вчинення відповідного діяння службовою особою з використанням свого службового становища; виправданості встановлення за недостовірне декларування товарів, вчиненого за попередньою змовою зі службовою особою митного органу (так само як і за сприяння в будь-якій формі службовою особою митного органу відповідному злочину), більш суворого покарання порівняно з такими самими діями, які призвели до звільнення від сплати митних платежів в особливо великих розмірах (ч. 4 та ч. 3 проєктованої ст. 201-4 КК, відповідно); взагалі обґрунтованості пропонованих санкцій тощо.
Отже, передбачений законопроєктом № 5420 спосіб втілення ідеї рекриміналізації товарної контрабанди є далеким від досконалості, що і пояснює жорстку критику аналізованого документа і через що він потребує серйозного доопрацювання, зокрема у напрямах, вказаних вище.
Водночас слід бути свідомим того, що проблема як невідворотності, так й адекватності кримінально-правового впливу на поведінку порушників кримінально-правових заборон (зокрема, в економічній сфері) лежить на сьогодні не стільки у законодавчій, скільки у правозастосовній площині. Тому нам зрозумілі побоювання стосовно того, що: боротьба з товарною контрабандою може набути вигляду притягнення до кримінальної відповідальності «просто обивателів, неуважних брокерів, неписьменних водіїв фур і селян», і що загалом правильна ідея криміналізації такої контрабанди може бути «похована» через хибну практику правозастосування і вибіркове правосуддя (А. Саварець); запровадження кримінальної відповідальності за контрабанду товарів може призвести до збільшення надходжень до бюджету не держави, а корумпованих податківців, митників і працівників СБУ, тобто існує небезпека повернення до пов’язаних із ЗЕД корупційних практик, прихованих під «благородними» цілями захисту національної економіки (О. Новіков, К. Новікова).
У цьому сенсі доречно навести влучне зауваження стратегічного радника з питань митного контролю Консультативної місії ЄС в Україні К. Леймонаса, який, наголосивши на необхідності для держави мати дієві інструменти (включаючи оновлений кримінальний закон) для подолання товарної контрабанди, водночас підкреслив, що ефективна боротьба з нею неможлива без такої, що функціонує результативно, правоохоронної та судової системи, а також без застосування всього комплексу митних інструментів.
Якщо на сьогодні, з огляду на технічну оснащеність митниць, огляду підлягає лише приблизно 4% від загального обсягу вантажів, що імпортуються, а поява в кожному пункті пропуску інтегрованих автоматизованих систем «ваги–сканер–відеоконтроль» лише планується (П. Рябікін), то розраховувати на успіх у протидії товарній контрабанді лише завдяки її криміналізації (без комплексного застосування інших заходів на кшталт реформування ДМС України і мінімізації корупційних практик в її діяльності), не варто. Застосовуватиметься ж оновлений кримінальний закон передусім до суб’єктів, які вчинють контрабанду в її організованих формах, є основними бенефіціарами контрабандних схем, чи, наприклад, до контрабандистів–«піджаків», залежить головним чином від того, які пріоритети фактично вибудує у своїй діяльності Бюро економічної безпеки України як новий правоохоронний орган із відповідною підслідністю.
Щодо змісту законопроєкту № 5420, то дискусія, яка триває навколо нього, вчергове переконує у тому, що: якісний кримінальний закон може бути результатом лише сумлінної і неспішної праці професіоналів; жодні економічні, соціологічні і кримінологічні дослідження і прогнози не замінять кропіткої праці юриста-догматика. При цьому ВРУ має всі всі можливості і ресурси для того, щоб забезпечити належну якість змін до КК у частині регламентації відповідальності за контрабанду товарів. Було б лише таке бажання.
Джерело: Юридичний вісник України
