Злочин і покарання: зовсім не апологетичні роздуми

Сьомого серпня цього року Президент України видав Указ № 584/2019, яким затвердив Комісію з питань правової реформи. В рамках цієї комісії створена і вже почала функціонувати робоча група з питань реформування кримінального права (керівник — академік Ю. В. Баулін). Робота цієї групи відбувається за підтримки Консультативної місії Європейського Союзу в Україні (голова Комітету з верховенства права цієї місії, доктор юридичних наук Фабіан Льовенберг). Вказана група вже провела низку робочих засідань та розробила первісний проект Загальної частини, який загалом вже був обговорений на конференції «Концептуальні засади нової редакції Кримінального кодексу України», яка відбулася в Харкові 17 — 19 жовтня. Водночас, незважаючи на різні думки, різні публікації, жодних, так би мовити, остаточних рішень ще не прийнято. Група фахівців продовжує свою роботу. Водночас на наше прохання текст своєї доповіді на конференції нам надав член цієї робочої групи, завідувач кафедри кримінального права Національного університету «Одеська юридична академія», доктор юридичних наук, доктор теології, професор, член-кореспондент НАПрН України, заслужений діяч науки і техніки України Євген Львович СТРЕЛЬЦОВ.

Обов’язкові попередні зауваження

По-перше, розробка концептуальних засад реформування кримінального законодавства або його редакції передбачає суттєві зміни в формалізованих (зовнішніх) та змістовних характеристиках і виступає, зрозуміло, більш значним процесом впливу на законодавство, ніж, наприклад, його реорганізація, вдосконалення або впорядкування. Тому при реформуванні принципові зміни вносяться (можуть вноситися) до багатьох основних інститутів та положень цієї галузі законодавства, в тому числі можуть з’являтися нові; «уникати» тих, що були; вноситися суттєві зміни до діючих. Але кримінальне законодавство, якщо розуміти його в традиційному сприйняті, в якості свого основного предмета має злочин і покарання. Тому саме на ці інститути й звернемо основну увагу в даній публікації.

По-друге, відразу потрібно принципово визначити, що я не є «фанатом», а тим більше так званим апологетом, діючих основних положень та визначень, які існують у чинному Кримінальному кодексі ( далі — КК), в першу чергу, в його Загальній частині. Навпаки, я завжди підтримував і буду підтримувати будь-які зміни до кримінального законодавства, але вони, з урахуванням найбільш «травматичного» впливу, яке має це законодавство, завжди, підкреслюю, завжди повинні бути належним чином обґрунтовані та зберігати в своєму змісті так звану спадкоємність, сутність якої, в свою чергу, загалом передбачає збереження якщо не всіх, то тих чи інших суттєвих положень при переході від «попереднього» до реформованого законодавства. Саме спадкоємність виступає як одна з найважливіших сторін відомого філософського закону, основоположником якого виступав Гегель, «заперечення заперечень», який має загальний характер і постійно діє, бажаємо ми того, чи ні, в природі, суспільстві, мисленні. Тому в процесі викладення матеріалу в цій статті я звернуся до різних положень, які сьогодні наявні у вітчизняному та зарубіжному кримінальному законодавстві і були раніше в історії його розвитку. Але, і це необхідно виокремити, не слід вважати, що це будуть суто апологетичні звернення, в яких від самого початку, й без необхідного обговорення «закладаються» два основних організаційно-змістовних положення: «раніше було краще» та/або «за сусідським парканом трава завжди зеленіша». Звичайно, традиційні вітчизняні постулати, або положення, які розкривають закордонне законодавство, будуть висвітлюватися, але кожне таке положення, з кожної з цих груп буде «оброблятися», якщо воно має, на мою думку, необхідне тлумачення та аргументацію.

