Юридична практика
Між революцією та війною: уроки восьмирічної боротьби на судово-газовому фронті. Частина 7
Закінчення, початок ч.1, ч.2, ч.3, ч.4, ч.5, ч.6
Протягом усіх років після перемоги Революції Гідності в суспільстві жваво обговорювалася тема деолігархізації, і політику держави в цьому напрямку взявся очолити попередній Президент України Петро Порошенко, який і сам був олігархом. Звісно, жодних конкретних результатів це дати не могло, тож прагматики запропонували інший варіант, пов’язаний із діяльністю антимонопольних органів. Він полягав у тому, щоб примусово розділити певні корпорації, які займають домінуюче становище на ринках і належать олігархам. І от через кілька місяців після обрання Володимира Зеленського, а саме 5 вересня 2019 року, Антимонопольний комітет України зробив щось реальне в цьому напрямку – ухвалив рішення про поділ на окремі незалежні суб’єкти господарювання одного із секторів бізнес-імперії Дмитра Фірташа, який пов’язаний із виробництвом мінеральних добрив. Однак через рік даний вердикт було визнано недійним рішенням Господарського суду Києва, яке 5 липня поточного року постановою Верховного Суду було залишене без змін.
Що таке ринок і чим його міряють?
Рішення Антимонопольного комітету (далі – Комітет) стосувалося чотирьох юридичних осіб, троє з яких належали до числа гігантів хімічної промисловості радянської епохи – це акціонерні товариства «Сєвєродонецьке об’єднання Азот», «Рівнеазот» і просто «Азот», про яке всі й так знають, що воно знаходиться в Черкасах. Четверта особа – товариство з обмеженою відповідальністю «НФ Трейдинг», яке формально мало швейцарських засновників і займалося реалізацією продукції зазначених підприємств. На думку АМКУ, названі особи становлять один суб’єкт господарювання, об’єднаний тим, що в них спільний власник – уже вісім років як віденський в’язень Дмитро Фірташ. Даний суб’єкт умовно був названий «Заводи Остхем» – на честь однойменної корпорації, до якої входять також інші українські хімічні підприємства, які не займаються виробництвом мінеральних добрив, та підприємства, що займаються виробництвом добрив, але розташовані за межами території України.
Читайте також: Перехід на кіловат-години у розрахунках за газ відтерміновано
Антимонопольне розслідування почалося в травні 2015 року й спочатку лише стосовно ТОВ «НФ Трейдинг», але в березні 2017-го коло його фігурантів було розширене залученням рівненського, черкаського та сєвєродонецького «Азотів». Через чотири роки чиновники Комітету нарешті дійшли висновку, що група зловмисників, по-перше, займає монопольне становище на ринку азотних мінеральних добрив України, а по-друге, зловживає цим становищем. За це на «НФ Трейдинг» було накладено штраф у сумі 107 млн грн, але головне покарання полягало в тому, що «Заводи Остхем» протягом дев’яти місяців повинні були розділитися. Третій пункт рішення зобов’язував їх протягом трьох років після завершення поділу регулярно інформувати АМКУ про обсяги виробництва азотних мінеральних добрив і їх реалізації на внутрішньому ринку України, оскільки в АМКУ розуміли, що навіть поділившись ці заводи все одно будуть тісно пов’язані фінансовими та контрольними відносинами.
Дане рішення викликало фурор у засобах масової інформації – враження було таке, ніби команда новообраного Президента нарешті почне «потрошити» олігархів. Правда, мало хто розумів, як це рішення буде реалізоване на практиці. Юристи, покопирсавшись у практиці АМКУ, встановили, що той у своїй історії лише двічі приймав рішення щодо примусового поділу, та й то це було в далекому 1996 році. Одне з них стосувалося молочного об’єднання «Донмолпром» на Донеччині, інше – хлібозаводів на заході країни. Вони не мали значного суспільного резонансу, виконувалися без опору з боку господарів і за всіма ознаками були ухвалені на їх же замовлення, аби полегшити й здешевити процес приватизації даних підприємств. З того часу найсуворішою санкцією для монополістів були штрафи, розмір яких міг сягати 10% річного доходу.
