Юридична практика
Між революцією та війною: уроки восьмирічної боротьби на судово-газовому фронті. Частина 5
Продовження, початок ч.1, ч.2, ч.3, ч.4
У середині червня інформаційний простір країни дуже здивувало повідомлення про те, що голова правління Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», спілкуючись із працівниками Адміністрації президента США Джозефа Байдена, домовлявся з ними про поставку Києву в режимі ленд-лізу американського скрапленого газу, обсяг якого еквівалентний шести мільярдам кубічних метрів. Якщо оцінювати навскидку без особливої точності, то зазначена цифра складає п’яту частину щорічного споживання України і половину її експорту. Для США, на фоні їхнього півтрильйонного видобутку – це краплина в морі, але, як не прикро, нічого з цього не вийде через банальну відсутність можливості доставки. Причому перевезти скраплений газ танкерами з Америки до Європи проблеми немає – вона в тому, щоб доставити газ трубопроводами з найближчого розташованого на морському узбережжі регазифікаційного заводу до українських споживачів.
Інтерконектор Польща – Україна
Про те, що Україні вкрай необхідно віднайти можливість забезпечувати себе неросійським газом, стало зрозуміло в період між вереснем 2014-го і березнем 2015-го, коли росія влаштувала європейським країнам газову напівблокаду. До того вже були газові війни 2006-го і 2009-го років, коли газпром взагалі припиняв поставки газу в Європу, але за їх результатами, виходячи з міркувань здорового глузду, можна було зробити логічний висновок, що москва завжди буде лаяти Захід на чому світ стоїть, але ніколи не припинить експортувати йому цей вид палива. Окупація Криму показала, що рішення кремля не завжди приймаються на базі здорового глузду, а тому західним сусідам росії слід бути готовими до того, що повна газова блокада може бути влаштована в будь-який момент і під будьяким приводом.
Читайте також: Заборонено експорт мазуту, вугілля та газу українського походження
На відміну від інших країн східноєвропейського регіону Україна потенційно мала не один, а два способи отримувати газ не російського (і не середньоазіатського) походження: завозити його морським шляхом і нарощувати власний видобуток. Спільним для них недоліком було те, що такий газ все одно був би дорожчим за російський. Ця обставина ускладнювалася тим, що низка впливових і популярних політиків старанно культивували думку про те, що «зубожіле» населення України не витримає підвищення цін, і для багатьох опозиційних партій це стало чимсь на кшталт релігії.
Ідея імпортувати скраплений газ, як це не дивно, обговорювалася керівництвом держави ще в епоху президентства Януковича, але була дискредитована скандальною історією з главою Державного агентства з інвестицій та управління національними проектами Владиславом Каськівим, який витратив купу казенних грошей на пошуки інвестора для будівництва регазифікаційного терміналу під Одесою і, врешті-решт, підписав угоду з чоловіком, який на повірку виявився лижним інструктором. Проте відмовитися від думки про імпорт скрапленого природного газу (далі – СПГ) Чорним морем довелося з іншої причини – Туреччина категорично відмовлялася пропускати через протоку Босфор великогабаритні танкери.
Більш реальним в цьому плані виглядав польський напрямок, оскільки наші західні сусіди давно й серйозно дбали про свою енергетичну незалежність. Нагадаємо, що там у 2005 році «соціалістично орієнтованого» Олександра Кваснєвського змінив «капіталістично орієнтований» Лех Качинський, одним із передвиборчих обіцянок якого було спорудження в гирлі Одера поблизу міста Свиноустя заводу з переробки скрапленого газу на трубопровідний, який би приймав танкери з Катару, Норвегії та інших країн, які мали невичерпний потенціал виробництва даного товару. Зведення цього СПГ-терміналу було завершене в жовтні 2015 року. Його потужність становила 5 мільярдів кубометрів на рік і покривала третину потреби Польщі в газу. На цьому фоні здавалося, що Україні з її щорічною потребою в 10 млрд м3 імпортного газу тут розраховувати нема на що. Але, з одного боку, внаслідок подорожчання газу й економного його використання потреба в ньому падала, а от переробні можливості Свиноустя, за рахунок будівництва додаткових резервуарів і цехів, навпаки зростали. Крім того, Польща з 2001 року періодично то порушувала, то, навпаки, знімала питання про будівництво морського трубопроводу в Данію, по якому можна було щорічно отримувати ще десять мільярдів кубометрів газу з родовищ Норвегії – його будівництво, до речі, почалося в квітні 2021-го, а запуск в експлуатацію заплановано на жовтень поточного року.