Третє, складнощі, які об’єктивно притаманні цій галузі законодавства, складність його реформування у непрості часи подальшого розвитку нашої незалежності, можуть «схиляти» до мети максимально спростити виклад кримінально-правової матерії. Наприклад, «відмовитись» від визначення завдань кримінального законодавства, мети покарання, «спростити» редакцію поняття злочину і т.і. Я викладу свою думку з цього приводу, але в цій публікації я спробую довести, що у багатьох основних положеннях КК визначена не тільки змістовна їх характеристика, а в них держава визначає певні «процедурні» та «кінцеві» обов’язки, які повинен «виконувати», або яких повинен «дотримуватися» правозастосувач поза залежності від посади. При цьому, це буде зроблено завдяки аналізу тільки окремих основних положень кримінального законодавства, тих, які, на мою думку, багато в чому визначають його сутність.

Такий підхід дає можливість підтримати позицію, згідно з якою нам не потрібно, у всякому разі на сучасному етапі, принципово з’ясувати, що ми хочемо створити в результаті проведених реформ: новий Кримінальний Кодекс або нову редакцію КК. Ми «просто» повинні прагнути «тихо» створити сучасний український Кримінальний Кодекс і не робити з цього процесу певного «шоу».

Злочин

Поняття злочину, або злочинного діяння (в тих країнах, де категорія «злочин» використовується у вузькому сенсі) є центральним, стрижневим у будь-якій системі кримінального законодавства. Саме це поняття створює необхідну правову базу, наявність якої дозволяє застосовувати до особи, яка вчинила злочин, засоби кримінальної відповідальності. Злочин традиційно виокремлюють зі всього масиву правопорушень двома основними ознаками: це так звана формальна ознака, яка, в свою чергу, включає в себе: офіційну заборону вчиняти визначені у КК вчинки (діяння) та офіційне встановлення можливості застосовувати в разі вчинення заборонених діянь засоби кримінального покарання. Ще одна ознака, яка зветься матеріальною, відображає сутнісний характер злочину і проявляється в тому, що такий вчинок (діяння) має найвищу серед інших правопорушень суспільну небезпеку, яка може проявлятися у значних (істотних) заподіюваних цими вчинками порушень, кажучи загалом, встановленого правопорядку. Це те, що є спільним у загальноіснуючій оцінці злочину (злочинів). Але у кожній державі існують свої правила законодавчого визначення (закріплення) поняття злочину. Це, наприклад, тільки формальне визначення, коли в кримінальному законодавстві закріплюється, що злочином є діяння, яке заборонено кримінальним законом під страхом покарання. Або формально-матеріальне визначення, згідно з яким до формальних ознак злочину обов’язково додається ознака (ознаки), які підкреслюють суспільну небезпеку забороненого вчинку. Є, на мою думку, й визначення, які неможливо прямо віднести до цих груп, але якщо проаналізувати низку кримінально-правових норм (статей), які мають безпосереднє відношення до загального визначення злочину, то в таких, так званих «сумісних», визначеннях, поруч із формальними «закладаються» й матеріальні характеристики злочину. Наприклад, в ч. 1 ст. 11 чинного КК закріплено, що злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб’єктом злочину. Прямої вказівки на матеріальну характеристику діяння немає, а є відзнаки, які, додатково до кримінально-правової заборони, підкреслюють необхідність дотримання принципу суб’єктивного ставлення (винне вчинення діянь) та необхідність встановлення в кожному конкретному випадку не просто особи, яка вчинила злочин, а такої особи, яка має необхідні ознаки суб’єкту злочину. Але поруч з таким визначенням у ч. 1, у ч. 2 цієї ж статті вже більш предметно закріплено, що не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально й містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки (виділено мною, — Є.С.), тобто не заподіяла й не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Таким чином, у цій частині закріплюється, «відштовхуючись» від тексту, що злочин, на відміну від малозначного діяння, повинен заподіяти істотну шкоду фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі. Це дає змогу вважати, що положення обох частин цієї статті у своїй сукупності і надають загальне формально-матеріальне поняття злочину у відповідності до її назви «Поняття злочину». До цього можна додати й інші, так звані «непрямі», аргументи, але які, на мою думку, теж вказують на наявність саме такого формально-матеріального визначення. Наприклад, у ст. 36 КК «Необхідна оборона» закріплено, що необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання (виділено мною, — Є.С.) шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони. Або, наприклад, у ст. 37 КК «Уявна оборона» закріплено, що такою обороною визнаються дії, пов’язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання (виділено мною — Є.С.) не було, і особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання.

