Connect with us

Думка експерта

Цивільна конфіскація: вовк в овечій шкурі

Дата публікації:

Денис БОНДАР, корпоративний юрист,
керівний партнер юридичної фірми Patriot.Legal,
співзасновник аудиторської компанії Patriot.Audit

Не так давно Верховна Рада проголосувала в цілому за чергову спробу повернути до Кримінального кодексу України статтю про незаконне збагачення.

Після того, як Конституційний суд 26 лютого визнав статтю 368-2 ККУ такою, що не відповідає Основному Закону, НАБУ закрило 65 кримінальних проваджень, розпочатих за відповідною статтею, питання незаконного збагачення перейшло в політичну площину. За відновлення відповідних норм виступили, зокрема, країни G7 і Світовий банк.

На перший погляд, український парламент разом із Президентом виконали домашнє завдання й зробили крок у боротьбі з корупцією. Однак, що ж насправді було зроблено? Після того, як під законом поставить підпис глава держави і його буде опубліковано, в Україні запроваджується цивільна конфіскація (confiscation in rem).

Після цього не потрібно буде рішення суду з обвинувальним вироком у кримінальному правопорушенні, достатньо прокурорам САП звернутися до суду з цивільним позовом про визнання необґрунтованими активів. В такому разі перестає застосовуватися стаття 62 Конституції про презумпцію невинуватості, яка стосується виключно злочинів.

Кримінальна відповідальність згідно з новою статтею 368-5 ККУ загрожує тільки тим чиновникам, які набули активів на понад 6,24 млн грн, що перевищують законні доходи. До речі, в порівнянні зі статтею 368-2 поріг піднято в 6,5 разів.

Кого ж може зачепити цивільна конфіскація? Далеко не лише чиновників, а без перебільшення всіх. Позов про визнання необґрунтованими активів може бути пред’явлено до інших фізичних чи юридичних осіб, якщо САП вирішить, що відповідні активи набуті за дорученням чиновника, або цей посадовець, навіть опосередковано, користується такими активами. Тобто йдеться навіть не про кошти родичів, що зазначено в пп. 7 і 8 ч. 1 ст. 46 Закону «Про запобігання корупції». Коло значно ширше й обмежується хіба що мінімальним порогом для подачі цивільного позову в мільйон гривень (500 прожиткових мінімумів). Цілком реально під ударом можуть опинитися середній прошарок, малі та середні підприємці, тобто проактивна частина суспільства.

Ще одна деталь. Чотири роки — саме стільки законодавці прописали позовну давність за вимогами про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави. Пам’ятаєте, колись була вимога зберігати платіжки за послуги ЖКП три роки. Щоб не стати жерт вою цивільної конфіскації, тепер бажано навести лад із власною фінансовою історією зі збереженням необхідних документів.

Варто розуміти, що віднині банківська таємниця — теж під питанням. НАБУ під приводом виявлення необґрунтованих активів для збору доказів може запитувати в банківських установ інформацію щодо рахунків, вкладів, правочинів, операцій за рахунками або без відкриття рахунків конкретної юридичної особи, ФОПа або фізичної особи за конкретний проміжок часу із зазначенням контрагентів. Для цього достатньо запиту по електронній пошті. Активи людини навіть можуть конфіденційно арештувати на запит антикорупціонерів без повідомлення власника, як це робиться класично в наших умовах, обґрунтовуючи «забезпеченням позову».

Рано чи пізно своє слово скаже і Конституційний Суд України. До другого читання з тексту законопроекту була вилучена норма про те, що цивільний позов може бути поданий до набутих протягом чотирьох років активів до дня набрання чинності закону. Тобто спочатку взагалі пропонувалося запровадити, що закон має зворотну в часі дію. Народні депутати не ризикнули лишати настільки контроверсійну норму в тілі законопроекту. Однак можна з легкістю спрогнозувати, що в недалекому майбутньому буде підготовлено подання з вимогою ухвалити рішення про неконституційність нового закону про незаконне збагачення.

Для того, щоб цивільна конфіскація працювала, як це відбувається в західних країнах (США, Великобританія, Ірландія, Канада, Нідерланди та низка інших), уряду було необхідно провести загальне декларування українських громадян, а також провести амністію капіталів. Однак відповідні речі поки що так і лишилися на папері передвиборчих обіцянок.

Таким чином, на сьогодні визначити різницю між набутими активами та законними доходами об’єктивно неможливо. До всього, слід ще й зважити на рівень тіньової економіки в нашій державі. Загальне декларування доходів громадян дозволить провести червону риску та гарантувати в подальшому неупередженість у разі проведення перевірки активів на законність. Власне нульова, разова декларація або спеціальне декларування — це і є інструмент відбілення коштів та майна перед державою.

Сьогодні у Верховній Раді зареєстровано чотири законопроекти на цю тему. По суті, вони пропонують схожий механізм легалізації — добровільно заплативши до 10% з тих активів, з яких раніше не було сплачено податок на доходи фізосіб. Аналогічна ситуація з амністією капіталів, яка за 5% дозволить легалізувати активи юросіб, вивівши їх із тіні та з офшорних юрисдикцій. Якщо ми хочемо паритетних відносин з державою, то ці кроки є обов’язковими і мають слідувати до запровадження цивільної конфіскації.

