Підтвердження права адвоката діяти від імені клієнта в суді | LexInform - Правові новини, юридична практика, коментарі
Connect with us

Lexinform™ - платформа важливої правової інформації.

Для правників усіх спеціалізацій - свіжі новини про найважливіші нормативні акти і законопроекти з погляду їх значущості, показові та прецедентні рішення судів, коментарі до цих рішень, юридичний аналіз правових позицій, зокрема – рішень Верховного Суду.

Правові новини охоплюють події в Україні, а також світові юридичні новини, які справляють вплив на нашу правову дійсність, в тому числі – на розвиток вітчизняного законодавства та правової системи в цілому.

Репортажі та фахові звіти про найцікавіші заходи в царині права дадуть можливість не лишити поза увагою жодної значної події, а календар прийдешніх науково-практичних конференцій, форумів, круглих столів, експертних нарад та інших зібрань, присвячених нагальним юридичним проблемам, - допоможе не пропустити майбутніх заходів.

Тут постійно накопичуються варіанти розв’язання складних правових питань, неординарні юридичні висновки, аналітичні матеріали з практики правозастосування, досудового розв’язання спорів, зокрема арбітражу і медіації.

Автори - досвідчені адвокати, знані фахівці з різних галузей права пропонують власне тлумачення норм права та випробувані практичні прийоми, переможні правові аргументи для судового спору.

Юридична практика

Підтвердження права адвоката діяти від імені клієнта в суді

Опубліковано

on

Микола Глотов, адвокат (м. Рівне)

Стаття 59 Конституції України гарантує кожному право на правничу допомогу. Й хоча в статтях 29, 59, 131-2 Конституції, ст. 15 ЦПК, ст. 16 ГПК, ст. 16 КАСУ використовується словосполучення «правнича допомога», а в п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону No 5076-VI, статтях 21, 22 Закону No 3460-VI, ст. 271 КУпАП, ст. 20 КПК — словесна конструкція «правова допомога», по суті обидва поняття стосуються однієї і тієї ж професійної діяльності. Для надання вказаної професійної допомоги в Україні діє адвокатура, яку складають всі адвокати України, що мають право здійснювати адвокатську діяльність. Але сама по собі належність особи до адвокатської спільноти ще не дає їй права здійснювати представництво/захист конкретного клієнта в суді по певній справі.

У даній статті розглянемо діючі в Україні правила підтвердження повноважень адвоката на вчинення дій від імені та в інтересах клієнта в суді та перспективи їх зміни. Поруч із цим не станемо акцентувати увагу на порядку підтвердження повноважень адвоката в суді при наданні ним особі послуг гарантованої державою безоплатної правової допомоги.

Джерело повноважень

Справді для того, аби виступати в суді від імені клієнта, адвокату необхідно вступити з ним або особою, яка вправі діяти від його імені, в договірні відносини. Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону No 5076-VI адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Під «договором про надання правової допомоги» в п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону No 5076-VI розуміється домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об’єднання) зобов’язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов’язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору. Договір вважається укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов (ч. 1 ст. 638 ЦК).

За правилами ч. 1 ст. 27 Закону No 5076-VI договір про надання правової (правничої) допомоги укладається в письмовій формі, крім випадків, коли він може укладатися усно. Випадки його укладення в усній формі перелічені в ч. 2 ст. 27 цього ж закону, але на їх розгляді ми окремо зупинятися не будемо.

Отже, первинним джерелом в якому визначаються повноваження адвоката вчиняти конкретні дії від імені та в інтересах клієнта в суді є саме договір як домовленість двох сторін. І багато років саме договір (угоду) надавали до суду адвокати, щоб підтверджувати свої повноваження як захисники/представники клієнтів. Зокрема, такі правила передбачали ст. 12 Закону України «Про адвокатуру» від 19.12.1992 р., ч 4 ст. 42 ЦПК в редакції 2004 р., ч. 5 ст. 58 КАСУ в редакції 2005 р., ст. 50 КПК в редакції з 20.11.2012 р. тощо.

Поруч із наведеним нині в ч. 1 ст. 26 Закону No 5076-VI зазначається, що повноваження адвоката на надання правової допомоги можуть бути посвідчені одним із таких документів: договір про надання правової допомоги; довіреність; ордер; доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Тобто у вказаній нормі зазначається про різні документи, в яких може відображатися факт укладення між адвокатом та клієнтом відповідного договору. Та найбільш важливо, які з таких документів можуть подаватися до суду для підтвердження повноважень адвоката по конкретній справі.