Є й інші законодавчо закріплені положення такого визначення злочину. Наприклад, у ст. 1 КК «Завдання Кримінального кодексу» закріплено, що він має своїм завданням «правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від злочинних посягань, забезпечення миру і безпеки людства, а також запобігання злочинам» (ч. 1), що, на мою думку, конкретизує, так би мовити, надає «овеществленное» розуміння суспільній небезпеці. І саме для здійснення цього завдання КК «визначає, які суспільно небезпечні діяння (виділено мною — Є.С.) є злочинами та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили» (ч. 2). Тобто і тут обидві частини ст. 1 КК у своєму змістовному «зв’язку» підкреслюють формально-матеріальне визначення злочину, яке існує.

Різне визначення поняття «злочину» в законодавстві різних країн створює необхідний привід для дискусії на порівняльно-правовому або національному рівнях. І такі дискусії, за великим рахунком, повинні сприяти подальшому розвитку доктринальних «коментарів» до кримінального законодавства. При цьому такі дискусії в науковому колі не виглядають дивними і за великим рахунком повинні сприяти подальшому розвитку доктринального «тлумачення» кримінального законодавства.

Існує така дискусія і сьогодні. В зв’язку з цим спробую висловити свою думку, використовуючи при цьому історично-змістовні аргументи.

Розвиток людської цивілізації свідчить, що кримінальні кодекси, в своєму сучасному розумінні, як систематизовані кодифіковані нормативно-правові акти з’явилися на Європейському континенті в кінці XVII — початку XVIII сторіч та мали різні визначення злочинів. При цьому вважається, що одним з основних, можливо, першим нормативно-правовим актом того часу, в якому знайшла відображення можливість закріплення матеріальної відзнаки у визначенні злочину, була Французька Декларація прав людини і громадянина 1789 року, у ст. 5 якої було закріплено, що закон має право забороняти лише дії, шкідливі для суспільства. Незважаючи на те, що це принципове положення було закріплено в серйозному французькому нормативно-правовому акті, французькі кримінальні кодекси 1791 та 1810 років закріплюють в якості обов’язкової ознаку, що «немає злочину поза вказівки на то закону», і в той же час не мали ознак, які б вказували на матеріальну ознаку при визначенні злочину. Таким чином, можна вважати, що французький КК із самого початку свого прийняття і до сьогодні, тобто протягом понад 200 років, має формальне визначення злочину, що виглядає традиційним при його оцінці.

У той же час, наприклад, Баварія, яка виступала в ті роки як незалежне державне утворення,у 1813 році прийняла КК, в якому поняття злочину мале таке визначення: «Всі умисні порушення закону, які через свої властивості і розмір злоспрямованності (виділено мною, — Є.С.) знаходяться під загрозою покарання …, називаються злочинами», тобто поєднувало формальні і матеріальні ознаки.

Так, матеріальні ознаки визначення злочину потрібно відрізняти від подібних квазі-визначень, в яких суспільна небезпека характеризується за допомогою заподіяння шкоди надзвичайно нечітко визначеному колу суспільних відносин. Наприклад, такі визначення, як «злочин — це кримінально карана неправда», або «злочин — діяння, що посягає на середню міру моральності» тощо, дають загальне, зовсім неконкретне визначення суспільної небезпеки, що, в свою чергу, створює умови для можливих професійних зловживань у процесах криміналізації та застосування кримінального законодавства.

