Думка експерта
Відповідальність за неподання відомостей про кінцевого бенефіціарного власника
Євген ОСИЧНЮК,
юрист
Штрафи за статтею 166-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення — наскільки це реально?
Читайте також: Відкриті дані про бенефіціарних власників розширено
Вимоги законодавства
Як відомо, згідно п. 4 розділу X Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» юридичні особи, зареєстровані до набрання чинності цим законом, подають державному реєстратору інформацію про кінцевого бенефіціарного власника в обсязі, визначеному вказаним законом, та структуру власності протягом трьох місяців з дня набрання чинності нормативно-правовим актом, яким буде затверджена форма та зміст структури власності. Порядок застосування закону в цій частині фактично з’явився лише 11.07.2021 р., з набранням чинності наказу Міністерства фінансів від 19.03.2021 р. № 163, яким затверджено «Положення про форму та зміст структури власності». Таким чином, усі раніше зареєстровані юридичні особи (за деякими винятками) повинні були до 11 жовтня (поки не штрафуватимуть до 22 липня 2022 р.) подати державному реєстратору відомості про кінцевих бенефіціарних власників (КБВ), і надалі це потрібно буде робити щорічно, на підставі вимог ст.17-1 ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань».
Для тих, хто знехтує цими вимогами, законодавець передбачив досить неприємне покарання — штраф від 17 до 51-ої тисячі грн. Згідно з положеннями ст. 166-11 КУпАП, неподання або несвоєчасне подання державному реєстратору передбаченої Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань» інформації про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи або про його відсутність, або документів для підтвердження відомостей про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи — тягнуть за собою накладення штрафу на керівника юридичної особи або особу, уповноважену діяти від імені юридичної особи (виконавчого органу), від однієї до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Вітчизняні реалії
Водночас, у діяльності багатьох юридичних осіб (переважно це ТОВ з єдиним учасником, що одночасно займає посаду керівника) склалася ситуація, коли у зв’язку зі збитковістю, або іншою неспроможністю вести господарську діяльність (у тому числі сплачувати ЄСВ та податок з доходів фізичних осіб) учасник приймає рішення щодо складання повноважень керівника, тобто звільняється з цієї посади за власним бажанням. Згідно з положеннями ст. 36 КЗПП у такому випадку трудовий договір є припиненим, тобто зазначена особа втрачає повноваження керівника юридичної особи. Окремо слід зазначити, що діюче законодавство не передбачає для учасників ТОВ імперативної норми щодо набуття статусу посадової особи при тимчасової відсутності керівника, а статус учасника, як такий, не надає повноважень діяти від імені товариства у відносинах з іншими особами та/ або державними органами.
Читайте також: Нотаріальна палата роз’яснила як подавати структуру власності та оновлювати відомості про бенефіціарів
Таким чином, виникає колізія, коли згідно відомостей з ЄДР певна особа має повноваження керівника юридичної особи, а фактично вона звільнена з цієї посади. Як зазначено в ст. 43 Конституції України, використання примусової праці забороняється. Тобто особа, яка виявила бажання звільнитися з певної посади, не може бути примушена будь-яким чином (прямо чи опосередковано) виконувати посадові обов’язки і, відповідно, нести відповідальність за їх невиконання. Водночас Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань» передбачена можливість виключення інформації про таку особу з ЄДР лише у випадку, коли в реєстр буде внесена інформація про іншу особу — керівника, що в подібних ситуаціях є фактично неможливим. Також законодавство прямо не передбачає правового механізму повідомлення державного реєстратора про звільнення керівника юридичної особи в інший спосіб, крім шляхом внесення змін до ЄДР. З огляду на це виникають ризики притягнення до адміністративної відповідальності осіб, в діях яких відсутній склад адміністративного правопорушення.
Отут і виникає запитання — як повинна діяти особа, яка на підставі рішення власника була звільнена з посади керівника юридичної особи, але інформація щодо якої міститься в ЄДР, для запобігання необґрунтованому притягненню до адміністративної відповідальності за ст. 166-11 КУпАП?
Читайте також: На 9 місяців відклали строк повідомлення про кінцевих бенефіціарних власників
Прямої відповіді на це питання законодавство не містить, а звернення до Міністерства юстиції України з цього приводу виявилося безрезультатним — отримана відповідь містила лише цитати з діючих нормативних актів, без будь-якого роз’яснення щодо шляхів вирішення цієї проблеми.
Не все так безнадійно…
Хоча насправді для колишнього керівника все не так безнадійно. Згідно з відповідними положеннями КУпАП, головним доказом у провадженні за цим кодексом повинен бути протокол про адміністративне правопорушення. За його відсутності (крім випадків, коли він взагалі не складається) накладання адміністративного стягнення є неправомірним. Принциповим є те, що: 1) згідно вимог статей 254, 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, в разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин із моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення; 2) протокол підписується особою, яка його склала та особою, котра притягається до адміністративної відповідальності. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу в ньому робиться запис про це.