Народні депутати в погоні за політичною доцільністю проголосували за закон, що містить неузгодженості, не враховує конституційних приписів та низки європейських стандартів. Фактично вони дали можливість суддям Вищого антикорупційного суду велике поле для дій, де головну роль гратиме не закон, а суб’єктивізм конкретного судді. А де є суб’єктивізм — там, в українських реаліях, і корупція. У зв’язку з цим, у суспільстві гостро стоятиме питання легітимності кожного рішення суду в частині цивільної конфіскації.

Запускаючи цивільну конфіскацію в нинішньому вигляді, влада надає безпрецедентні повноваження антикорупційним органам, повну свободу дій суддям ВАКС і водночас створює тотальну незахищеність українських громадян, яких через відповідний механізм можуть несправедливо позбавити коштів та майна. Очевидним є й те, що застосування цивільної конфіскації на практиці змусить законотворців повернутися до цього питання, ще раз.

Джерело: Юридичний вісник України

Думка експерта

Кримінальне законодавство: «гільйотина» чи «масажний прилад» — пошук компромісу (частина 1)

Опубліковано

on

«Відповідь на запитання, які залишає без відповіді філософія,
полягає в тому, що вони повинні бути інакше поставлені».
Георг Гегель

За даними сервісу Numbeo, Україна станом на середину цього року посіла 1-е місце в рейтингу країн Європи з найвищим рівнем злочинності. При всій відносності цих відомостей, вони, поруч із тим, підкреслюють, що проблема протидії кримінально-протиправним діянням повинна знаходитися в сфері постійної уваги держави, суспільства, населення. Важливою складовою в таких заходах виступає кримінальне законодавство. Своїми роздумами щодо визначення його сутності ми попросили поділитися доктора юридичних наук, доктора теології, професора, члена-кореспондента Національної академії правових наук, заслуженого діяча науки і техніки України, завідувача кафедри кримінального права Національного університету «Одеська юридична академія», члена робочої групи з питань розвитку кримінального права Комісії з питань правової реформи при Президентові України Євгена СТРЕЛЬЦОВА.

Необхідність аналізу

Події, які останнім часом відбуваються на всіх рівнях суспільного життя, в тому числі й непроста криміногенна ситуація та зростання кількісних і якісних показників кримінально-протиправних посягань, потребують аналізу прийомів і способів протидії цьому явищу за рахунок комплексу заходів, які здійснюються (повинні здійснюватися) на всіх рівнях суспільно-державного розвитку. Важливою, багато в чому в якості системоутворюючої, складовою цього комплексу виступає кримінальне законодавство. Саме це законодавство є необхідною правовою базою для реалізації всіх «задумів» держави щодо особи, яка вчинила відповідні діяння, стосовно такого діяння, як певного явища тощо, починаючи з «переміщення» суспільно небезпечного діяння в категорію кримінальних правопорушень (шляхом криміналізації), а потім «супроводжуючи» всі основні рішення, які приймаються на всіх етапах виконання цих державних «намірів». Безумовно, змінюється, а скоріше уточнюється, оцінка кримінального законодавства, в тому числі й у новітній історії. Для того є різні причини, але сприймати цей процес потрібно адекватно — як певний показник суспільного розвитку. Складнощі полягають, на мою думку, в іншому, а саме: «неупереджений», у міру можливості, аналіз наявних проблем не потрібно підміняти «штучним» підходом. Кримінальне законодавство зберігає (повинне зберігати) свій «особливий», на мою думку, навіть «незвичайний» предмет і метод, що визначає його постійний, так би мовити, сталий та традиційний зміст, соціально-правові можливості, різнобічні наслідки від його застосування та ін. Безумовно, визначення, винесені в назву цієї публікації, мають образне значення, але в подальшому я продемонструю, що таке визначення є лише частковою мірою метафоричним. Кожне з цих визначень зі своїх «позицій» відображає ту відповідну «специфіку», яку має дана галузь законодавства. В будь-якому разі складна соціальна ситуація, пов’язана з розвитком соціально-негативних тенденцій, потребує свого вирішення, в тому числі й за рахунок подальшого розвитку кримінального законодавства. Але тут не все так просто. Спробуємо стисло висловити свої міркування з цього приводу.

Чому ми караємо, кого ми караємо і як караємо?

Це традиційні запитання, які практично завжди виникають при виявленні проблем реагування держави (в широкому розумінні цього поняття) на кримінально-протиправні посягання, який би зміст людство не вкладало в зміст цього поняття (боротьба, протидія, контроль тощо). За великим рахунком це передбачає необхідність відповіді на два основних запитання. В порядку «звичайної» черговості це: 1) які діяння й чому державою визнаються такими та 2) які заходи пропонуються (застосовуються) для ефективного реагування (впливу) на них, у тому числі й на осіб, які їх вчиняють? Так, у більш загальному розумінні потрібно говорити не стільки про конкретні діяння, скільки про їх сталу сукупність, і тоді потрібно вже оцінювати реакцію на все явище в цілому. Звичайно, це складно, бо все це повинно починатися, а, на жаль, так відбувається не завжди, з обов’язкового врахування загальних детермінантів (лат. determinans — «визначальний») та детермінантів кожного виду таких діянь, тобто з тих основних причин, які їх, по суті, й породжують. Потрібно (особливо, якщо такі діяння набувають сталого масового характеру) також враховувати ознаки, які характеризують осіб, які їх вчинили тощо. Але на ці основні запитання, які вірогідно мають характер Гамлетівського питання, людство шукає відповідь протягом усієї історії свого розвитку.