Аналізуючи в цілому визначення (безумовно, дуже коротко), які існують сьогодні у кримінальному законодавстві різних країн, потрібно відзначити, що єдиної позиції у визначенні злочинів (злочинного діяння) в законодавстві різних держав немає. Наприклад, розташовуючи держави за абеткою, немає загальної дефініції злочину в кримінальному законодавстві Албанії, Англії, Аргентини, Бахрейну, Бразилії, Венесуели, ОАЕ, Перу, США (федеральному і деяких штатів), Франції, ПАР, Японії та інших країн. У зазначених державах вона визначається або в судових рішеннях (Англія), причому стосовно конкретних його видів, або в науковій літературі.

Формальне визначення злочину є в Кримінальних Кодексах наступних країн (знову за абеткою): Гани, Німеччини, Грузії, Індії, Йорданії, Іспанії, Колумбії, Латвії, Лівану, Македонії, Мексики, Нігерії, Сирії, Швеції, Естонії, Ефіопії, а також багатьох штатів США. Так, наприклад, згідно з ч. 1 § 12 КК Німеччини «Злочинами є протиправні діяння, за які передбачено як мінімальне покарання позбавлення волі на строк не менше одного року, так і більш суворе покарання». Під протиправним діянням, в свою чергу, розуміється таке, «яке відповідає складу злочину, передбаченому кримінальним законом». Здавалося б — «чисто» формальне визначення злочину. Але не все так однозначно. І в цих країнах, нехай, у «замаскованому» виді, ознака «суспільна небезпека» все ж використовується. Наприклад, у тій же Німеччині критерій суспільної небезпечності діяння не використовується, як раніше вказувалося, для визначення поняття злочину, але використовуються для розмежування злочинів й адміністративних правопорушень. Федеральний конституційний суд цієї держави в своїх численних рішеннях підтвердив доктринальну позицію про різні ступені суспільної небезпеки кримінального злочину й адміністративного проступку.

Формально-матеріальне визначення злочину теж існує в достатній кількості країн. Так, законодавче поняття суспільної небезпеки розкривається в КК Болгарії, Угорщини, КНР, Лаосу, Румунії та інших державах. Наприклад, згідно зі ст. 10 Кримінального Кодексу Болгарії «суспільно небезпечним є діяння, яке створює загрозу заподіяння шкоди або заподіює шкоду особистості, правам громадян, власності, встановленому Конституцією принципу верховенства права в Республіці Болгарія або іншим інтересам, що захищаються правом».

В українському Кримінальному Кодексі зараз, як уже зазначалося, закріплено формально-матеріальне поняття злочину. Таке поняття в тому чи іншому вигляді було і в українських КК 1922, 1927 і 1960 років. І саме з цим частіше за все «зв’язують» недоліки формально-матеріального визначення злочину, мотивуючи це наслідками «радянської системи». Але, і це теж необхідно підкреслити, на українських теренах вже понад 170 років діє формально-матеріальне визначення злочину. Ще в «Укладенні о покараннях кримінальних та виправних» 1845 року, у розділі І «О злочинах, проступках і покаранні взагалі», у главі І «Про суть (виділено нами, — Є.С.) злочинів та проступків та про ступені вини», у відділенні першому « Про суть (виділено нами, — Є.С.) злочинів та проступків» в ст. 1 було визначено, що (цитується без перекладу): «Всякое нарушеніе закона, чрезъ которое посягается на неприкосновенность правъ Власти Верховной и установленныхъ Ею властей, или же на права или безопасность общества или частныхъ лицъ (виділено нами), есть преступленіе». Але цього було замало, і в ст. 2 законодавчо розкривалася суспільна небезпека проступку, через яку, до речі, й розмежовувались «злочин» та «проступок». У цій статті було закріплено, що (цитується без перекладу): «Нарушеніе правилъ, предписанныхъ для охраненія определенныхъ законами правъ и общественной или же личной безопасности или пользы (виділено нами, — Є.С.), именуется проступкомь».