Як бачимо, план організації польського газового коридору при всьому бажанні не можна назвати чистої води волюнтаризмом. І першим кроком для його практичної реалізації було зведення додаткового трубопроводу, оскільки наявні потужності давали можливість качати з Польщі в Україну лише півтора мільярди кубометрів на рік. Взяти на себе цю роботу мало Акціонерне товариство «Укртрансгаз», єдиним акціонером якого була стовідсотково державна НАК «Нафтогаз України». Ще в жовтні 2014 р. офіційний сайт зазначеного АТ виклав загальні обриси плану: на українському боці планується звести газопровід протяжністю 100–110 кілометрів, пропускна спроможність якого буде від 4 до 8 мільярдів кубометрів на рік, залежно від діаметру труб, вартість будівництва, залежно від тієї ж обставини, – від 183 до 244 мільйонів доларів США, включаючи податок на додану вартість.
Даний проект увійшов в історію під назвою інтерконектор – так галузеві фахівці називають невеличкої протяжності трубопровід, який з’єднує два магістральні газопроводи в місці їх максимального зближення і слугують для того, аби один з них підставив плече іншому в разі збою. У жовтні 2015 року він був офіційно оформлений у вигляді техніко-економічного обгрунтування, підписано операторами газотранспортних систем України і Польщі – Укртрансгазу і Газ-Систем. Довжина трубопроводу на українській території становила 110 км, на польській – 1,5 км, пропускна здатність – 8 млрд м3 на рік. З подальших повідомлень із відкритих джерел відомо, що станом на осінь 2016-го польська сторона завершила зведення своєї ділянки, а українська лише на осінь 2017-го запланувала закупівлю труб, але, грубо кажучи, в реальності там ще й кіт на валявся.
І от у січні 2020 року офіційний Київ відмовився від планів зведення інтерконектору – про це повідомив Сергій Макогон, який незадовго до того очолив компанію-спадкоємницю Укртрансгазу – відокремлене від системи Нафтогазу, але при цьому повністю належне державі ТОВ «Оператор газотранспортної системи України». Як пояснив той у своїй письмовій заяві, після підписання контракту про продовження транзиту газу з газпромом і дозволу з його боку на здійснення віртуального реверсу, відпала будь-яка економічна потреба в розширенні пропускних потужностей для транспортування газу з Польщі в Україну. Правда, у вересні 2021 року, коли обсяг транзиту російського газу через Україну впав нижче показників епохи Хрущова, а ціни на нього пробили стелю, той самий Макогон дещо змінив риторику й почав говорити про те, що для організації поставок до України неросійського газу через польський коридор потрібна, насамперед, політична воля, але вже було пізно.
Крах програми 20/20
Другим напрямком забезпечення України незалежним від росії газом було збільшення власного видобування – він є для нас більш цікавим, оскільки пов’язаний не лише з виробничо-технологічними, а й із судово-юридичними процесами. Починаючи з травня 2016 року для нього склалися найбільш сприятливі умови за всю історію незалежності – саме тоді уряд, достатньо зарядившись політичною волею, встановив майже ринкові ціни на газ для житлово-комунального сектора як найбільшого споживача цього виду палива. До того збитковість його постачання за пільговими цінами покривалася прибутковістю транзиту російського газу через територію України до Європи. Тепер же населення мало платити за газ реальну ціну, а вивільнені кошти, які заробляв Укртрансгаз можна було спрямувати на підтримку іншого крила Нафтогазу – Акціонерного товариства «Укргазвидобування», де він також був єдиним акціонером. Саме тоді був широко розрекламований план підвищення до 2020 року обсягу видобутого ним газу зі звичних 14–15 мільярдів кубометрів на рік до двадцяти – так звана програма 20/20.