У той же час намагання певного узагальнення всіх таких соціально-правових міркувань дає змогу виділити (систематизувати) дві основні теорії — це ретрібутівізм та консеквенціалізм. Ретрібутівізм визначає покарання як пропорційну соціально-правову відплату особі, яка вчинила кримінально-протиправні діяння. В той же час, згідно з положеннями консеквенціалізму, такій особі потрібно не прямо «мстити» в соціально-правовому плані, а карати, виходячи з більш, так би мовити, прагматично-утилітарних цілей, наприклад, виправлення (в тому числі виправлення через працю та/або через психологічний сплив), відновлення соціальної справедливості, досягнення і приватної, і загальної превенції (Antony Duff, David Garland) тощо. Такі підходи до визначення загальної реакції на суспільно небезпечні діяння вже давно в загальному плані поєднуються. Але, і це потрібно підкреслити, в будь-якому поєднанні основна ідея (помста чи все ж карано-виховний вплив) так чи інакше домінує в застосуванні будь-якої теорії соціально-правового реагування. Ще одна важлива річ полягає в тому, що розробка та реалізація кожної такої теорії, незалежно від домінування її основних ідей, повинні розділятися між усіма структурами, які беруть участь у попередньому виробленні, подальшому закріпленні й виконанні офіційних рішень за фактом вчинення суспільно небезпечних діянь.

Розділимо завдання

Для більш «спрощеного» підходу до аналізу цієї ситуації потрібно визначити й чітко розділити тих, хто визначає та організовує реалізацію офіційних намірів державної реакції, виходячи із сьогоднішньої редакції Кримінального кодексу України, на кримінальні правопорушення (кримінальні проступки та злочини). Їх, на мою думку, в загальному плані, умовно кажучи, три: держава, сфера кримінальної юстиції та кримінальне законодавство. Будучи об’єднаними єдиною метою, пов’язаною з організаційно-змістовним впливом на кримінальні правопорушення та осіб, які їх вчиняють, кожна з цих складових має (повинна мати) свої можливості та завдання в реалізації цього. Так, не перебільшуючи, існує велика кількість діянь, які тою чи іншою мірою можуть впливати (порушувати) на правопорядок (окремо не тлумачачи це поняття в цій публікації) , встановлений у відповідній державі. Безумовно, кожна держава багато в чому сама визначає (повинна визначати), на підставі чого одні діяння визнаються кримінальними правопорушеннями , злочинами, кримінальними проступками, а інші — ні: чи це об’єктивна суспільна небезпека, наприклад, у посяганнях проти життя, здоров’я, чи «меркантильні» роздуми щодо, в першу чергу, їх протиправності, наприклад, при оцінці діянь в економіці? Але, на мою думку, все повинно починатися з визначення державою своєї основної, домінуючої форми реакції на діяння, що порушують правопорядок, який вона сама встановила, тобто зі встановлення відповідних форм, видів, напрямів, організаційних та інших аспектів протидії суспільно небезпечним діянням. Тут є дуже багато аргументів, які держава повинна враховувати, але остаточне рішення повинна приймати саме «вона». Як правило, для «заспокоєння» громадської думки, так би мовити, «предкриміналізаційні» заходи починаються з «посиланням» на суспільну моральність та особисту мораль, людські традиції та суспільні відносини, які відповідні діяння порушують. Але це досить часто — зовнішні прояви, причому на первісному рівні.

Держава, на мою думку, повинна завжди, від самого початку «рахувати», наскільки реальними після криміналізації певного діяння (групи діянь), можуть стати наступні наслідки. Наприклад, із найбільш важливих наслідків можна виділити наступні: наскільки буде забезпечена можливість «створити» такі державно-правові приписи не на рівні «проголошених», а на рівні таких, які реально виконуються. Це важливо не лише в плані процедури застосування законодавства, а, в першу чергу, стосовно авторитету «самої» держави, оскільки їх невиконання — це, мабуть, один із найбільш значних показників реальності такої «поваги» саме до неї. Приклади таких міркувань у нас є, враховуючи, наприклад, стан реальної протидії різним проявам зловживання своїм «авторитетом», що, безумовно, прямо впливає на авторитет держави. Тому поруч із необхідністю врахування громадської думки, держава повинна визначитися з тими значними комплексно-організаційними складнощами, які жодним чином не повинні «перешкоджати» навіть не стільки «механічній» реалізації кримінально-правових приписів, скільки досягненням ними тих цілей, які перед ними поставлені, завжди розділяючи при цьому: проголошені «наміри», поставлені завдання та реальні можливості їхнього виконання.

Більш детальний аналіз складових, які входять у комплекс загальних заходів протидії суспільно небезпечним діянням, почнемо з держави, розуміючи цей інститут у загальному плані як сукупність різного рівня органів влади, які повинні обслуговувати інтереси суспільства через виконання політичних, економічних, соціальних та інших суттєвих соціальних функцій. При цьому втілення в життя цілей і завдань держави, як відомо, здійснюється через розробку й реалізацію державної політики, яка представляє собою сукупність цілей, завдань, пріоритетів, принципів, стратегічних програм і планових заходів, які виконуються відповідними органами із залученням інститутів громадянського суспільства.