Різні кодекси — різні правила: ЦПК

Так, якщо проаналізувати існуючі правила підтвердження адвокатом своїх повноважень у суді, то вони неоднорідні. Наприклад, відповідно до ч. 4 ст. 62 ЦПК (Цивільного процесуального кодексу України), ч. 4 ст. 60 ГПК (Господарського процесуального кодексу України), ч. 4 ст. 59 КАСУ (Кодексу адміністративного судочинства України) повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону No 5076-VI. Оскільки на сьогоднішній день вказаним чи іншим законом не передбачено право адвоката видавати або посвідчувати довіреність, то фактично єдиним документом, який може виписати адвокат для подачі в суд на підтвердження своїх повноважень у справах цивільного, господарського і адміністративного судочинства, залишається ордер. І якщо в довіреності, підпис довірителя (клієнта) на якій зазвичай посвідчує нотаріус або уповноважена законом посадова особа та в якій міститься перелік наданих адвокату (представнику) повноважень, то в ордері в існуючій на сьогодні його формі відповідного переліку повноважень та підпису клієнта не вказується. Крім того, вважається, що якщо на звороті такого ордера про обмеження правомочності адвоката не вказано, то він має всі ті ж права, що і його клієнт. Зокрема, таке правило прописане в п. 14 Положення про ордер на надання правової допомоги та порядок ведення реєстру ордерів, затвердженого рішенням Ради адвокатів України No 36 від 17.12.2012 р. в редакції рішення No 151 від 27.05.2017 р.

Водночас подібний рівень довіри до адвокатів в частині оформлення ордеру є виправданим тим, що навіть за діючими правилами, якщо адвокат у виданому ордері не вкаже обмеження своїх повноважень, а вони фактично існують, то його можуть притягнути до кримінальної відповідальності за ст. 400-1 Кримінального кодексу України. Така сама участь адвоката може очікувати і в разі, якщо ордер буде видано стосовно представництва чи захисту в суді прав та інтересів клієнта, з яким у конкретному випадку адвокат насправді не перебуває в договірних відносинах. Зокрема, в ч. 1 ст. 400-1 Кримінального кодексу прописано, що за завідомо неправдиве повідомлення суду про повноваження представляти іншу особу в суді, а так само умисне невнесення адвокатом до ордера відомостей щодо обмежень повноважень, встановлених договором про надання правничої допомоги, винна особа може бути притягнута до відповідальності у вигляді штрафу до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешту на строк до трьох місяців. Тобто такий великий кредит довіри до адвокатів, закріплений законодавцем у процесуальних кодексах у чинній з 15.12.2017 р. редакції, збалансовує можливість їх притягнення за «порушення такої «довіри» до кримінальної відповідальності.

КУпАП та КПК

На відміну від цивільного, господарського та адміністративного судочинства в справах про притягнення до адміністративної і кримінальної відповідальності існують дещо інші вимоги до надання документів для підтвердження повноважень адвоката.

Так, ст. 271 КУпАП (Кодексу України про адміністративні правопорушення) передбачає, що повноваження адвоката на участь у розгляді справи підтверджуються довіреністю на ведення справи, посвідченою нотаріусом або посадовою особою, якій відповідно до закону надано право посвідчувати довіреності, або ордером чи дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги, або договором про надання правової допомоги. То ж, КУпАП передбачає в переліку документів, які на підтвердження своїх повноважень може надавати суду адвокат, дещо більше варіантів. Так, до суду адвокат може надати укладений з клієнтом договір, а не лише довіреність чи ордер. Якщо ж в суд адвокатом подається ордер, то до нього обов’язково додається витяг з договору, в якому зазначаються повноваження адвоката або обмеження його прав на вчинення окремих дій як захисника. При цьому такий витяг з договору засвідчується підписами сторін. Такий підхід хоч і є більш логічним, адже у витягу з договору міститься підпис клієнта й перелік повноважень адвоката та їх обмеження, але із часу введення в дію ст. 400-1 Кримінального кодексу України він не відповідає сучасним тенденціям.

Дещо інші правила містяться і в КПК (Кримінальному процесуальному кодексі України). Так, згідно ч. 1 ст. 50 КПК повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються: 1) свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю; 2) ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Слід зауважити, що наразі положення п. 1 ч. 1 ст. 50 КПК, на переконання автора, потребують виключення. Адже вже давно функціонує Єдиний реєстр адвокатів України, в якому міститься інформація про осіб, які є адвокатами. Тому існування норми про необхідність підтвердження повноважень адвоката свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю також є пережитком часу. Що ж до п. 2 ч. 1 ст. 50 КПК, то, на переконання автора, ця норма є досить сучасною та дозволяє захисникам і представникам у кримінальному провадженні вільно обирати з поміж існуючого в ч. 1 ст. 26 Закону No5076-VI переліку той документ, який надати в суд для підтвердження своїх повноважень.