Що ж стосується світової практики, то вперше примусовий поділ було застосовано в 1909 році в США по відношенню до нафтової корпорації «Стандарт Ойл» – у рамках політики «деолігархізації» тодішнього президента країни Теодора (не плутати з Франкліном) Рузвельта. Добросовісно виконуючи рішення влади, її власник Джон Рокфеллер поділив своє дітище на центральну та низку самостійних регіональних компаній, а належні йому особисто акції продав своїм співробітникам (яким сам же й позичив на це гроші). Загалом же після поділу розпорошена «Стандарт Ойл» ще кілька десятків років представляла собою фактично єдину корпорацію, керовану з одного центру, але такий порядок обумовлювався управлінським талантом персонально Джона Рокфеллера, який, відкидаючи претензії державних чиновників, пояснював, що регіональні компанії слухняно виконують волю центральної нью-йоркської компанії не тому, що та має в них значну частину акцій, а тому що вони в ній мають певну частку.
Однак перед тим, як братися за поділ фірташевських заводів, Антимонопольному комітету України ще потрібно було виграти в господарських судах справу, відкриту за позовами фігурантів розслідування – вони подали їх кожен окремо, вимагаючи скасувати рішення АМКУ в своїй частині, але потім суддя Наталія Зеленіна об’єднала все в одне провадження, враховуючи те, що в усіх позовах один і той же відповідач, який надаватиме ідентичні докази. В даному випадку суду потрібно було з’ясувати два основні питання: чи займали заводи монопольне становище на ринку азотних мінеральних добрив, і якщо займали, то чи зловживали вони ним.
Якщо вірити Комітету, відповідь на перше питання була очевидною: відповідно до положень статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вважається, що суб’єкт господарювання займає монопольне становище в тому випадку, якщо його частка на ринку тих чи інших товарів і послуг перевищує 35 відсотків. Дослідження АМКУ охоплювало період з 2014 по 2017 роки, протягом якого доля вказаних заводів була нестабільною, становлячи у 2014 році – 61,01%, а в 2017 році – 35,45%, але завжди перевищувала встановлений законом поріг. Але, як виявляється, не все так просто, оскільки позивачі надали вагомі докази того, що Комітет неправильно визначив товарні, географічні та часові межі ринку, а, крім того, обрав некоректну одиницю його вимірювання.
Почнемо з останньої. Частка певної корпорації на певному ринку товарів обчислюється в грошових і натуральних показниках. У даному випадку АМКУ міряв її в тисячах тонн азотних мінеральних добрив, але це так само неправильно, як міряти кількість реалізації алкогольних напоїв, зливаючи в одну ємність горілку, вино й пиво. А нормативно-правова база вимагає вести облік, беручи за одиницю виміру діючу речовину. У випадку з алкоголем – це спирт, а з азотними мінеральними добривами – азот. Офіційний акт під назвою Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єкта господарювання на ринку, затверджена розпорядженням самого ж Антимонопольного комітету від 5.03.2002 р. вимагає при визначенні меж ринку користуватися офіційною державною інформацією, яка, зокрема, перебуває в розпорядженні Державної статистичної служби України. Як відомо, статистика знає все, що їй дасть бухгалтерія, але межі, в яких перша має право задавати питання, а друга зобов’язана надавати відповіді, регламентуються низкою нормативних актів, один з яких називається Методологічні положення з організації державного статистичного спостереження щодо використання добрив і пестицидів під урожай сільськогосподарських культур. І з них якраз і витікає, що обсяг ринку вимірюється не в тисячах тонн загальної маси мінеральних добрив, а в діючій речовині. Про те ж саме йдеться і в одному з галузевих регламентів Європейського парламенту і Ради Європейського Союзу.