Враховуючи змістову спрямованість цієї публікації, зосередимося на одному з напрямів такої діяльності — державній кримінально-правовій політиці. Тут існують свої складнощі, які полягають у тому, що визначення основного змісту та найнеобхідніших напрямів її реалізації є достатньо дискусійними. Немає навіть єдиної думки щодо її узагальнюючої назви. Але, відсторонюючись від такої дискусії, звернемо увагу на основні її положення, які визначаються достатньо погоджено. Така політика повинна передбачати широкий комплекс взаємопов’язаних заходів із метою максимальної ефективності протидії кримінально-правовим посяганням. Тому не потрібно «зв’язувати» державну кримінально-правову політику лише з нормами/статтями кримінального законодавства. Вже достатньо давно відомо, але ми про це постійно «забуваємо», що така політика реалізується не тільки за рахунок наявності відповідного законодавства, а безпосередньо в процесі реалізації на практиці як спеціальних заходів (кримінально-правових, кримінологічних, кримінально-процесуальних, кримінально-виконавчих тощо), так і заходів соціального характеру (економічних, ідеологічних, соціальних, медичних та інших (О. А. Герцензон), що потребує відповідної діяльності органів та організацій, які реалізують ці заходи.

При цьому слід враховувати, що існують більш зримі, які всім відомі, й менш видимі, але не менш значні, заходи її планування та здійснення. Наприклад, до, так би мовити, менш видимих заходів потрібно віднести реальні значні витрати держави на здійснення такої політики, починаючи від організаційно-матеріального забезпечення структур/органів, які повинні проводити заходи державної політики, через, кажучи в загальному плані, виконання покарання, та закінчуючи «останніми» заходами стосовно особи, яка вчинила відповідні дії. В сукупності, повторюю, це немалі витрати, особливо тоді, коли взагалі є проблеми з державним бюджетом.

Є ще один, на мою думку, теж значний та достатньо складний соціально-правовий напрям реалізації положень такої політики. Він пов’язаний із можливим «формуванням» державою своїми «руками» в середині «себе» певного «кримінального» осередку з числа осіб, які за «допомогою» держави «прогостювали» у сфері кримінальної юстиції, як наслідок вчинення такими особами кримінально-правових посягань. Таке «гостювання» може, а достатньо часто так і відбувається, «змінити» менталітет таких осіб, у зв’язку з чим вони замість повернення в суспільне життя, яке планувалося, стають «носіями» таких поглядів, які, щонайменше, не завжди «погоджуються» з традиційними правилами суспільства. До цього потрібно додати, що останнім часом усе частіше стверджується, що «навіть» 5—7-річне перебування в місцях позбавлення волі об’єктивно (як правило) змінює менталітет такої особи. Це, в свою чергу, свідчить про те, що, караючи особу за вчинення кримінально-протиправного діяння, держава тим самим допускає, що покарання може призвести до того, що вона не тільки «втратить» (може «втратити») відповідного громадянина, а й навіть «придбає» соціального «опонента». Тому це дуже складна річ у здійсненні державою такої політики, яка полягає в тому, що практично завжди необхідно «погоджувати», з одного боку, «заспокоєність» суспільства, а з іншого, мінімізацію тієї «шкоди», яку держава може сама «собі» завдати, виконуючи «благородну» місію протидії кримінально-протиправним посяганням. Це не вказує на необхідність відмови від покарання, оскільки безкарність породжує вседозволеність. Це завжди підкреслює необхідність продуманої державної реакції на події, які відбуваються.

Протидія кримінально-протиправним посяганням

Наступна складова, сфера кримінальної юстиції, має своїм завданням «безпосередню» протидію кримінально-протиправним посяганням, яка повинна здійснюватися через реалізацію комплексу організаційно-практичних заходів, що виконують структури (органи, організації), залучені до цього. В загальному плані діяльність цієї сфери регламентовано низкою законодавчих актів, які, поруч із загальними — Конституцією, Кримінальним кодексом, Кримінальним процесуальним кодексом, Кримінально-виконавчим кодексом тощо, спеціально регулюють діяльність суддів, прокурорів, поліції, адвокатів, оперативних служб та ін. Загальні завдання цієї сфери та завдання кожного напряму, на мою думку, теж є дуже складними. Тому навіть при чіткому визначенні державою завдань цієї сфери й наявності якісного кримінального та іншого законодавства практичні заходи повинні бути необхідними , але можуть бути, м’яко кажучи, й такими, що перекреслять усі благі очікування. Безумовно, це може відбуватися за рахунок наявності низки об’єктивних складнощів у процесі своєї реалізації. Але, й це потрібно обов’язково розуміти, що, наприклад, навіть конкретне рішення в кримінальному провадженні (первісне, проміжне, остаточне) може мати такі наслідки, які не лише матимуть конкретну негативну перспективу, а й вийдуть за рамки суто кримінально-правової сфери.