А що чекає?..

На днях автору статті на очі потрапив проект Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», який, нібито, розроблений робочою групою при Адміністрації Президента України (далі – законопроект). Із тексту вказаного законопроекту, який на момент написання цієї статті ще не внесений до парламенту, вбачається, що його розробники пропонують зберегти існуючий підхід до укладення договорів з адвокатами. Так, у ч. 1 ст. 31 законопроекту залишається положення, що адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правничої допомоги. По суті ця норма відповідає чинній ч. 1 ст. 26 Закону No 5076-VI. В ній та й по тексту всього законопроекту змінюється лише слово «правова» на слово «правнича». Тобто відбувається приведення понять у відповідність до того, як вони викладені в чинних Конституції, ЦПК, ГПК і КАСУ.

Так само, як сьогодні є в абз. 2 ч. 1 ст. 26 Закону No 5076-VI і в ч. 2 ст. 31 законопроекту його автори планують залишити аналогічний перелік документів, що посвідчують повноваження адвоката на надання правничої допомоги. Поруч із наведеним, дану норму передбачається доповнити положенням про те, що вказані документи можуть подаватися для підтвердження повноважень представника/захисника не в оригіналі, а як копія, яку засвідчує адвокат або уповноважена особа адвокатського бюро чи об’єднання.

Крім багатьох інших, заслуговують на увагу Перехідні та прикінцеві положення до такого законопроекту. Ними пропонується змінити ч. 1 ст. 50 КПК. Зокрема, пропонується, щоб повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджувалися лише ордером або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правничої допомоги. Тобто в разі схвалення таких змін розробники законопроекту договір про надання правової (правничої) допомоги по суті залишать як документ, що підтверджує повноваження представника/захисника в суді лише для справ про адміністра­ тивні правопорушення. Та й то, якщо в парламенті до ст. 271 КУПАП не внесуть відповідної поправки.

Більша свобода є логічнішою

На погляд автора, останні законодавчі новації, коли поступово з процесуальних кодексів виключили положення про можливість підтвердження повноважень адвоката в суді договором, а наразі в законопроекті пропонують виключити таку можливість і в кримінальному провадженні, не обґрунтовані. Для чого це? Як це поліпшить доступ людей до правової допомоги? Мета подібних змін не зрозуміла.

Водночас, яким буде порядок отримання бланків ордерів і їх вартість, від кого залежатиме можливість їх отримання — це ще питання, відповідь на яке надасть практика. Впевнений, що нині чинні правила ч. 1 ст. 50 КПК і ст. 271 КУпАП в частині можливості підтвердження адвокатом своїх повноважень у суді не лише ордером, але й договором про надання правової (правничої) допомоги, потребують збереження як і потребують відновлення подібні положення в ЦПК, ГПК і КАСУ.

Джерело: Юридичний вісник України

Юридична практика

Провадження в адміністративній справі не може бути закрито на підставі пункту 7 частини 1 статті 247 КУпАП без встановлення вини особи, яка притягається до адмінвідповідальності

Опубліковано

on

В’ячеслав КОЛОМІЙЧУК, юрист, помічник адвоката, Адвокатське бюро «Штокалов та Партнери»

Відповідно до узагальненого науково-консультативного висновку Науково-консультативної ради при Вищому адміністративному суді України «під час закриття провадження у справах про адміністративні правопорушення у зв’язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, передбачених статтею 38 КУпАП, вина особи не встановлюється».

 

Проте, дана позиція є неоднозначною з огляду на існуючу судову практику. Так, Апеляційний суд Львівської області у своїй постанові № 463/3484/17 від 13.12.2017 зазначає: «Апеляційний суд не погоджується з висновком Науково-консультативної ради при Вищому адміністративному суді України про те, що під час закриття провадження у справах про адміністративні правопорушення у зв’язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, передбачених ст. 38 КУпАП, вина особи не встановлюється, оскільки ця стаття регулює лише строки накладення адміністративного стягнення на особу».

Дев’ятнадцятого грудня 2017 Апеляційним судом Кіровоградської області було винесено постанову № 33/781/412/17, в якій суд зазначає, що: «Безпідставним та необґрунтованим є посилання на узагальнений науково-консультативний висновок Науково-консультативної ради при Вищому адміністративному суді України, а саме стосовно того, що під час закриття провадження у справах про адміністративні правопорушення у зв’язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, передбачених статтею 38 КУпАП, вина особи не встановлюється, оскільки даний висновок носить суто рекомендаційний характер та не має силу закону, тому апеляційний суд не враховує його при вирішенні даної справи про адміністративне правопорушення».