Проте на заваді її реалізації стала одна суттєва перешкода – Газпром, починаючи з 2017 року, почав підвищувати ціну експортованого до Європи газу, який Нафтогаз, у свою чергу, імпортував у режимі реверсу, тож визначена урядом весною 2016-го ціна перестала бути ринковою, а поставки для потреб житлово-комунального сектору знову стали збитковими. За таких обставин керівництво Нафтогазу почало вимагати від уряду або зняти з нього покладений спеціальний обов’язок (далі – ПСО) поставляти газ за фіксованими цінами й дозволити продавати за ринковими, або компенсувати витрати на виконання ПСО, як це передбачено Законом України «Про ринок природного газу».
Усього в рамках даного закону Кабінет Міністрів прийняв три постанови про ПСО – № 758 від 1.10.2015 р., № 187 від 22.03.2017 р. і № 867 від 19.10.2018 р. У кожній з них мав міститися пункт про порядок визначення й зазначеної компенсації, але в жодну з них нічого подібного уряд не вписав. Але й це ще не все – після того, як Нафтогаз у судовому порядку зобов’язав КМУ виконати вимогу закону, працівники підпорядкованої Міністерству юстиції Державної виконавчої служби знайшли привід для того, аби не виконувати рішення суду в примусовому порядку. Ось тоді-то Нафтогаз і став вирішувати питання про компенсацію витрат на виконання ПСО в порядку господарського судочинства. Так, починаючи з жовтня 2018 року ним до Господарського суду Києва було подано три позови до Кабінету Міністрів про стягнення з нього в першому з них – 6,633 млрд грн (справа № 910/13084/18), в другому – 4,491 млрд грн (справа № 910/7591/19), в третьому – 15,483 млрд грн (справа № 910/11141/19). Разом виходить 26,6 мільярда гривень.
Найбільший інтерес для дослідника представляє останній з них, оскільки він пройшов через усі три інстанції, які дружно відмовили позивачеві в задоволенні його претензій. На ньому ми детально зупинимось нижче, а поки що завершимо почату в минулих номерах нашої газети розповідь про долю справи за позовом Укргазвидобування до КМУ про стягнення з нього 56,8 млрд грн (справа № 910/13174/18) компенсації за виконання ПСО, який зазначене товариство подало синхронно з материнським Нафтогазом у жовтні 2018-го. Так от рішенням Господарського суду Києва від 11.06.2020 р. йому в задоволенні цього позову було відмовлено, й судді Тетяні Ващенко в даній ситуації важко чим дорікнути.
Стисло змалюємо правову базу, на яку спиралися суди, вирішуючи дані спори. Згідно зі статтею 22 Цивільного кодексу України збитками, що підлягають відшкодуванню, вважаються не лише реальні збитки, завдані, скажімо, заволодінням, знищенням чи пошкодженням майна, а й упущена вигода, тобто доходи, які особа могла би отримати за звичайних обставин, якби не були порушені її права. Цивільно-правова відповідальність у вигляді відшкодування заподіяної шкоди, відповідно до положень статті 1166 ЦКУ настає в разі наявності складу цивільного правопорушення, куди входять чотири елементи: наявність шкоди, протиправна поведінка заподіювача шкоди, причинний зв’язок між шкодою та протиправною поведінкою її заподіювача і, нарешті, вина. В тих випадках, коли потенційним винуватцем заподіяння шкоди є орган державної влади, відповідно до статті 1173 ЦКУ достатньо лише трьох з перелічених вище елементів, оскільки по відношенню до державних органів діє принцип презумпції вини.
Із приводу наявності протиправної поведінки відповідача в судді Ващенко сумнівів не було: поклавши на Укргазвидобування обов’язок продавати газ по ціні 4,849 грн за один кубометр, Кабмін повинен був і встановити порядок визначення й виплати компенсації витрат на виконання цих обов’язків, зменшених на все ж таки отриманий позивачем доход. Уряд цього не зробив, що було встановлено рішеннями адміністративних судів, які набрали законної сили, й повторного дослідження господарським судом не потребувало.
