Думка експерта
Соціальні винаходи і нормотворення
Як уже зазначалося в попередній публікації проект Закону України «Про особливості регулювання підприємницької діяльності окремих видів юридичних осіб та їх об’єднань у перехідний період» (далі — Закон) містить певні новації, які можна віднести до категорії соціальних винаходів. Зокрема, йдеться про запровадження «перехідного періоду» на сім років для поступового усунення «підприємств» та їх перетворення на господарські товариства; імплементацію в національне законодавство таких понять як «краща практика корпоративного управління», «стандарти обов’язків посадових осіб юридичних осіб»; відмову від усталених дефініцій «право господарського відання» та «право оперативного управління».
Читайте також: Соціальна «справедливість»: нові обриси українських реалій
Про законопроект
Його автори пропонують ввести в практичний цивільний обіг дійсно зрозумілі та передбачувані приватноправові моделі як, наприклад, «користування (оренди) та управління чужим майном», імплементувати в чинне цивільне законодавство такі правові інструменти як «ефективність ринкового механізму контролю», «володіння та управлінням об’єктами права державної та комунальної власності» тощо. В той же час привертають увагу й деякі не зовсім зрозумілі положення законопроекту. Враховуючи його важливість, гадаю, потрібно зупинитися на деяких із них більш ґрунтовно.
Що саме представляє собою «перехідний період»? Він починається з дня набрання чинності й завершується через сім років із дня набрання чинності цим Законом. І тут одразу постає питання: в чому саме полягає суть цього періоду? По-перше, для надважливого документа, яким є аналізований законопроект, він за терміном не прив’язаний до терміну повноважень жодного державного органу, зокрема Президента чи Верховної Ради України. Невизначеність із цього питання не дає змоги об’єктивно оцінити запропоновану в проекті тривалість цього періоду (7 років), яка нічим не підтверджується. Розуміння такого часового періоду в деяких актах має значні відмінності. Так, із 10 червня 2021 року вступив у дію Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо обліку трудової діяльності працівника в електронній формі» і вводиться облік трудової діяльності працівників в електронній формі. Зазначеним законом запроваджується облік трудової діяльності в електронній формі, що дозволяє не оформляти/не вести паперові трудові книжки. Тому Пенсійний фонд України (далі — ПФУ) протягом п’яти років має внести до реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов’язкового державного соціального страхування відсутні дані про трудову діяльність працівників на підставі відомостей, наданих страхувальниками. Отож зрозуміло, про що йдеться й чим має займатися ПФУ.
Читайте також: Соціальна «справедливість»: нові обриси українських реалій. Частина 2
Далі — в експертному висновку щодо аналізованого документа вказуються на те, що в законопроекті «Про засади державної політики перехідного періоду» (реєстр. № 5844 від 09.08.2021 р.) під «перехідним періодом» розуміється «проміжок часу, протягом якого реалізується державна політика, спрямована на протидію збройній агресії Російської Федерації проти України, відновлення територіальної цілісності України в межах міжнародно визнаного державного кордону та забезпечення державного суверенітету України, відновлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування на тимчасово окупованих територіях, подолання наслідків збройної агресії Російської Федерації проти України, реінтеграція тимчасово окупованих (деокупованих) територій та їх мешканців, розбудова сталого миру і неповторення окупації». Отже, маємо те, що маємо, а саме: використання одного й того самого терміну для визначення різних контентів утворює складності при реалізації відповідних положень.
У той же час деякі положення аналізованого законопроекту, зокрема відмова від вживання окремих вже усталених понять, не мають під собою конституційної основи та можуть призвести до викривлення дійсного змісту законодавчих норм. Так, згідно з ч. 1 ст. 22 проекту «протягом п’яти років з дня набрання чинності цим Законом власник (суб’єкт, що виконує функції власника підприємства) зобов’язаний прийняти рішення про реорганізацію підприємства (злиття з господарським товариством, приєднання до господарського товариства, перетворення в господарське товариство) або його ліквідацію». Водночас, згідно з ч. 1 ст. 20 аналізованого документа «забороняється створення юридичних осіб в організаційно-правових формах приватного підприємства, колективного підприємства, державного підприємства, казенного підприємства, комунального підприємства, спільного комунального підприємства, дочірнього підприємства, іноземного підприємства, підприємства об’єднання громадян (релігійної організації, профспілки), підприємства споживчої кооперації, орендного підприємства, індивідуального підприємства, сімейного підприємства, спільного підприємства, підприємства з іноземними інвестиціями, фермерського господарства, колективного сільськогосподарського підприємства, малого підприємства, колективного підприємства». Тобто через 5 років після набрання чинності цим Законом всі підприємства зазначених організаційно-правових форм мають бути реорганізовані в господарські товариства. Відбудеться повна уніфікація організаційно-правових форм юридичних осіб. Як на перший погляд, усе виглядає ніби й непогано. Проте зазначена пропозиція щодо державних та комунальних підприємств є дискусійною. Вказані підприємства згадуються в Конституції України, зокрема в ч. 3 ст. 37 Конституції України міститься нормоположення, яке, думається, варто враховувати: «не допускається створення і діяльність організаційних структур політичних партій … на державних підприємствах..»; згідно з ч. 2 ст. 142 Конституції України «територіальні громади сіл, селищ і міст можуть об’єднувати на договірних засадах об’єкти комунальної власності, а також кошти бюджетів для виконання спільних проектів або для спільного фінансування (утримання) комунальних підприємств, організацій і установ…». А згідно з ч. 2 ст. 46 Конституції України право на соціальний захист гарантується, зокрема, загальнообов’язковим державним соціальним страхуванням за рахунок страхових внесків громадян, підприємств, установ і організацій. Отже, розуміння соціальної ролі підприємств, установ, організацій не зникає й воно є в конституційному обороті.