У постанові Подільського районного суду м. Києва від 29.08.2017 р. у справі № 758/13425/16-п простежується наступна правова позиція: «Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов’язаний з’ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з’ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи».

Дотримуючись даної правової позиції була прийнята й постанова Оболонського районного суду м. Києва від 15.09.2017 р. у справі № 756/8868/17: «Відповідно до вимог стст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов’язаний повно, всебічно та об’єктивно з’ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні в справі докази, дати їм належну правову оцінку та усунувши всі можливі сумніви, і в залежності від встановленого прийняти мотивоване законне рішення».

З огляду на вищезазначене, вважаю, що статтею 280 КУпАП встановлено обов’язок суду з’ясовувати при розгляді справи про адміністративне правопорушення, з-поміж іншого, і чи винна дана особа в його вчиненні. При цьому норм щодо відсутності в суду повноважень на встановлення обставин щодо вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи в його вчиненні в разі винесення постанови про закриття провадження за п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП вказаний кодекс не містить.

Водночас, зі змісту ч. 1 ст. 38 КУпАП вбачається, що закриття провадження на зазначеній підставі можливе за одночасної наявності таких умов: вчинення (виявлення) адміністративного правопорушення; сплив встановленого законом строку.

Тобто, для обчислення встановленого законом строку для накладення адміністративного стягнення та закриття провадження у справі у зв’язку з його спливом необхідним є, в тому числі, встановлення факту вчинення адміністративного правопорушення — протиправної, винної дії чи бездіяльності.

Вищевказана правова позиція знайшла своє відображення також у постанові Апеляційного суду Миколаївської області у справі № 489/3418/18 (провадження 33/784/375/18). Розглянемо детальніше обставини цієї справи.

Так, адвокатом було підготовлено та направлено Генеральному директору МКП «Миколаївводоканал» Б. Л. Дуденку шість адвокатських запитів щодо інформації, яка стосувалася діяльності МКП «Миколаївводоканал». Натомість гендиректор «Миколаївводоканал» в порушення вимог ч. 5 ст. 212-3 КУпАП та ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» неправомірно відмовив в наданні інформації на вищезазначені адвокатські запити правозахисника.

Тому 6 квітня 2018 адвокат звернувся до Голови ради адвокатів Київської області із заявами про вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ст. 2123 КУпАП України стосовно генерального директора МКП «Миколаївводоканал» Б. Л. Дуденка з метою захисту та відновлення порушеного права. Рада адвокатів Київської області підготувала та направила до Ленінського районного суду м. Миколаєва матеріали про адміністративні правопорушення стосовно Б. Л. Дуденка (№ 3/489/1220/18) за ч. 5 ст. 2123 КУпАП, № 3/489/1221/18 за ч. 5 ст. 2123 КУпАП, № 3/489/1222/18 за ч. 5 ст. 2123 КУпАП, № 3/489/1223/18 за ч. 5 ст. 2123 КУпАП, № 3/489/1225/18 за ч. 5 ст. 2123 КУпАП, № 3/489/1226/18 за ч. 5 ст. 2123 КУпАП.

Попри це, постановою Ленінського районного суду м. Миколаєва у справі № 489/3418/18 (провадження 33/489/1220/2018) від 20.07.2018 р. та у справі № 489/3418/18 (провадження 33/489/1224/2018) було закрито провадження у справі без встановлення вини особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 2123 КУпАП. Провадження були закриті на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП (закінчення строків притягнення до відповідальності). Фактично особа, яка неправомірно відмовила адвокату в наданні відповіді на адвокатський запит, не понесла жодної відповідальності за вчинене адміністративне правопорушення.

Не погоджуючись із таким рішенням, адвокат направив апеляційну скаргу до Апеляційного суду Миколаївської області, в якій зазначив про порушення норм процесуального права при винесенні рішення судом першої інстанції. Двадцятого липня 2018 р. постановою цього суду було об’єднано справи про вчинення адміністративного правопорушення.  Пізніше, 27.08.2018 р. постановою Апеляційного суду Миколаївської області було повністю скасовано постанову Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20.07.2018 р. та прийнято нову постанову, якою Б. Л. Дуденка визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбачено ч. 5 ст. 2123 КУпАП та на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження закрито.

У даній ситуації визнання особи винним у скоєнні адміністративного правопорушення є важливим з огляду на можливість повторного притягнення до адміністративної відповідальності за проступок.