Таким чином, обов’язковими умовами, які повинні бути дотриманими при оформленні протоколу (крім деяких інших) є: складання протоколу не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, котра вчинила правопорушення та підписання протоколу особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або фіксація факту відмови цієї особи від підпису. Остання умова (за змістом) передбачає оформлення протоколу виключно в присутності правопорушника, тобто «заочне» його складання є фактично неможливим.
Як же практично вирішуються ці питання, коли правопорушник фізично відсутній у приміщенні уповноваженого державного органу, але правопорушення виявлене, і потрібно скласти протокол? Згідно з положеннями п. 5-1 «Порядку здійснення Міністерством юстиції контролю за діяльністю у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень і державної реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань», затвердженого постановою КМУ від 21.12.2016 р. № 990 (в редакції від 4.12.2019 р. № 1125), у разі виявлення під час здійснення контролю за діяльністю в сфері державної реєстрації фактів неподання юридичною особою державному реєстратору визначеної Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань» інформації про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи Мін’юст рекомендованим листом інформує про це керівника відповідної юридичної особи або особу, уповноважену діяти від імені такої юридичної особи (виконавчого органу), з вимогою щодо необхідності звернення такої особи в місячний строк до цього міністерства для складання відповідно до законодавства протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене частиною шостою статті 166-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Наявність колізій
Але в цій частині «Порядку» містяться численні колізії. По-перше, з огляду на вимогу складання протоколу не пізніше двадцяти чотирьох годин із моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, необхідно визначитися, а коли саме цей момент настає? За змістом певних правових норм, єдиним джерелом відомостей (для уповноважених осіб Мін’юсту) про керівника юридичної особи, а також про подання (неподання) ним відомостей про КБВ, може бути інформація, що міститься в ЄДР. З огляду на повний доступ державних реєстраторів до Єдиного держреєстру, вони мають можливість виявляти такі правопорушення негайно після їх вчинення, тобто посилання на необізнаність про момент вчинення правопорушення будуть недоречними. Якщо в ЄДР містяться відомості лише про одну посадову особу, то, відповідно, саме вона і є єдиним «кандидатом» у правопорушники, тобто така особа повинна вважатися виявленою з моменту вчинення самого правопорушення, а саме спливу передбаченого законом строку для подання відомостей про кінечного бенефіціарного власника державному реєстратору. І якщо такій особі буде надісланий лист із вимогою щодо необхідності звернення в місячний строк до Мін’юсту, й ця особа все ж таки звернеться до уповноваженого державного органу, то між виявленням правопорушника і складанням протоколу пройде проміжок часу набагато більший, ніж 24 години. Це буде суттєвим порушенням процедури складання процесуального документу (протоколу), наслідком чого повинна бути недопустимість такого доказу у провадженні.
По-друге, згідно положень ч. 1 ст. 19 Конституції України, ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Положення КУпАП не передбачають обов’язку особи з’являтися за викликом для складання протоколу про адміністративне правопорушення. Відповідно, норми ст. 256 КУпАП не передбачають можливість складання протоколу за відсутності правопорушника — в першу чергу тому, що такий протокол не буде підписаний правопорушником. Також неможливо буде зафіксувати й факт відмови від підпису, бо відмова від підпису документу — поняття, не тотожне ухиленню від участі в його складанні.
По-третє, згідно положень ст. 256 КУпАП при складанні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз’яснюються її права і обов’язки, передбачені статтею 268 цього кодексу, про що робиться відмітка в протоколі. Зрозуміло, що при «заочному» складанні протоколу роз’яснювати права й обов’язки буде фактично нікому, і відмітка про це не може бути зроблена в протоколі на законних підставах. Відповідно, це буде вважатися суттєвим порушенням права на захист особи від звинувачення в правопорушенні, що унеможливлює притягнення її до адміністративної відповідальності.
Що говорить судова практика?
Із метою вивчення цього питання були проаналізовані постанови судів апеляційної інстанції, в яких досліджувалася обґрунтованість притягнення особи до адміністративної відповідальності саме на підставі «заочного» складання протоколів про адміністративне правопорушення. В основному постанови судів першої інстанції про притягнення до адміністративної відповідальності скасовувалися в більшості випадків. Головною причиною такого скасування було відсутність доказів направлення виклику особі, що притягалася до відповідальності. В деяких випадках суди також зазначали про порушення права на захист, оскільки особі не було роз’яснено її права та обов’язки, передбачені ст. 268 КУпАП, не було надано права надати пояснення й зауваження щодо змісту протоколу, а також не вручено копію протоколу (приклад міститься в ЄДРСР, судове рішення № 81258499). В одному випадку було прямо зазначено про порушення статей 254, 256, 268 КУпАП, допущені при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, адже склавши протокол за відсутності особи, стосовно якої він складається, при належному її повідомленні про дату та час такого складання, було порушено право особи на присутність при його складанні, наданні пояснень і зауважень щодо змісту документу, як це передбачено ч. 2 ст. 254 КУПАП, а також порушені права, передбачені ст. 268 КУпАП (судове рішення в ЄДРСР за № 94686969).