Не аналізуючи діяльності всіх структур цієї сфери в межах цієї публікації, звернемо увагу на процеси, які відбуваються сьогодні в системі правосуддя. Наприклад, відновне правосуддя, введення якого в повному обсязі по суті змінить зміст державно-правових заходів реагування на кримінально-протиправні посягання. Так, згідно з основами концепції такого правосуддя проголошуються, як відомо, суттєві зміни стосовно осіб, які вчинили суспільно небезпечні діяння, потерпілих від таких діянь та ін. Введення відповідного правосуддя в повному обсязі обговорюється в нас уже декілька років, і це зрозуміло, бо таке рішення потребує ретельно продуманого й виваженого підходу. Безумовно, застосування таких заходів стосовно неповнолітніх осіб потребує максимального використання за наявності будьякої об’єктивної можливості це зробити. Враховуючи попередні міркування, це дасть змогу максимально «обмежити» можливість «безпосередніх» контактів неповнолітнього з «кримінальним» середовищем, що, в свою чергу, дасть змогу «утримати» менталітет молодої особи на мінімальному рівні існуючих соціальних цінностей. Що ж стосується повнолітніх осіб, які, тим більше, вчиняють умисні кримінально-протиправні діяння, то такі рішення стосовно них не можуть мати, так би мовити, «рядового» характеру. Так, в обґрунтування запровадження відновного правосуддя наводиться багато найрізноманітніших аргументів, починаючи від історії розвитку людства, включаючи необхідність переходу від карального світського впливу до «божественного», знаходження прикладів такого впливу у відомих літературних творах тощо. Але враховуючи певну ідеалізацію таких аргументів апологетами цієї концепції, а також розуміючи, що це зовсім не перша й анітрохи не остання загальна спроба впливу людства та державних структур на соціально-негативні, в тому числі й суспільно небезпечні діяння, звернемо увагу на окрему важливу обставину цієї проблеми.

Відмова від примусової функції, в тому числі і її каральних проявів, неможлива, бо вона повинна бути притаманна державі апріорі, саме тому вона є обов’язковою ознакою державного утворювання, що від самого початку закладається в можливість держави офіційно застосовувати таку функцію саме через систему відповідних структур, яким вона делегує таке право. Але відмова держави від виконання такої функції може свідчити про: її неспроможність, через різні причини, виконувати таку функцію, небажання виконувати тощо. В той же час, якщо «невідомо», з яких причин це не відбувається, то «навіщо» державі ускладнювати процес впливу на особу (осіб), які вчинили суспільно небезпечні діяння? Можливо, ситуація ускладнюється тим, що детермінанти, які є «передумовами» цих діянь, закладені в сутності тієї політичної, чи/та економічної, чи/та соціальної моделі функціонування конкретної держави (групи держав). Тому, вірогідно, з одного боку, для заспокоєння громадської думки та декларування своєї «могутності», держава криміналізує відповідні діяння (переводить їх) у категорію кримінально-протиправних, а з іншого, через вищевказані причини, перекладає спроби вирішення, форми та види необхідної реакції на суспільство, застосовуючи для цього різні, в першу чергу, «громадські» засоби впливу. Безумовно, це лише особисті припущення, але, на мою думку, вони мають право на обговорення.

Є ще одна модель правосуддя, запровадження якої в нас теж обговорюється. Це так зване перехідне правосуддя. Перехідне правосуддя — це відома концепція, яка застосовується в постконфліктних державах для подолання наслідків збройного конфлікту. Вона викладена в низці міжнародних документів і договорів та зводиться до чотирьох основних постулатів: здійснення ефективної кримінальної юстиції, яка повинна забезпечити покарання винних осіб у цьому збройному конфлікті; інституційні реформи; відшкодування збитків; донесення правди про збройний конфлікт. Вважається, що універсальної моделі перехідного правосуддя не існує й кожна держава, в тому числі й Україна, шукає (повинна шукати) свою «особисту» модель її впровадження.

Обговорюється ще одна модель, яка теж вже почала в тому чи іншому вигляді впроваджуватися. Це так звана модель спрощеного правосуддя, яка повинна передбачати пом’якшення кримінального впливу та надання йому більш приватноправового характеру. В усякому разі наголошується, що проведення таких змін як у цілому, так і окремо, надасть необхідну динаміку в нашому розумінні сучасної сутності правосуддя, його доступності як принципу судової влади, вдосконаленню системи гарантій тощо. Це дає змогу вважати, що плановані зміни в системі правосуддя, практичне застосування положень законодавства кримінально-правового напряму теж «переживає» певні організаційно-змістовні зміни, які мають і «особистий», і загальний характер, хоча й тут відповідні реформи повинні мати, в першу чергу, узгоджений характер.