Для прикладу візьмемо ту саму ч. 5 ст. 2123 КУпАП — «Неправомірна відмова в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Якщо санкцією за вчинення такого правопорушення вперше є накладення штрафу до 850 грн, то повторність (протягом року) вчинення правопорушення підвищує штраф до 1 360 грн або надає можливість застосувати до правопорушника обов’язок громадських робіт на строк від двадцяти до тридцяти годин.

Отже, варто зробити висновок, що провадження в адміністративній справі не може бути закрито на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП без встановлення вини особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. А встановлення винуватості є важливим юридичним фактом, який може вплинути на відшкодування шкоди або можливість застосування більш жорсткої санкції.

Джерело: Юридичний вісник України

 

 

Читати далі

Юридична практика

Проблемні аспекти взаємодії сторін кримінального провадження зі спеціалістами

Опубліковано

on

Валерій ЖИДКОВ, детектив Національного антикорупційного бюро України

Розслідування злочинів, насамперед у сфері економіки, включає в себе вирішення стороною обвинувачення ряду складних питань, у тому числі, які стосуються різноманітних галузей життєдіяльності, на шляху до встановлення об’єктивної істини в кримінальному провадженні.

Обов’язковим елементом такої діяльності є взаємодія сторін кримінального провадження з широким колом учасників провадження, в тому числі зі спеціалістом, яким є особа, що володіє спеціальними знаннями та навичками застосування технічних або інших засобів і може надавати консультації під час досудового розслідування й судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок (частина 1 статті 71 КПК України (далі —КПК). Тому, напевно, більшість тих, хто брав участь у досудовому розслідуванні в якості сторони кримінального провадження, саме під час розслідування означеної категорії справ мали досвід взаємодії зі спеціалістами або, принаймні, розуміють, що це є дуже важливою складовою процесу таких розслідувань.

Труднощі практичної реалізації

На практиці, в ході розслідування проваджень з метою з’ясування певних обставин вчинених злочинів, що потребують спеціальних знань, зокрема, щодо дотримання законодавства в різних сферах економічної діяльності сторони кримінального провадження, звертаються до відповідних підприємств, установ та організацій про виділення спеціалістів, які володіють необхідними знаннями в цих сферах. Проте при реалізації цього у практичній діяльності виникають деякі труднощі, пов’язані з недостатньою правовою процесуальною регламентацією цих питань. Зупиняючись на проблемних аспектах взаємодії сторін кримінального провадження зі спеціалістами, на мій погляд, необхідно виділити наступні.

  • По-перше, аналізом норм кримінального процесуального законодавства вбачається, що воно не містить загального (визначеного) порядку залучення спеціаліста в кримінальне провадження, а КПК лише визначає, хто є спеціалістом, для чого він залучається, його права та обов’язки. При цьому в зв’язку з відсутністю у кодексі порядку залучення спеціаліста це питання залишається остаточно не вирішеним. Наприклад, на практиці,сторона обвинувачення здійснює залучення спеціалістів за письмовим зверненням та подальшим його погодженням зі службовими особами відповідних установ та організацій, в яких працюють спеціалісти. Оскільки КПК не містить стандартів, що визначають такий порядок залучення спеціаліста, в зв’язку з цим залишаються не вирішеними питання щодо обов’язковості виділення спеціалістів, визначення строків, протягом яких вони виділяються, а також на який саме строк. Особливо це актуально в контексті змін до КПК, внесених Законом № 2147-VIII від 03.10.2017 р., відповідно до яких строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (частина 1 статті 219 КПК)

Так, наприклад стороною обвинувачення спеціалісти Державної аудиторської служби (далі — Держ аудитслужби) для участі в перевірках у рамках кримінальних проваджень залучаються відповідно до Порядку взаємодії між органами Державної контрольно-ревізійної служби, органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби безпеки України, затвердженого спільним наказом від 19.10.2006 р. № 346/1025/685/53 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.10.2006 р. за № 1166/13040 (далі—Порядок), який регламентує питання взаємодії таких спеціалістів з правоохоронними органами, хоча з урахуванням законодавчих змін та створенням нових органів досудового розслідування, вже є застарілим.

Детективи НАБУ спеціалістів Держаудитслужби залучають на підставі, п. 2 ч. 2 ст. 19-2 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України». Крім того, на практиці виділення спеціаліста Держаудитслужбою за ініціативою сторони обвинувачення може тривати близько трьох—чотирьох місяців.