Читайте також: Скасовується Господарський кодекс
Не варто забувати й деякі відмінності галузевого розуміння певних нюансів організаційно-правових форм юридичних осіб. Наприклад, у ст. 191 ЦК міститься розуміння підприємства як єдиного майнового комплексу, власне як об’єкта цивільних прав (усі види майна, призначені для його діяльності, включаючи земельні ділянки, будівлі, споруди, устаткування, інвентар, сировину, продукцію, права вимоги, борги, а також право на торговельну марку або інше позначення та інші права, якщо це інше не встановлено договором або законом; підприємство або його частина можуть бути об’єктом купівлі-продажу, застави, оренди та інших правочинів). У Конституції України підприємства розглядаються як суб’єкти права, а отже, держава забезпечує захист прав усіх суб’єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб’єкти права власності рівні перед законом (ст. 13 Основного Закону).
Неузгодженість з уже чинним законодавством
Питання про реорганізацію всіх державних підприємств у господарські товариства не враховує положення Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна», згідно з ч. 2 ст. 4 якого не підлягають приватизації казенні підприємства; майно державного підприємства «Мультимедійна платформа іномовлення України» (МПІУ); підприємства, що здійснюють виробництво об’єктів космічної діяльності, підприємства з виготовлення та ремонту всіх видів зброї; підприємства атомної енергетики та підприємства, що працюють у сфері поводження з радіоактивними відходами; підприємства пробірного контролю тощо. Реорганізація вказаних підприємств у відповідні господарські товариства на підставі аналізованого проекту не враховує того, що згідно з ч. 1 ст. 10 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна» перетворення державних підприємств на господарські товариства є елементом механізму приватизації державного майна. Без приватизації або корпоратизації підприємств реорганізація державних підприємств у господарські товариства, передбачена ч. 1 ст. 22 проекту, створює ризики втрати державою контролю за підприємствами, приватизація яких заборонена, а також і корупційні ризики щодо передачі контролю за такими державними підприємствами поза їх приватизацією.
Читайте також: Правова революція, або Дещо про соціальні винаходи й нормотворення
Щодо виникнення окремих корупційних ризиків при реалізації положень законопроекту потрібно зазначити наступне. Згідно з проектом через 7 років з моменту прийняття аналізованого законопроекту втрачають чинність положення права господарського відання та оперативного управління, на підставі яких закріплюється майно, зокрема, за державними та комунальними організаціями, установами. І якщо за органом державної влади, органом місцевого самоврядування, державною чи комунальною організацією (установою, закладом) на момент набрання чинності цим Законом було закріплено майно на праві оперативного управління, таке право припиняється в день завершення перехідного періоду. Таким чином, державне та комунальне майно, яке раніше було закріплене за органом державної влади, органом місцевого самоврядування, державною чи комунальною організацією (установою, закладом), може бути передано їм в управління, оренду або на іншому речовому праві, зокрема, на праві узуфрукту. Договори управління державним і комунальним майном з державними чи комунальними органами та установами можуть бути безоплатними. А запропонована в проекті конструкція передачі державної (комунальної) власності органам державної влади, органам місцевого самоврядування, державним та комунальним організаціям (установам, закладам) виглядає дискусійною. Адже заміна права оперативного управління державною (комунальною) власністю як єдиної підстави для передачі та здійснення повноважень власника щодо державної (комунальної власності), створеної ним юридичній особі, на декілька таких підстав (передача в управління, оренду, узуфрукт тощо) надає органам, які прийматимуть відповідні рішення і які, до того ж, у законопроекті чітко не визначені), дискреційні повноваження, що без визначення критеріїв для прийняття такого рішення створює додаткові корупційні ризики.
Звуження повноважень органів держвлади та місцевого самоврядування
Заміна права оперативного управління державним майном на оренду такого майна звужує повноваження органів державної влади, органів місцевого самоврядування, державних чи комунальних організацій (установ, закладів) щодо переданого їм державного майна. Адже згідно з правом оперативного управління (ч. 1 ст. 19 аналізованого проекту) особа, якій надано майно в оперативне управління, володіє, користується й розпоряджається ним у межах, встановлених законом, а також власником майна (уповноваженим ним органом), але ж за договором оренди відповідне майно передається орендатору в користування за плату на певний строк (ст. 1 Закону України «Про оренду державного і комунального майна»).