Ще одна складова — це кримінальне законодавство, про сутність, ознаки, характеристики якого я вже багато писав, у тому числі й зовсім недавно на сторінках «Юридичного вісника України» (Стрельцов Є. «Діагностичний довідник» з кримінального законодавства: зміст та спрямованість. ЮВУ, № 38 (1315), 25 вересня — 1 жовтня 2020 року, с. 10—11; № 39 (1316), 2 — 8 жовтня 2020 року, с. 10— 11; Стрельцов Є. Про значення malum prohibition та malum in se у визначенні суспільної небезпеки та протиправності. ЮВУ, № 42—43 (1319—1320), 23 жовтня — 5 листопада 2020 року, с. 6—7). Тому дуже коротко: кримінальне законодавство, як це офіційно визнається, має своїм завданням правове забезпечення здійснення офіційно встановлених кримінально-правових заходів, пов’язаних із правовою оцінкою (кваліфікацією) відповідних суспільно небезпечних діянь на всіх стадіях кримінального провадження та застосуванням до осіб, які вчинили такі діяння, покарання й інших заходів кримінально-правового характеру. Це законодавство повинно застосовуватися у всіх своїх проявах тільки тоді, коли, кажучи медичною мовою, інших заходів будь-якого характеру для «призупинення» та «подолання» розповсюдженню розвитку відповідної «соціальної» хвороби не залишилося, й тоді тільки заборони та можливе покарання виступають у ролі соціально-правових «ликів». При цьому, й це необхідно підкреслити, не може (не повинно) кримінальне законодавство брати на себе «зобов’язання» безпосередньо забезпечити охорону відповідних суспільних відносин та запобігання вчиненню кримінальних правопорушень. Створити для цього необхідну правову базу — так, а «досягнення» таких результатів — це діяльність усієї кримінально-правової сфери, а можливо — навіть ширше. Звичайно, це не знімає, а, навпаки, створює не просто додаткові, а, я б сказав, особливі умови, які потрібно враховувати при розробці цього законодавства та його прийнятті на законодавчому, доктринальному та іншому рівнях. При цьому необхідно враховувати, що Кримінальний кодекс як кодифікований акт кримінального законодавства повинен не лише встановлювати чіткі підстави кримінальної відповідальності та передбачати різні види покарання й інші заходи кримінально-правового характеру. Він обов’язково повинен мати підстави для законодавчо визначених форм «пом’якшення» такої відповідальності. Але розуміння цього не повинно виключати основну ідею про те, що принципова, генеральна сутність кримінального законодавства, його наявність у суспільному середовищі пов’язана з необхідністю застосування карально-примусових заходів за вчинення діянь, які порушують встановлений державою правопорядок. Так, це законодавство передбачає й інші заходи вирішення складних соціальних конфліктів, про що вказувалося вище, але вони, на мою думку, мають більш «підпорядкований» характер. Саме таким чином, на мою думку, потрібно розуміти участь усіх вказаних складових, які забезпечують (повинні забезпечувати) протидію кримінальним правопорушенням.

(Далі буде…)

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Роман Лещенко: Практика повернення Держгеокадастром землевпорядної документації на доопрацювання з формальних підстав має піти у минуле

Опубліковано

on

Держгеокадастр має відійти від практики повернення Держгеокадастром землевпорядної документації на доопрацювання з формальних причин під час проведення державної експертизи землевпорядної документації.

На цьому наголосив Голова Держгеокадастру Роман Лещенко та надав структурним підрозділам низку доручень щодо підвищення якості послуг.

За його словами, державна експертиза землевпорядної документації – це той напрямок діяльності Держгеокадастру, який викликає чи не найбільше нарікань у представників професійної спільноти.

«Аналіз статистичних показників свідчить, що невиправдано великий відсоток об’єктів експертизи повертається на доопрацювання, причому робиться це зазвичай із суто формальних підстав. Зокрема, через начебто наявність орфографічних помилок, недоліків у оформленні окремих документів тощо. Такий підхід не відповідає чинному законодавству України», – зазначив Роман Лещенко.

У підписаному очільником Держгеокадастру листі звертається увага на неприпустимість описаної вище практики.

І наголошується, що вона не відповідає положенням частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, яка вимагає від суб’єктів владних повноважень діяти не лише відповідно до букви закону, але також використовувати свої повноваження з тією метою, з якою ці повноваження надано, і діяти пропорційно.

«Повернення експертизи на доопрацювання тому, що в документації десь начебто допущені орфографічні помилки (де саме і які помилки, у висновках часто не вказується), – це не про пропорційність. І це не про досягнення мети закону. Майбутнє Держгеокадастру – у сервісній функції, наші структурні підрозділи мають бути зацікавлені у якісному наданні послуг, а не створювати штучні перешкоди у вирішенні питань, з якими звертаються громадяни та бізнес. Тривалий процес погодження документації та відмови з формальних підстав раніше були стимулом для корупційних дій, я хочу наголосити, що посадовцям Держгеокадастру варто забути про таку практику та перелаштовуватися на нові умови роботи, де завдання кадастру – це сервіс», – наголосив Голова відомства.

З метою контролю виконання наданих доручень щомісяця буде аналізуватися статистика результатів розгляду звернень, і у разі виявлення «аномалій» – наприклад, невиправдано великого відсотка повернення документації на доопрацювання – будуть з’ясовуватися причини цього. Якщо будуть виявлені порушення закону, винні будуть притягатися до відповідальності.

Читати далі

Думка експерта

Чи є Конституційний Суд України судом?

Опубліковано

on

Валерій БУНЯК,
адвокат, керівник юридичної фірми «BSB partners»,
виконавчий директор громадської організації «Центр
сприяння захисту прав людини»

Здавалося б, питання, чи є Конституційний Суд України органом судової гілки влади однозначно вирішено в національній науковій доктрині, яка звично розділяє органи судової влади на суди загальної та конституційної юрисдикції. Проте чи так однозначне дане питання в контексті українських реалій і чи дає підстави до таких висновків Конституція країни?

Чи існує в Україні конституційна юрисдикція з позиції цілей судової влади?

Отже, чи існує в Україні конституційна юрисдикція з позиції цілей судової гілки влади (правосуддя)? На моє переконання — ні, конституційної юрисдикції як елементу судової гілки влади в нашій країні не існує. Натомість, Конституційний Суд в Україні ближчий до специфічної другої палати парламенту з контрольними функціями та, швидше, має відноситися до законодавчої гілки влади — органу конституційного контролю. Такі висновки аргументуються наступним.