Враховуючи, що КПК складає основу кримінального процесуального законодавства України, тому необхідним є передбачення в ньому обов’язку виділення підприємствами, установами та організаціями різних форм власності, до компетенції яких відноситься вирішення питань із використанням спеціальних знань у будь-яких галузях (сферах) діяльності, спеціалістів за письмовим зверненням сторін кримінального провадження у строки, що погоджуються такими суб’єктами та на строк, необхідний для проведення і закінчення вчинення дій з розв’язання поставлених запитань.

Щодо права спеціаліста виконувати певні дії для надання допомоги

  • По-друге, не менше важливим є передбачення в КПК права спеціаліста виконувати певні дії для надання допомоги, а також документального оформлення результатів його діяльності (наданих консультацій). Так, відповідно до частини 2 статті 71 КПК спеціаліст може бути залучений для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо). Тобто вказана норма не обмежує форми надання спеціалістом технічної допомоги та на практиці можуть використовуватись й інші їх види.

Залучений у кримінальне провадження спеціаліст може надавати консультації під час досудового розслідування (частина 1 статті 71 КПК) та має право: ставити запитання учасникам процесуальної дії з дозволу сторони кримінального провадження, яка його залучила, чи суду; користуватися технічними засобами, приладами та спеціальним обладнанням; звертати увагу сторони кримінального провадження, яка його залучила, або суду на характерні обставини чи особливості речей і документів; знайомитися з протоколами процесуальних дій, в яких він брав участь, і подавати до них зауваження тощо (частина 4 статті 71 КПК). Також спеціаліст зобов’язаний виконувати вказівки сторони кримінального провадження, яка його залучила, чи суду та давати пояснення з поставлених запитань (частина 5 статті 71 КПК).

Отже, відповідно до вищенаведених норм залишається незрозумілим, яким саме документом оформлюється результат використання спеціальних знань спеціаліста, залученого в кримінальне провадження, а також в якому вигляді він надає консультації та пояснення стороні кримінального провадження, або у вигляді письмових консультацій та пояснень, чи у вигляді довідок, висновків, або саме під час його допиту?

Згідно з вищевказаним Порядком та сталою слідчо-прокурорською практикою спеціалісти Держаудитслужби залучаються для участі в проведенні перевірок, що здійснюються правоохоронними органами під час досудового розслідування в кримінальних провадженнях, за результатами яких вони складають відповідні довідки. Стороною обвинувачення також залучаються спеціалісти різних галузей, у тому числі – аудитори, оцінювачі тощо, які за наслідками наданої допомоги також складають різні документи (довідки, акти, звіти тощо).

Слід відзначити, що на практиці стороною захисту іноді також здійснюється взаємодія зі спеціалістами для отримання від них допомоги в питаннях, що потребують спеціальних знань, за наслідками чого останніми складаються різні за формою документи, які за клопотанням сторони захисту долучаються до матеріалів кримінального провадження та враховуються стороною обвинувачення під час розслідування. Враховуючи, що на цей час, залишається законодавчо не вирішеним можливість проведення під час досудового розслідування ревізій та перевірок, висновки яких є документами (частина 2 статті 99 КПК), що в розумінні частини 2 статті 84 КПК є процесуальними джерелами доказів, тому постає питання необхідності передбачення в КПК, що документи, складені залученими в кримінальне провадження спеціалістами, відносяться до документів, визначених статтею 99 КПК. Крім того, доречним було б передбачення у КПК право спеціаліста вчиняти ним дії, необхідні для надання допомоги та складення за результатами такої допомоги довідок, актів, звітів, висновків спеціаліста тощо.

Визначення статусу, в якому може бути допитано спеціаліста

  • По-третє, необхідним є чітке визначення КПК статусу, в якому може бути допитано спеціаліста, як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду. У зв’язку з цим, на мою думку, необхідним є передбачення в КПК можливості проведення допиту спеціаліста, саме в статусі спеціаліста, що сприятиме більш повному розумінню нюансів сфери діяльності, в якій він надає консультації, характеру проведених дій для надання допомоги, інколи специфічного понятійного апарату, що передбачає його сфера знань, а також сформульованих ним відповідей на поставлені питання сторони кримінального провадження. Крім того, з урахуванням вищезазначених аспектів документального відображення результатів наданої спеціалістом допомоги необхідним є передбачення можливості його допиту саме в цьому статусі.

Із метою попередження можливих зловживань з боку спеціалістів (або інших учасників провадження) під час надання допомоги в рамках кримінального провадження, слушним є передбачення в КПК відповідальності спеціаліста за неправдиві висновки (відповіді) на поставленні питання, а в Кримінальному кодексі України кримінальної відповідальності, передбаченої ст. 384 (введення в оману суду або іншого уповноваженого органу) та ст. 385 (відмова свідка від давання показань або відмова експерта чи перекладача від виконання покладених на них обов’язків) для спеціалістів, шляхом внесення відповідних змін.