Використання некоректної одиниці вимірювання обсягу ринку безперечно ставило під сумнів правильність висновків АМКУ про те, що корпорація Фірташа займала на ньому домінуюче становище, особливо в 2017 році, коли її доля на ринку становила 35,45%, тобто зовсім незначною мірою перевищувала встановлений законом поріг у 35%. Проте суд пройшовся й по інших спірних моментах результатів розслідування, зокрема по товарних межах ринку. Так, згадана Методика вимагала, щоб вони визначалися шляхом формування групи взаємозамінних товарів, у межах якої споживач може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого. В даній ситуації позивачі наполягали на тому, щоб виробники сільськогосподарської продукції в разі відсутності чи надмірної дорожнечі азотних мінеральних добрив легко могли замінити їх азотовмісними комплексними добривами, обсяг яких АМКУ не досліджував і до своїх розрахунків не включав. Заводи повідомили Комітету про цю обставину ще на тому етапі розслідування, коли він завершив дослідження й перед ухваленням рішення надав їм попередні його результати, аби вони могли висловити свої заперечення. Зазначені доводи були підкріплені посиланнями на нормативно-правові акти України та Європейської комісії, але АМКУ, на думку суду, безпідставно не взяв їх до уваги.
Ще один момент полягав у неправильному визначенні часових меж ринку. Як зазначалося, фахівці АМКУ досліджували період 2014–2017 років, а рішення було ухвалене у вересні 2019-го, тобто 2018 і частина наступного року не досліджувалися, хоча ситуація на ринку протягом цього часу могла суттєво змінитися, а корпорація Фірташа взагалі втратити своє домінуюче становище. На штраф це, припустимо, не впливало – раз було порушення, покарання за нього має бути невідворотним, а от примусовий поділ міг не покращити, а навпаки, ще й погіршити становище споживачів.
Рука газпрому
Та найцікавішим, з огляду на ситуацію сьогоднішнього дня, було в цій історії питання про визначення географічних меж ринку, яке пов’язане з таким поняттям, як ступінь його відкритості. Бувають ситуації, коли на території тієї чи іншої невеликої за розмірами країни якесь підприємство займає всі сто відсотків як виробництва, так і реалізації певного товару. Але якщо воно раптом припинить виробництво, його місце на ринку швидко займуть виробники з інших країн. Щось на те схоже станеться і в тому випадку, якщо підприємство надумає необгрунтовано підвищувати ціни. Отже, географічні межі ринку не завжди співпадають з політичними кордонами держав.
У неодноразово згаданій вище Методиці написано, що географічні межі ринку певного товару визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої, з точки зору споживача, придбання товарів, що належать до групи взаємозамінних, є неможливим або недоцільним. Коли АМКУ в 2011 році давав структурам Фірташа дозвіл на придбання «Азотів», у його висновку межами ринку азотних мінеральних добрив були визначені Україна, Білорусь і західні області росії. Це пояснювалося тим, що хімічна промисловість усіх трьох країн формувалася одночасно і в однакових умовах, тобто в 1970- ті роки, відтак підприємства даної галузі використовують однакову технологію, випускають подібну продукцію і за єдиним стандартом. Але вже в ході розслідування АМКУ звузив географічні межі ринку до території України, пославшись на те, що виробникам інших країн перешкоджають адміністративні бар’єри у вигляді антидемпінгових мит, встановлених урядом за ініціативою Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі. Ось на цьому, думаю, варто зупинитися докладніше, хоча інформація з даного приводу міститься не в текстах судових рішень, а в доповідях Міністерства економічного розвитку і торгівлі України про заходи з виконання вимог Закону України «Про захист вітчизняного товаровиробника від демпінгового імпорту».
Як відомо, природний газ є головною сировиною для виробництва азотних мінеральних добрив і складає від 70 до 90 відсотків їх собівартості, а індустрія їх виробництва сформувалася в Радянському Союзі якраз після відкриття величезних покладів цієї корисної копалини в Західному Сибіру. Але українські підприємства працюють в умовах ринкових цін на газ, а білоруські й особливо російські мають у цьому плані пільговий режим. В росії газпром – найбільша, хоча не єдина, компанія, яка видобуває газ, але єдина, яка має право експортувати його за межі країни. В умовно «далеке» для неї зарубіжжя газ продається за цінами світового ринку, а от у самій рф так, як йому скаже тамтешня федеральна служба з тарифів. Причому, за даними Державного підприємства «Укрпромзовнішекспертиза» поставки природного газу на внутрішній ринок здійснюються за цінами нижче собівартості видобутку або на межі рентабельності.