По-перше, якщо виходити з тексту чинної редакції Конституції, то в розділі VIII Основного Закону «Правосуддя» немає жодного слова про Конституційний Суд чи конституційну юрисдикцію в Україні. Згадуються лише адміністративні суди, які діють з метою захисту прав та свобод людини в сфері публічно-правових правовідносин, і передбачається можливість створення судів інших спеціалізацій (ст. 125 Конституції України).

У той же час Конституційний Суд як орган державної влади передбачається окремим розділом XII Конституції. Зокрема, в зазначеному розділі Основного Закону немає жодного слова про таку функцію Конституційного Суду, як здійснення правосуддя. Натомість зазначається наступне: «Конституційний Суд України вирішує питання про відповідність Конституції України законів України та в передбачених цією Конституцією випадках інших актів, здійснює офіційне тлумачення Конституції України, а також інші повноваження відповідно до цієї Конституції» (ч. 1 ст. 147).

Відповідно, за текстом Конституції Конституційний Суд, хоча й містить у своїй назві слово «суд», однак не здійснює правосуддя, а є особливим органом конституційного (нормативного) контролю. Не є звичними суддями й судді КСУ, адже на відміну від основоположного принципу судочинства — безстроковості перебування на посаді судді, судді Конституційного Суду призначаються (обираються) не безстроково, а строком на дев’ять років без права переобрання.

Крім того, по-друге, що ще важливіше, питання не лише в суто нормативному тлумаченні Конституції, питання, швидше, у функціональному наповненні. Зокрема, як витікає з принципу поділу державної влади на законодавчу, виконавчу та судову основоположна функція суду — захист прав і свобод фізичних і юридичних осіб у їх відносинах з державою або спорах між собою (стаття 55 Конституції). Проте Конституційний Суд не здійснює судового захисту прав і свобод людини у формі вирішення спорів.

Єдиним механізмом діяльності Конституційного Суду є абстрактний нормативний контроль, причому основними суб’єктами звернення до КСУ з приводу застосування механізмів конституційного контролю визнаються Президент України, Кабінет Міністрів й не менше, як сорок п’ять народних депутатів України. Й хоча при здійсненні конституційного контролю не виключається захист прав людини, ототожнювати останній із функцією правосуддя навряд чи видається можливим.

Натомість, подання політичних (державних) органів чи посадових осіб (Президент, народні депутати, Кабмін), не є формою вирішення судового спору і, тим більше, не судовий захист прав і свобод людини. Вказані подання, в тому числі з урахуванням непозовної та, як правило, письмової процедури їх розгляду й невизначеності строків такого розгляду, не можуть вважатися навіть «компетенційними спорами» органів державної влади.

А введений нещодавно до тексту Конституції механізм конституційної скарги особи також не може розглядатися як ефективний механізм захисту людських прав, адже в такому випадку вирішується питання про відповідність Конституції України (конституційність) закону України, що застосований в остаточному судовому рішенні (стаття 151 Конституції України). Проте для особи непомірно складно «увійти в конституційний процес», адже суди загальної юрисдикції приймають до розгляду спір виключно у випадку, якщо права, свободи чи законні інтереси є законними, інакше для суду загальної юрисдикції просто відсутній предмет спору.

Наведу лише один приклад, свого часу Верховна Рада України внесла зміни до Закону України «Про судову експертизу», позбавивши таким чином приватних судових експертів права проводити судові експертизи в кримінальних провадженнях. Відповідно до практики Європейського суду з прав людини в цьому випадку відбулося втручання держави в право приватних експертів мирно володіти своїм майном. Адже для приватних експертів клієнтура — «майно». Проте судові експерти не мали змоги звернутися до Конституційного Суду, адже не мали спору про їх права в суді загальної юрисдикції, бо їх права були обмежені законом чітко й напряму, а не практикою судів у застосуванні такого закону. Єдиний вузький виняток із цього правила — випадок коли законом обмежується доступ громадян до касаційного оскарження, в такому випадку, маючи відповідну ухвалу Верховного Суду, громадянин дійсно має змогу на ефективне звернення до КСУ з відповідною скаргою.

Далі — сама процедури розгляду Конституційним Судом конституційних скарг, зокрема, невизначеність у строках їх розгляду, критеріях прийнятності, відсутність змагального процесу тощо, вказує на екстраординарність такого механізму захисту людських прав. Зокрема, громадянин із таким же успіхом може звертатися й до Верховної Ради України, як органу законодавчої влади, й остання навіть може відреагувати на це звернення та змінити законодавчі положення.

Рішення КСУ від 5 червня 2019 року № 4-р(ІІ) 2019 у справі за конституційною скаргою акціонерного товариства «Запорізький завод феросплавів» щодо конституційності положень пункту 13 частини першої статті 17 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» є, швидше, щасливим винятком, ніж правилом у прийнятті КСУ конституційних скарг. Причому таким винятком, який лише вказує на непомірно значну дискрецію повноважень КСУ, властиву, швидше, органу законодавчої гілки влади.