Законодавча невирішеність вищевказаних питань призводить до втрати часу на організацію залучення спеціаліста в кримінальне провадження та різних поглядів правників на можливість проведення спеціалістами певних перевірочних дій під час досудового розслідування, оформлення результатів наданої допомоги та статусу, в якому їх можна допитати.

Замість висновку

Резюмуючи викладене, на мій погляд, з метою вдосконалення процедури залучення спеціаліста в кримінальне провадження та порядку взаємодії з ним сторонами кримінального провадження, доцільним є вирішення цих проблемних питань шляхом внесення відповідних змін до КПК, положення якого регулюють кримінально процесуальні відносини між сторонами кримінального провадження. У зв’язку з означеним, цікавою є думка з цих питань правників та спеціалістів, які беруть участь у кримінальних провадженнях.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Юридична практика

2019 рік очима адвоката: чого чекати бізнесу і корупціонерам?

Опубліковано

on

Юрій РАДЗІЄВСЬКИЙ, керівний партнер АБ «Радзієвський та партнери»

Рік, що почався, буде врожайним для адвокатської спільноти. Адвокати стануть монопольними представниками клієнтів у судах.

 

Незважаючи на благі ініціативи типу «маски-шоу стоп», кількість необґрунтованих обшуків бізнесу не зменшується. З’являються нові ініціативи, які сприятимуть рейдерству. Все це в сукупності з традиційною передвиборною турбулентністю не лише додасть роботи, а й створить умови для гарного гарту як адвокатам, так і клієнтам.

Коли напередодні ми з колегами відзначали професійне свято — День адвокатури, то один із тостів, не змовляючись, цинічно підняли за чиновників. Адже саме вони є сьогодні основними постачальниками клієнтів для адвокатів, які працюють у сфері захисту бізнесу, в тому числі і в кримінальних процесах. У 2019 ми очікуємо зростання таких запитів, і перші сигнали нових трендів вже бачимо сьогодні.

Так чого ж очікувати нашим клієнтам? Ось кілька суб’єктивних прогнозів.

1. У 2019 закінчується мораторій на перевірки бізнесу контролюючими органами, введений майже п’ять років тому після початку постреволюційної кризи в економіці. Пожежні, інспекція з праці і екології, нащадки санепідемстанції, архстройінспекція і навіть архіваріуси вже напрасовують свої кращі костюми, щоб з’ясувати, як підприємці справлялися всі ці роки без їх чуйного нагляду.

Нещодавно в Мінекономрозвитку заявили, що перевірки виявляють порушення в 70% випадків, а в 40% ситуацій контрольні заходи закінчуються штрафами. Це означає, що майже половині бізнесменів доведеться розщедритися, навіть якщо на їх підприємствах все ідеально.

Але штраф — це квіточки. Найбільш болючим буде закриття підприємства і збитки, які доведеться понести за час виправлення порушень. Особливо прикро буде, якщо вони надумані, а дії інспектора — звичайна провокація хабара. Тому попит на адвокатів, що спеціалізуються на захисті та оскарження результатів таких перевірок буде рости.

2. Законодавство «маски-шоу стоп» розширює можливості залучати до відповідальності силовиків, які завдали бізнесу шкоду під час обшуку або будь-яких інших слідчих заходів. Загалом ідея хороша. Але спочатку потрібно визнати їх дії незаконними, а чітких механізмів у законодавстві для цього немає.

У 2019 адвокати, швидше за все, досвідченим шляхом протопчуть-таки цю доріжку в адміністративних судах, і до кінця року можна очікувати перші приклади відшкодування слідчими завданих збитків. «Обсяг ринку» — мінімум сотні мільйонів доларів на рік.

3. Статистика попередніх років свідчить, що силові органи поступово все менше притягують до відповідальності корупціонерів, які отримують хабарі, і частіше — тих, хто ці хабарі пропонує. Кількість кримінальних проваджень і підозр за статтею «пропозицію хабара службовій особі» — зростає.

Мало хто звертає увагу на те, що ця стаття також «підвідомча» Національному антикорупційному бюро з усіма важкими наслідками: великі терміни, судимість за корупційний злочин, справа у Вищому антикорупційному суді.

Якщо тенденція збережеться, то багато адвокатів, що працюють зі справами НАБУ, можуть перекваліфікуватися із захисників чиновників-хабарників на їх «жертв».