Окремі майнові комплекси вимагають безумовного залишення і впровадження права оперативного управління. Так, відповідно до ч. 3 ст. 23 «Правовий режим майна в морському порту» (Закон «Про морські порти України») державні стратегічні об’єкти портової інфраструктури та інше державне майно, закріплене за адміністрацією морських портів України, належать їй на праві господарського відання. Адміністрація морських портів країни володіє, користується та розпоряджається закріпленим за нею державним майном з урахуванням його цільового призначення, а також обмежень правомочностей щодо розпорядження таким майном, визначених проектом Закону, іншими законодавчими актами, їх статутом, і не передбачає їх передачу іншим особам. Те саме стосується об’єктів Укрзалізниці. Відповідно до ч. 2 ст. 5 Закону України «Про залізничний транспорт» встановлюється заборона АТ «Укрзалізниця» відчужувати, передавати в користування, оренду, лізинг, концесію, управління, заставу, вносити до статутного (складеного) капіталу суб’єктів господарювання майно, що є державною власністю та передано АТ «Укрзалізниця» у власність, а також вчиняти інші правочини, наслідком яких може бути відчуження такого майна. Йдеться про магістральні залізничні лінії загального користування та розміщені на них технологічні споруди, передавальні пристрої, що безпосередньо використовуються для забезпечення процесу перевезень. Щодо іншого державного майна, яке може бути передано АТ «Укрзалізниця» у власність, зазначимо, що таке майно, в разі його передачі у власність «Укрзалізниці», стає її власністю, тобто товариство отримує щодо цього майна всі права власника, в тому числі й щодо розпорядження ним. При обмеженні права АТ «Укрзалізниця» щодо такого майна юридично коректнішим була б передача його в оренду чи управління, а не у власність, як це пропонується у проекті.
І знову неузгодження — тепер з Конституцією
У новій редакції ч. 1 ст. 17 Закону України «Про органи самоорганізації населення» що міститься в аналізованому законопроекті, передбачено, що «органи самоорганізації населення можуть набувати право власності на майно, передане їм у власність, та на майно, набуте ними у власність на підставах, не заборонених законом, мати речові права на чуже майно, не заборонені законом, а також користуватися майном чи здійснювати управління ним відповідно до укладених договорів». Тоді як у чинній редакції згаданої статті встановлюється, що «матеріальною основою діяльності органу самоорганізації населення є майно, передане йому радою в оперативне управління». Запропонована редакція Закону України «Про органи самоорганізації населення» не узгоджується зі змістом конституційних норм. Більше того, в аналізованому законопроекті не відображено правовий режим майна органів самоорганізації населення. Відповідно до ч. 6 ст. 140 Конституції України «сільські, селищні, міські ради можуть дозволяти за ініціативою жителів створювати будинкові, вуличні, квартальні та інші органи самоорганізації населення й наділяти їх частиною власної компетенції, фінансів, майна». Отже, органи самоорганізації населення не є самостійними суб’єктами права комунальної власності, а лише наділяються певними об’єктами комунальної власності для здійснення покладеної на них частини повноважень органів місцевого самоврядування. Тому правовий режим майна, яким вони наділяються органами місцевого самоврядування, потребує уточнення в нормах законодавства. На даний час цей режим визначається як «оперативне управління» (ст. 17 Закону України «Про органи самоорганізації населення»).
Оціночні поняття
Аналізований законопроект містить й окремі оціночні поняття, що безпосередньо неможливо визначити та застосувати без певного тлумачення, на кшталт «фідуціарні обов’язки», приписи щодо того, що «посадові особи підприємства повинні діяти … у такий спосіб, який на їхнє добросовісне переконання, сприятиме досягненню мети діяльності підприємства з розумним ступенем обачності, професійності, старанності».
Останнє. Фінансовоекономічне обґрунтування проекту закону містить нормоположення про те, що реалізація проекту Закону не потребує додаткових витрат з Державного бюджету України. В даному разі замість дійсного стану речей йдеться про бажану готовність діяти «всуху», на повному самозабезпеченні цієї важливої реформи, що викликає здивування.
Замість висновку
По-перше, маємо дійсно важливий актуальний законопроект, який може радикально змінити ситему правового регулювання та практику вітчизняного кодифікаційного процесу. По-друге, деякі позиції документу, зокрема в частині тих, що викликають дискусії та заперечення, вимагають додаткового обґрунтування. По-третє, у цій ситуації (анулювання ГК України) бажано, можливо, й не сім разів відміряти, як казали класики, а зробити це хоча б двічі, а краще — тричі. Бо від скасування,наприклад, Господарського кодексу система правового регулювання господарської діяльності особливо не покращиться. Адже і сам ЦК має певні регулятивні вади, про що кажуть самі розробники аналізованого законопроекту.
Віктор КОВАЛЬСЬКИЙ,
доктор юридичних наук
Джерело: Юридичний вісник України