Тобто, у правосвідомості, в першу чергу, українських правників багато років закріплено (існує) формально-матеріальне визначення злочину. Його всі сприймають, так би мовити, спокійно, до нього всі звикли, але зараз з’являється думка принципово змінити існуюче визначення на суто формальне. Для чого це потрібно робити? Що нам це дасть? На мою думку, нічого, окрім того, що так «знімається» відповідальність із законодавця за якість законів, які приймаються, оскільки не треба буде «пояснювати», для чого, з якою метою приймається відповідний закон. А так — заборонено законом, і не треба жодних пояснень. А чи знаємо ми, як відреагує на це правосвідомість правового осередку, при тому, що професійна правосвідомість — це зовсім «не проста» річ, яка має значну рутинність. Фіаско, якого зазнала ідея з кримінальним проступком, неприйняття або набуття значних складнощів положеннями Кримінального процесуального кодексу України 2012 року, в зв’язку з чим вони зараз піддаються певним «виправленням», це зримо підтверджують. А тому знову виникає питання: навіщо ми це робимо? Бо так є в інших державах? Так що з цього? Чи маємо ми, умовно кажучи, хоча б якісь гарантії, що в такому «новому» вигляді кримінальне законодавство «краще» працюватиме?

Я вже багато разів на різних рівнях ставлю одне й теж запитання: в тій державі (державах), досвід якої ми намагаємося копіювати, краще складається боротьба зі злочинністю? Впевнений, що це не так. У багатьох, навіть розвинутих європейських країнах, дуже складна ситуація щодо боротьби зі злочинністю. У них навіть поруч зі «відомими» для всіх держав злочинами існують їх види, які ще не є для нас, так би мовити, традиційними, наприклад, терористичні акти, злочини екстремістського характеру, злочини мігрантів. А згадайте, наприклад, масові протестні дії «жовтих жилетів» у Парижі чи демонстрантів у Барселоні, які супроводжуються значними сутичками з поліцією та пошкодженням майна третіх осіб, а масові вбивства в США, які в останні роки набувають характеру «епідемії»? Такі держави є так званими лідерами і за показниками щодо інших злочинів, а ми там виступаємо лише в якості підручних виконавців, наприклад, у наркобізнесі чи торгівлі людьми. Так, це дуже складна соціальна ситуація, і ми, безумовно, бажаємо нашим партнерам необхідної результативності у боротьбі зі злочинністю. Але в професійному колі питання про можливе копіювання такого досвіду у визначенні поняття злочину повинно дуже ретельно обговорюватися.

Завдання кримінального законодавства та покарання

Цей розділ, на мою думку, потрібно почати з традиційного питання: з чого починається реальне, підкреслюю, реальне соціальне «життя» кримінального законодавства? Не розвиваючи складну філософську дискусію з цього приводу, можна відповісти так: з його практичного застосування. Оприлюднення, опублікування тексту кримінального закону має або хоча б повинно мати певний профілактичний вплив, і з цим ніхто не сперечається, але гіпотетичність цього твердження у професійному середовищі теж досить зрозуміла. На терориста, зухвалого корупціонера, розкрадача чужого майна, в тому числі й публічного чиновника, кишенькового чи квартирного злодія або побутового дебошира оприлюднений закон, незважаючи на всю правову «рекламу», яка його буде супроводжувати, жодним чином (!) не вплине. Водночас особи, які, так би мовити, взагалі не схильні до вчинення суспільно небезпечних діянь, соціально шкідливих вчинків не вчиняли і ніколи, скоріше за все, не вчинятимуть їх, незважаючи на те, чи визнаються конкретні дії протиправними, чи ні, сприймуть цей закон. Крім того, як можливо хоча б на самому загальному рівні підрахувати рівень профілактичного впливу конкретного закону? Як «накопичити» ці цифри? Безумовно, вони завжди будуть, повторююсь, гіпотетичними, тобто можливими, припущеними тощо.