Таким чином російські підприємства категорії «Азот» мають неабияку конкурентну перевагу над українськими, що з точки зору міжнародного законодавства кваліфікується як субсидований експорт, негативний вплив якого на вітчизняного виробника стримується антидемпінговими митами. Ця проблема виникла не сьогодні й характерна вона не лише для України – українські підприємства самі не раз були обвинувачені в такому експорті. Металургам, наприклад, закидали пільгові умови забезпечення своїх підприємств металобрухтом вітчизняного походження, на вивіз якого діяли експортні бар’єри. Та особливо часто антидемпінгові мита запроваджуються стосовно російських підприємств, які платять газпрому занижену ціну на газ. У зв’язку з цим російські промисловці навіть зверталися до уряду країни з проханням заборонити газпрому публікувати інформацію про те, кому й за якими цінами він продає газ за внутрішніми цінами, але їхнє прохання задоволене не було, оскільки газпрому для того, щоб розвивати спільні із західноєвропейськими партнерами проекти, необхідно дотримуватися певного рівня відкритості.
В Україні ярим противником імпорту російських азотних мінеральних добрив завжди були заводи корпорації Фірташа – саме вони ще при Януковичі вимагали від Мінекономіки порушувати антидемпінгові розслідування, запроваджувати захисні мита й навіть судилися з ним, коли той відмовлявся ініціювати запровадження нових і продовження терміну дії вже запроваджених. Але от у чому парадокс: корпорація Фірташа – це фактично дітище газпрому, створене на його гроші й для заробляння ним грошей. На кредити газпромбанку в 2010–2012 роках були придбані рівненський, черкаський, сєвєродонецький «Азоти» плюс горлівський «Стирол», який ще в 2014 році опинився на окупованій території, а газпром постачав для них газ за пільговими цінами. Акції названих підприємств перебували в заставі російських банків, а коли Фірташа в березні 2014 року заарештували у Відні, заставу в сумі 125 мільйонів євро за нього вніс російський мільярдер Василь Анісімов – друг одного із наближених до Путіна людей Аркадія Ротенберга. Тож у конфлікті корпорації Фірташа з російськими міндобривами вбачається конфлікт самого газпрому з російською хімічною промисловістю.
Такий конфлікт дійсно є й тягнеться він ще з «веселих дев’яностих», коли керівництво рф змушувало газпром фактично безкоштовно постачати газ на внутрішній ринок, а за рахунок експортних надходжень не лише покривати свої витрати, а й формувати державний бюджет. У пошуках додаткового заробітку газпромівські керівники в особі спочатку Віктора Чорномирдіна, а потім Рема Вяхірєва почали скупляти за борги найбільш привабливі з їх точки зору напівпрофільні, а то й зовсім непрофільні, активи. Так у структурі газпрому з’явилася агрохімічна корпорація «Азот», на долю підприємств якої припадала третина російського виробництва азотних мінеральних добрив. Як водилося в ті часи, одна половина акцій належала газпрому, а друга – опосередковано через родичів, друзів і підставних осіб – персонально високопоставленим посадовим особам цього концерну.
Після того, як президентом росії став путін, який змінив Рема Вяхірева на свого ставленика Олексія Міллера, в газпром прийшла так звана «пітерська команда», яка жваво зайнялася поверненням державі вкрадених у неї активів. Проте АХК «Азот» був чи не єдиним активом, який вона не те що не повернула, а взагалі втратила. Один із членів цієї команди на прізвище Микола Горновський, не спрацювавшись із Міллером на грунті особистої неприязні, використав свої службові повноваження для того, аби продати газпромівські акції зазначеного «Азоту», так би мовити, «добросовісним набувачам», а сам із чемоданом грошей чкурнув за кордон. Коли злочин розкрився, він був оголошений у розшук і невдовзі осів у гостинному Лондоні, але акції в «добросовісних набувачів» забирати не стали, оскільки ці люди належали до числа дуже наближених до путіна осіб і були «стовпами» його режиму.