4. Також із нарощуванням обертів антикорупційних структур і появою Державного бюро розслідувань буде рости попит на адвокатів, здатних захистити топ-корупціонера або хоча б звести до мінімуму його покарання. Потрібно чесно сказати, що силовики далеко не завжди якісно виконують свою роботу. Приклад тому — «сирі» подання на народних депутатів або недавнє з порушеннями оформлене звільнення глави ДФС.

Зі збільшенням кількості нових справ помилок, на жаль, ставатиме більше. А тому адвокати будуть шукати всі можливості, щоб скористатися цими помилками. Оскільки кожен має право на захист і на справедливий суд. Як би дивно це не звучало з точки зору ряду громадських активістів, іноді карати без суду і слідства.

5. На жаль, у парламенті в році, що минає, набагато частіше ніж будь-коли з’являлися лобістські ініціативи, спрямовані на спрощення рейдерських схем. Зокрема, мова про доступ до реєстрів людей, які не мають кваліфікації нотаріуса, і ряд інших пропозицій, які наполегливо просуваються через Верховну Раду і Мін’юст. Цілком ймовірно, що в тому чи іншому вигляді ці ідеї будуть реалізовані, а значить, рейдерських захоплень, заснованих на махінаціях з реєстрами, ставатиме все більше.

Помножимо ці ризики на турбулентність передвиборного року і традиційний наступний після будь-яких виборів переділ власності на різних рівнях, й отримаємо масу передумов для занепокоєння як щодо корпоративних конфліктів, так і в стосунках бізнесу з державою. Тою державою, яка може легко стояти за спиною в рейдера як у вигляді фізичної охорони зі співробітників поліції, так і у вигляді паперів від судів і незрозумілих реєстраторів.

6. Обшуки — ще один індикатор «благополуччя» українського бізнесу. Незважаючи на закони «маски-шоу стоп», останні приклади обшуків в ІТ-компаніях свідчать, що практичного застосування вмовляння влади поки не набули.

За останні роки статистика обшуків зростає галопуючими темпами, тренінгами з підготовки компанії до обшуку вже нікого не здивуєш. Більше того, якщо раніше клієнти були готові укладати з адвокатами контракт stand-by на виклик на обшук або допит у слідчого (з оплатою за фактом), то сьогодні все більше звернень надходить із пропозицією вносити фіксовану абонплату за право мати адвоката в швидкому доступі. «Для нас питання стоїть так: не якщо прийдуть, а коли прийдуть», — сказав один клієнт, який веде повністю прозорий бізнес зі сплатою всіх податків, але на ринку, де колег регулярно «кошмарять».

7. Ще один тренд, пов’язаний із адвокатським захистом, стосується сфери управління персоналом. Існує давній стереотип, що відповідальність за діяльність компанії несуть лише директор і головний бухгалтер. А засновник, наприклад, взагалі ні до чого й за махінації своєї фірми ніколи не сяде. Однак це помилка. На відміну від радянських часів, сьогодні документи від імені компанії мають право підписувати будь-які уповноважені наказом або дорученням співробітники. Причому відповідальність настає не за посаду, а за функцію, яку людина виконувала в цей момент, хоча формально вона може бути як звичайним клерком, так і, наприклад, засновником без гучного поста.

У зв’язку з цим в одній із великих компаній ми обговорювали нещодавно можливість внесення в соціальний пакет пункту про адвокатський захист, який компанія оплатить в разі чого. По суті йдеться про підписання індивідуальних договорів з адвокатом кожного співробітника, який може приймати рішення. Часто в корпораціях ця опція «зашита» в договір найму автоматично — інтереси співробітників захищає юридичний департамент.

Але «видихнути з полегшенням» можна лише на перший погляд, оскільки досить поширені й зворотні випадки, коли компанія намагається спихнути на співробітника свої невдачі й забути про його існування. Тому наявність індивідуального договору стане додатковою гарантією, що цього не станеться.

Й останнє. Звичайно, в передноворічній метушні не дуже хочеться навіть думку допускати про контакт із силовими структурами або про договір з адвокатом. Тим більше, що тоді доведеться начебто зізнатися собі, що ти в чомусь винен, раз побоюєшся обшуку або допиту. Але, на жаль, реалії такі, що згідно з даними Інспекційного порталу, в 2019 році щодня по всій країні буде проходити близько 300 перевірок бізнесу. А якщо тенденція з обшуками залишиться незмінною, то в цей же час близько 250 підприємців кожен день спілкуватимуться з прокуратурою, поліцією, СБУ, НАБУ, САП або ГБР. І ймовірність потрапити в цей список — досить висока.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

В тренді

 

Підпишись на нашу розсилку.

Юридичні новини 1 раз на день у твоїй поштовій скринці.