Тому реальне «життя» кримінального закону починається з його практичного застосування. Воно (практичне застосування) виконує, образно кажучи, певну «санітарну» функцію, «очищаючи» від негативних явищ суспільство за рахунок, у першу чергу, притягнення до відповідальності осіб, які свідомо здійснюють дії, які державою заборонені.

Так, традиційно ми кажемо про охоронну функцію кримінального законодавства, і з цим ніхто не сперечається. Але, якщо подивитися на це з іншого, не завжди офіційно боку, то саме завдяки «санітарним» обов’язкам, вмілої їх організації та застосування держава і здійснює протидію найбільш небезпечним соціальним «хворобам» із метою їх кількісного та якісного зменшення, вірогідної ліквідації найбільш суспільно — небезпечних «болячок», їх можливої профілактики тощо. Звичайно, це не завжди має необхідну ефективність. І причини цього різні (надалі я про це скажу). І це проблема не лише кримінального законодавства. Наприклад, медицина, в загальному розумінні, незважаючи на її високий рівень, навіть у розвинутих країнах має постійний рівень хворих, причому є хвороби, «походження» та причини яких і досі невідомі, що демонструє певну «безпорадність» біолого-медичних намагань їх подолати. Подібна картина вже знайома і для нас.

Тому, повертаючись до основного питання, ми повинні чітко уявляти або хоча б намагатися знати, для чого взагалі держава застосовує кримінальне законодавство? Що це законодавство повинно, умовно кажучи, зробити, для чого держава його «використовує»? В чинному українському КК це офіційно визнано. Є й завдання кримінального законодавства, є й офіційно визнана мета покарання. Так само й у багатьох КК інших країн на сучасному етапі або в їх історії. Наприклад, в КК Франції 1810 року, де вже було закріплено формальне визначення поняття злочину, водночас було закріплено, що страх перед покаранням має бути сильнішим, ніж передбачувані блага, які злочинець міг здобути в результаті вчинення злочину. Тому само у зв’язку з цим я й кажу, що особи, які застосовують кримінальне законодавство, бажаємо ми того, чи ні, повинні безпосередньо або опосередковано, чи якимось іншим чином «безпосередньо» виконувати ці завдання. Хто, окрім них, повинен це робити? Формально-матеріальне визначення злочину наочно показує (повинно показати) особі, яка його застосовує, чому, для чого він це робить, за що особа притягується до кримінальної відповідальності? Не лише за те, що це діяння заборонено, а й тому, що воно посягає на найбільш значні соціальні цінності.

А поєднання цього із завданням кримінального законодавства в цілому, з розумінням сутності та мети покарання дає змогу не тільки покласти конкретні обов’язки на особу, яка застосовує це законодавство, а й виокремити, в свою чергу, дві основні складові. Перша — це необхідність обов’язкового встановлення тих ознак (характеристик) у діяннях конкретної особи, які закріплені у відповідних визначеннях. Друга — необхідність реалізації цих завдань (соціальних орієнтирів), які сформульовані в законодавчих положеннях з боку конкретного правозастосувача.

А це, в свою чергу, вже надає нам, зокрема, громадськості, правозахисникам, керівництву відповідних структур та організацій тощо, відповідне право «запитати» в особи, яка застосовує це законодавство, а чи виконала вона якісно, повною мірою за рахунок своєї професійної діяльності ті завдання, які поставлені перед кримінальним законодавством взагалі та покаранням зокрема. Наприклад, одним з основних завдань кримінального законодавства та одним з основних завдань покарання виступає завдання, умовно кажучи, спочатку не допустити вчинення особою, яка раніше вчинила злочинні дії, вчинення нових протиправних діянь, а вже потім — реалізація наступного етапу, а саме — ресоціалізація такої особи.

(Далі буде…)

Джерело: Юридичний вісник України

Поділитися

Твітнути