Після епізоду з Горновським газпрому так і не вдалося створити в межах росії непрофільне підсобне господарство з виробництва азотних мінеральних добрив, куди б він міг постачати сировину за фіксованими державою цінами, а готову продукцію збувати за кордоном за валюту. Цим і пояснюється його інтерес до створення таких от «підсобних господарств» за кордоном, в переліку яких чільне місце якраз і займає корпорація Фірташа. Таким чином, запровадження українським урядом антидемпінгових мит з одного боку було на шкоду російському хімпрому, зате з іншого боку – на користь російського газпрому. З точки ж зору Антимонопольного комітету це було адміністративним бар’єром для інших виробників. Проте суд із ним у цьому питанні не погодився, написавши, що застосування антидемпінгових заходів щодо експортерів з російської федерації є заходом з відновлення конкуренції, а не бар’єром входження на ринок.
Докази наявності зловживання були визнані непереконливими
Визнавши непереконливими докази наявності в заводів корпорації Фірташа монопольного становища на ринку азотних добрив, судді тим більше не могли визнати переконливими докази зловживання з їх боку цим самим становищем. Претензії АМКУ в цій частині полягали в двох пунктах. Перший – «Азоти», перепродуючи один одному газ, штучно накручували його собівартість, а значить, і собівартість кінцевої продукції. Позивачі пояснили це особливостями правил торгівлі газом на вітчизняному ринку. У 2013 році корпорація придбала в газпрому 13 мільярдів кубометрів газу (весь український імпорт у тому році становив 30 мільярдів), який поклала на зберігання в підземні сховища, які належали державному АТ «Укртрансгаз», для того, аби його транспортувати звідти на заводи, потрібен був договір купівлі-продажу, для чого продавець повинен був мати ліцензію НКРЕКП. Для того, щоб зекономити гроші на її отриманні, таку ліцензію мав лише один із заводів корпорації, який через це й робив вигляд, ніби продає газ колегам по цеху, але ці маніпуляції жодним чином не накручували собівартість азотних добрив. На думку суддів, Комітет неналежним чином дослідив це питання, тобто не вивчив як слід первинні дані бухгалтерського й податкового обліку, а також договори купівлі-продажу, акти прийому-передачі, платіжні відомості, а тому не мав достатніх підстав стверджувати, що внутрішньокорпоративна торгівля газом якимсь чином могла негативно вплинути на інтереси покупців.
Другий пункт претензій полягав у тому, що в березні 2017 року всі три заводи одночасно зупинили виробництво добрив, хоча перед тим отримали від аграріїв передоплату за них у сумі 2,5 мільярда гривень. Чиновники АМКУ кваліфікували це як нависне й недобросовісне обмеження виробництва з метою штучного підвищення цін на ринку. Позивачі пояснили цю подію тим, що «Укртрансгаз», якому вони заборгували за послуги транспортування газу 28 мільйонів гривень, відмовився доставляти сировину з підземних сховищ до заводів-споживачів. Для останніх це, нібито, було повною несподіванкою, оскільки з власної практики їм було відомо, що «Укртансгаз» не відмовляв у наданні послуг при наявності й значно більших сум заборгованості. З даного приводу судді вирішили, що, виходячи з наданих Комітетом доказів, зупинка заводів не може бути кваліфікована як обмеження виробництва в розумінні Закону «Про захист економічної конкуренції», тобто як навмисне порушення його вимог. На їх думку, недостатньо були досліджені обставини зупинки заводів та їх конфлікту з «Укртрансгазом», а також те, яким чином це відобразилося на фінансово-економічному стані підприємств – неясно, мовляв, чи вони щось від цього виграли, чи, навпаки, ще й програли?
Єдиний момент, з яким судді наступних інстанцій не погодилися із суддею Зеленіною, стосувався особливостей виконання рішення. Позивачі стверджували, що примусовий поділ, який передбачає відчуження певної частини пакету акцій, не входить до їх компетенції – це, мовляв, повноваження наглядової ради, яка має дати дозвіл на такий продаж, або самого акціонера. Але ні контролери, ні власники не були учасниками антимонопольного розслідування й на них, мовляв, такий обов’язок не покладався. Суддя ГС Києва з такими твердженнями погодилася, але її висновок було визнано помилковим – як написали судді Північного апеляційного господарського суду, з якими погодилися їх колеги з Верховного Суду, Антимонопольний комітет, згідно закону, має приймати рішення про примусовий поділ і без залучення зазначених вище осіб. Однак така поправка стосувалася лише мотивувальної частини, жодним чином не зачепивши резолютивну.
Джерело: Юридичний вісник України