Але є й поодинокі негативні приклади, коли суд прямо ігнорував норми закону — незважаючи на те, що протокол про адміністративне правопорушення був складений із порушеннями ст. 256 КУпАП, оскільки в ньому не зазначено про відмову особи від підпису протоколу та немає відмітки про роз’яснення її прав та обов’язків, передбачених ст. 268 кодексу (а тому посилання судді першої інстанції на законність складеного протоколу є безпідставними), апеляційний суд відхилив ці доводи, залишивши постанову суду про накладання стягнення в силі (судове рішення в ЄДРСР за № 97916809).
Загалом можна стверджувати, що в переважній більшості випадків суди не наважуються проявляти принциповість, притримуючись верховенства права і скасовуючи стягнення на підставі «заочних» протоколів про адміністративне правопорушення з причини лише того, що такий процесуальний механізм складання протоколу взагалі не передбачений законом. Це свідчить про те, що певний ризик притягнення колишнього керівника до відповідальності все ж таки існує.
Закрито за спливом строку давності
Водночас, слід зауважити, що згідно з положеннями ст. 38 КУпАП стягнення може бути накладено не пізніше, як через три місяці з дня вчинення правопорушення. Якщо правопорушення (у вигляді неподання у встановлений строк відомостей про КБВ) було вчинене (умовно) 1 березня і в той же день було виявлене державним реєстратором, то 2 березня він може надіслати на адресу юридичної особи вимогу для керівника в місячний термін з’явитися до підрозділу Мін’юсту. З урахуванням поштового перебігу (в межах області), до поштового відділення за адресою юридичної особи такий лист надійде 5 березня. А оскільки отримувати рекомендований лист буде нікому (бо юридична особа фактично припинила свою діяльність), то згідно поштових правил такий лист зберігатиметься в поштовому відділенні 30 днів, після чого буде зроблена відмітка «повернення за спливом строку зберігання», датована 4 квітня. За загальноприйнятою аналогією права, саме ця дата буде умовним еквівалентом отримання вимоги, від якої слід відрахувати термін у місяць, як це передбачено «Порядком» Мін’юсту, тобто «заочний» протокол про адміністративне правопорушення може бути складений не раніше 4 травня. Відповідно, до суду він може надійти (поштою) не раніше 7 травня, і в кінцевому підсумку на всю процедуру притягнення до адміністративної відповідальності залишиться (з урахуванням строку давності в 3 місяці) не більше місяця і 23-х днів. За цей термін суд першої інстанції повинен: 1) призначити розгляд справи; 2) надіслати правопорушнику виклик, який він має отримати завчасно; 3) отримати поштове повідомлення з відміткою про отримання повістки, або про відмову від її отримання. Після судового засідання правопорушник матиме передбачений КУпАП строк на подання апеляційної скарги, після отримання якої суд апеляційної інстанції повинен, у свою чергу, забезпечити належне повідомлення правопорушника про розгляд скарги. За таких умов, з урахуванням всіх поштових і процесуальних строків, повністю завершити розгляд справи за 1 місяць і 23 дні (не порушуючи процесуальних прав особи) майже неможливо, навіть якщо суди першої й апеляційної інстанції чомусь визначать цю справу як приорітетну. А з урахуванням наших реалій (завантаженість судів, хронічна відсутність коштів на поштові відправлення, недбалість технічного персоналу) можна передбачати, що абсолютна більшість таких справ буде закриватися за спливом строку давності притягнення до адміністративної відповідальності.
Замість висновку
І насамкінець слід зазначити, що у випадку надання суду доказів звільнення з посади керівника (ще до виникнення обов’язку подавати відомості про КБВ) в суду не буде законних підстав притягати особу до відповідальності за невчинення дій, які вона не зобов’язана була вчиняти згідно із законом. Залишається сподіватися, що факт звільнення з посади, підтверджений рішенням власника, буде більш вагомим доказом на користь особи, ніж інформація про її вже неіснуючу посаду з ЄДР.
Що можна наприкінці порадити колишнім директорам? Контролюйте пошту за місцем своєї офіційної реєстрації, щоб не пропустити судову повістку, а якщо таку повістку отримаєте — не нехтуйте консультаціями юриста. Це вам коштуватиме набагато дешевше, аніж сплата штрафу за ст. 166-11 КУпАП.
Джерело: Юридичний вісник України