Із наведених вище причин Конституційний Суд України не визнається, на відміну від конституційних судів Федеративної Республіки Німеччина, Королівства Іспанія тощо, механізмом ефективного національного захисту прав людини і Європейським судом з прав людини (див. наприклад ухвали Європейського суду у справах «Dudnik and others v. Ukraine» від 20.11.2007 р., «Sheidl v. Ukraine» від 25.03.2008 р.).

Відповідно, в назві Конституційного Суду слово «суд» не може вважатися як таке, що вказує на приналежність відповідного державного органу до судової гілки влади, адже вказаний державний орган не здійснює основоположну судову функцію — функцію правосуддя, тобто процесуального визначеного порядку вирішення спорів. Крім того, захист прав і свобод людини якщо і здійснюється Конституційним Судом, то досить опосередковано — виключно через механізм абстрактного конституційного контролю.

Ідучи далі в своїх роздумах, зазначу, що й історія діяльності КСУ свідчить про те, що переважна більшість його рішень стосується суто політичних питань — порядку діяльності і прийняття рішень органами державної влади та визначення меж їх компетенції. Й хоча окремі його рішення виступали формою захисту й утвердження прав і свобод людини, одним з останніх прикладів чого є рішення КСУ від 15.05.2019 р. № 2-р(ІІ)/2019 щодо конституційності положень ч. 2 ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження» (справа про забезпечення виконання державою судових рішень) щодо неконституційності обов’язкового авансування стягувачем виконавчого збору на рахунок державної виконавчої служби. Проте такі випадки не дають підстав визнавати Конституційний Суд органом судової влади. Адже, повторюся, захист прав і свобод людини з боку КСУ відбувається через абстрактний нормативний контроль і в порядку специфічного «наглядового» (непозовного) провадження.

Суд чи специфічна друга палата парламенту?

На мій погляд, КСУ в Україні, як і в Російській Федерації, хоча й був початково задуманий як судовий орган конституційної юрисдикції (запозичений нашою державою як Австро-Німецька модель вищого судового органу), насправді ж діяв й остаточно утвердився як певна специфічна друга палата парламенту, наділена повноваження конституційного контролю. Свідчення близькості національного КСУ до органу законодавчої влади та політичність аргументів його рішень підкреслюється, хоча б, останнім рішенням суду від 27.10.2020 р. № 13-р/2020, в тексті якого прямо стверджується «законодавча» природа компетенції Конституційного Суду: «за своєю правовою природою подання суб’єктом декларування завідомо недостовірних відомостей у декларації, а також умисне неподання декларації, хоча й свідчать про порушення вимог антикорупційного законодавства, однак такі діяння не здатні заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі в обсягах, необхідних для визнання їх суспільно небезпечними відповідно до вимог статті 11 КК України» (п. 17 мотивувальної частини рішення КСУ).

Автор не береться оцінювати добре, чи погано, що в державі Україна наявна, по суті, друга палата парламенту з функціями конституційного контролю за законами. У будь-якому випадку, лише Українській народ і парламент у встановлені Конституцією та законами України способи мають право вирішити, який устрій вищих державних органів потрібен країні. Проте чеснішим буде називати речі своїми іменами, зокрема, розуміти «парламентську» природу дій і рішень Конституційного Суду України. Адже тривалий час Палата Лордів в Англії відігравала саме законодавчу функцію.

Хоча важливо зауважити, що на відміну від Верховної Ради України процедура обрання (призначення) суддів КСУ не передбачає прямої участі Українського народу, що на мій погляд має певним чином обмежувати політичну компетенцію такого державного органу. Відповідно, наявні в сучасній історії України два акти політичного позбавлення повноважень суддів КСУ — Президентом Віктором Ющенком суддів КСУ В. Пшеничного та С. Станік у 2008 році (Укази Президента від 30.04.2007 р. № 369/2007 й від 01.05.2007 р. № 370/2007, відповідно) та Верховною Радою України суддів КСУ А. Головіна, М. Колоса, М. Маркуш, В. Овчаренка, О. Пасенюка у 2014 році (постанова Верховної Ради України від 28.02.2014 р. «Про реагування на факти порушення суддями Конституційного Суду України присяги судді»), у контексті парламентської природи КСУ не виглядатимуть як акти політичної розправи над судовою гілкою влади. Адже хоча право кожної особи на законне звільнення і є важливим правом, вказані права не мають нічого спільного з правом судді перебувати на посаді визначені законом строки. Відповідно, застосування політичної відповідальності до осіб, які самі є елементом політичної (законодавчої) влади, хоча й виглядає певним дикунством за формою реалізації, однак не має нічого спільного з міжнародними гарантіями судової незалежності.

Цікаво відмітити й той факт, що Європейський суд з прав людини до цього часу не вирішив питання, чи підпадає під предмет Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини звільнення в 2014 році суддів КСУ України? Бо хоча відповідні справи й знаходяться на розгляді ЄСПЛ уже тривалий час та до цих пір рішення в них судом не ухвалені.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Новини на емейл

Правові новини від LexInform.

Один раз на день. Найактуальніше.

Facebook

TWITTER

Календар юриста

В тренді

© ТОВ "АКТИВЛЕКС", 2018-2020
Використання матеріалів сайту лише за умови посилання (для інтернет-видань - гіперпосилання) на LEXINFORM.COM.UA
Всі права на матеріали, розміщені на порталі LEXINFORM.COM.UA охороняються відповідно до законодавства України.

Telegram