А от у питанні наявності шкоди виникли серйозні сумніви. За наданими позивачам розрахунками виходило, що він обчислює розмір збитку як різницю між сумою, яку він міг би отримати внаслідок вільного продажу видобутого газу за ринковими цінами, й сумою, яку реально отримав, продаючи його за 4,849 грн. Нагадаємо, що стаття 11 Закону України «Про ринок природного газу» вважає компенсацією різницю не між ринковими цінами, а між економічно обгрунтованими витратами на виконання ПСО й отриманим доходом, а це, погодьтесь, не завжди одне й те саме. Та навіть якби в даному випадку це й було одне і те саме, позивач не надав суду переконливі докази реальності суми виставленої претензії в розмірі 56,8 млрд грн, зокрема не зазначив вихідні дані для перевірки її обгрунтованості, як то ціна для промислових споживачів або середньозважена ціна за результатами торгів на товарній біржі «Українська енергетична біржа».
Теоретично, суд міг би призначити судово-економічну експертизу для встановлення економічно обгрунтованих витрат на видобування газу, але який смисл це робити, якщо в офіційних звітах Укргазвидобування з року в рік кочувала цифра собівартості видобутого газу в три гривні за один кубічний метр. Вона, звичайно, була далека від реальності, оскільки спиралася на офіційно затверджену Міністерством енергетики методику, відповідно до якої собівартістю вважаються кошти, витрачені на видобування газу на вже розвіданих родовищах з уже пробурених свердловин, а вартість геологорозвідувальних та пошуково-бурових робіт значилася іншим рядком, як, приміром, капіталовкладення. Таким чином, у даній справі позивач фактично був приречений програти найвищому органу виконавчої влади держави. Але й держава програла теж: не отримавши очікуваних від продажу газу за ринковими цінами коштів, Укргазвидобвання не могло не провалити виконання програми 20/20.
Бумеранг для уряду
А тепер повернімося до справи № 910/11141/19 за позовом Нафтогазу до КМУ, в якому він просив стягнути 15,483 млрд грн за виконання ним ПСО в період з 1 квітня 2017 по 31 жовтня 2018 років, тобто в проміжок часу, коли діяла постанова уряду № 187 від 22.03.2017 р. Зазначена цифра намалювалася як різниця між коштами, витраченими на придбання імпортного газу за ринковими європейськими цінами, й коштами, вирученими ним від його продажу по 4,942 грн за 1 кубометр. Судячи з текстів судових рішень, позивач на підтвердження правильності своїх розрахунків додав до матеріалів справи копії всіх укладнених ним протягом цього часу договорів купівлі-продажів і платіжних документів, які зайняли сто тисяч аркушів зшитих у чотириста томів, але справу все одно програв: рішенням Господарського суду Києва від 25.11.2020 р., залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 1.06.2021 р., в задоволенні позову було відмовлено.
Розглядаючи дану справу, судді, як і в згаданому вище випадку з позовом Укргазвидобування, зазначили, що з матеріалів справи вбачається протиправна поведінка відповідача, але не вбачається факт наявності шкоди. Зокрема, суддя ГСК Максим Лиськов написав у своєму рішенні, що розрахунки заявлених до стягнення збитків є теоретичними, побудованими на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтвердженими відповідними документами, що свідчили б про конкретний розмір прибутку, який міг б і повинен був отримати позивач, якби відповідач не здійснював протиправні дії. Такий висновок виглядає доволі дивним: суддя, очевидно, виходив з того, що якби Кабмін не покладав на Нафтогаз обов’язку продавати імпортний газ за фіксованою ціною, той продавав би його за ринковою ціною і з цього отримав би прибуток. Але ж події могли розвиватися за іншим сценарієм: не будь урядової постанови про ПСО, компанія взагалі не купувала б і не продавала цей газ, а збереженими в такий спосіб грошима допомогла би своєму дочірньому АТ «Укргазвидобування» збільшити видобуток газу на виконання, до речі, схваленої урядом програми 20/20.
Найсмішнішим моментом цієї історії було те, що юристи Нафтогазу звинуватили суддю Лиськова в тому, що той навіть поверхово не знайомився з так ретельно зшитими ними для нього матеріалами справи, про що свідчить відсутність у мотивувальній частині рішення посилань навіть на перелік груп наданих позивачем доказів. Це можна читати так, що йому, мовляв, сказали написати, ніби докази є неналежними й недопустимими, він так і написав. Проте цей довід не переконав суддів Верховного Суду Костянтина Огородніка, Олександра Банаська і Сергія Жукова в тому, що зазначене варте того, аби скасувати рішення судів попередніх інстанцій, тож за результатами касаційного перегляду постановою ВС від 20.09.2021 р. вони були залишені без змін.
Лишається додати, що в цій справі, на відміну від ситуації з Укргазвидобуванням, призначення судово-економічної експертизи якраз виглядало б доречним, адже тут не треба копирсатися в методиках, визначаючи вартість видобутку з кожної з трьох тисяч свердловин на ста сорока родовищах. Тут усе значно простіше – від однієї суми відняти іншу. І те, що ці суми розкидані по тисячах договорів – не біда: з кожної операції заплачений податок, а відтак вся інформація зберігається в електронних анналах Державної податкової служби, тож у випадку необхідності розумна машина зведе все до купи за лічені секунди.
У цій історії спостерігається таке собі замкнене коло: суди погоджуються з тим, що позивачі в особі Нафтогазу та Укргазвидобування мають право на компенсацію, але не можуть визначити, яка її сума – нуль гривень, чи, скажімо, двадцять сім мільйонів. А визначити не можуть тому, що уряд, всупереч вимогам закону, не встановив порядок визначення розміру, джерел і виплати компенсації, через що й відмовляють у задоволенні позову. Це замкнене коло розірвав орган, який стоїть над Кабінетом Міністрів, а саме Верховна Рада, яка 17 листопада 2020 року прийняла закон № 1006-IX «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», відповідно до положень якого Нафтогазу в грудні того ж року була виплачена компенсація витрат на виконання ПСО в сумі 32,2 мільярди гривень. В пояснювальній записці авторів законопроекту – групи депутатів на чолі з Давидом Арахамією було вказано, що він поданий з метою виконання вимог статті 11 Закону України «Про ринок природного газу», а названа сума є різницею між сумою коштів, сплачених Нафтогазом за придбання імпортного газу й сумою коштів, отриманих від його продажу за встановленими урядом цінами для потреб житлово-комунального сектору.
У висновках до проекту закону, наданих Головним науково-експертним управлінням ВРУ, парламентським комітетом з питань бюджету та Міністерством фінансів містилася гостра критика з приводу відсутності його фінансово-економічного обгрунтування та відповідних розрахунків, наявність яких була обов’язковою з огляду на вимоги відповідних статей Бюджетного кодексу та Регламенту Верховної Ради України. Була названа низка інших доволі суттєвих недоліків, та попри це законопроект усе одно було внесено до сесійної зали й прийнято більшістю голосів. Отже, нехтування законом з боку Кабміну по відношенню до Нафтогазу в кінцевому підсумку обернулося проти нього самого, коли депутати знехтували законом по відношенню до уряду.
Прикро й те, що народними обранцями керувало зовсім не бажання підтримати вітчизняне газовидобування: даний закон став результатом компромісної угоди з групою депутатів, тісно пов’язаних з олігархом Ігорем Коломойським, який фактично контролює діяльність Акціонерного товариства «Укрнафта», в якому Нафтогазу належить пакет 50 відсотків плюс одна акція. Свого часу держава проявила до цього АТ певну несправедливість – безкоштовно забирала весь видобутий нею газ, хоча при цьому закривала очі на те, що воно не платить податки від своїх прибутків у нафтовому бізнесі. Начебто, рахунок «один–один», але Коломойському дуже хотілося, аби він був «нуль–нуль», очевидно для того, щоб виглядати чистим в очах західних партнерів. Компроміс полягав у тому, що держава в особі Міністерства енергетики платить Нафтогазу 32 мільярди компенсації за виконання ПСО, Нафтогаз, у свою чергу, платить Укрнафті за реквізований свого часу газ, а Укрнафта погашає заборгованість по всіх податках. Як бачите, з духом і буквою закону «Про ринок природного газу» ця операція має дуже мало спільного, але відносини з державою Укрнафти, та й у цілому групи «Приват», до складу якої вона входить, це вже зовсім інша історія.
(Далі буде…)
Джерело: Юридичний вісник України
