Connect with us

Думка експерта

Особливості визначення податкової резидентності фізичних осіб: практичні аспекти

Володимир Богатир, керуючий партнер АО «Богатир та Партнери», заслужений юрист України, кандидат юридичних наук

Ярослав Ярош,
помічник адвоката
АО «Богатир та Партнери»

В умовах сьогодення жваве міжнародне співробітництво та міграційні процеси не оминають і наших громадян, які активно подорожують по світу, переїжджають на постійне або тимчасове місце проживання, навчаються та ведуть бізнес у різних країнах світу. В зв’язку з цим все більшої актуальності набуває питання щодо визначення статусу податкової резидентності фізичних осіб в юрисдикціях інших держав. Це пов’язано з тим, що в багатьох країнах спостерігається тенденція все більшого посилення податкового контролю за діяльністю фізичних осіб, а податкове законодавство не відповідає принципу стабільності внаслідок проведення та впровадження непередбачуваних податкових реформ.

Критерії резидентності

Податкова резидентність означає обов’язок фізичних осіб сплачувати податки в країні свого місцезнаходження. Від неї безпосередньо залежить, в якій державі і на яких підставах фізичні особи зобов’язані сплачувати податки. Це є важливим критерієм для розрахунку відрахувань по податках і можливого використання привілеїв, наданих як договорами про уникнення подвійного оподаткування, так і пільгами, передбаченими в багатьох популярних юрисдикціях.

Як засвідчує практика, в більшості випадків держави визначають податкову резидентність виходячи із загальновизнаних правил. Згідно з підпунктом «в» пункту 14.1.213 статті 14 Податкового кодексу (ПК) України, фізична особа-резидент — це особа, яка має місце проживання в Україні. Відповідно до абзацу 2 пункту 5 статті 1 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» резидентами визнаються фізичні особи, які мають постійне місце проживання на території України, в тому числі ті, які тимчасово перебувають за кордоном. Критеріями для визначення резидентності є: місце проживання або постійне місце проживання; місце знаходження центру життєвих інтересів (місце постійного проживання членів сім’ї або реєстрації як суб’єкта підприємницької діяльності); час перебування на території країни не менше 183 календарних днів; громадянство.

Слід зазначити, що на резидентів України покладається обов’язок сплати податків на всі доходи, що підлягають оподаткуванню згідно зі статтею 163 ПК України: об’єктами оподаткування резидента виступають загальний місячний (річний) дохід, доходи з джерела їх походження в Україні, іноземні доходи, отримані з джерел за межами України. У той же час об’єктами оподаткування нерезидента є загальний місячний (річний) дохід із джерела його походження в Україні, доходи з джерел їх походження в Україні, які остаточно оподатковуються під час їх нарахування. Необхідно відзначити, що така практика застосовується всіма податковими юрисдикціями і представляє собою якийсь «принцип оподаткування». Як бачимо, державі потенційно вигідно створювати такі умови, щоб якомога більше фізичних осіб визнавалися його резидентами і сплачували податки на всі свої доходи. До досягнення цієї мети вона йде шляхом регламентації чіткого порядку і процедури визнання фізичної особи своїм резидентом, але при цьому цілеспрямовано не передбачає юридичної процедури, яка підтверджує факт втрати статусу резидента. Практика свідчить, що законодавець не приділяє достатньої уваги цьому питанню, яке викликає все більше суперечок.

Судова та законотворча практика

У цьому плані прецедентне значення має рішенням Печерського районного суду м. Києва від 19 грудня 2016 року по справі No 757/15441/16-ц (залишене без змін ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 12 квітня 2017 року), в якому було задоволено заяву позивача щодо підтвердження факту втрати статусу громадянина України — резидента й отриманні статусу громадянина України — нерезидента. Суд встановив, що підтвердження статусу резидента України здійснюється в порядку, передбаченому наказом Державної податкової адміністрації України «Про підтвердження статусу податкового резидента України» від 12 квітня 2002 року No 173. У той же час вітчизняним законодавством не передбачена аналогічна юридична процедура для підтвердження факту втрати громадянином Україна статусу резидента України та набуття ним статусу нерезидента. Схожої позиції дотримуються й науковці, які визнають й обґрунтовують факт відсутності спеціальної процедури, яка підтверджує втрату статусу податкового резидента України.

Беручи до уваги практику змін податкового законодавства в країнах пострадянської системи, слід відзначити закон, прийнятий Державною думою Російської Федерації (РФ), за яким громадяни, що знаходяться за межами РФ в цілому більше 183 днів на рік незалежно від кількості разів їх в’їзду на територію РФ, не будуть зобов’язані щорічно звітувати про закордонні вклади та рахунки і автоматично зараховуватимуться в категорію податкових нерезидентів.

Ризики подвійного оподаткування

Як уже вказувалося сучасний бізнес все менше прив’язаний до конкретного місця знаходження. Все частіше трапляються випадки, коли громадяни нашої країни проживають в декількох країнах протягом одного календарного року, мають нерухомість або здійснюють господарську діяльність в інших державах, укладають контракти з іноземними роботодавцями (термін їх дії може перевищувати 183 календарних дні), навчають дітей в іноземних навчальних закладах тощо. У зв’язку з цим виникає проблема визначення статусу їх податкової резидентності. Зокрема, як визначити місце проживання, постійне місця проживання, місцезнаходження центру життєвих інтересів фізичної особи, якщо в жодній з країн вона не проживає більше 183 днів? Виникає колізія, оскільки різні країни автоматично можуть вважати фізичну особу своїм податковим резидентом. З метою запобігти подвійному оподаткуванню фізичних осіб держави укладають відповідні угоди. За даними Державної фіскальної служби, Україна уклала вже більше 67 таких угод. Водночас варто відзначити, що дані угоди, на жаль, не завжди виключають ризики подвійного оподаткування.

Розбіжності в тлумаченні понять

Поняття «місце проживання» і «постійне місце проживання» як критерії, що визначають статус податкового резидента, останнім часом, вказують скоріше на наявність законодавчої розбіжності в їх тлумаченні, аніж на критерій визначеності та ясності. Відповідно до статті 29 Цивільного кодексу (ЦК) України місцем проживання фізичної особи є житло, в якому вона проживає постійно або тимчасово. Фізична особа може мати кілька місць проживання. При цьому чинне законодавство України не містить прямого визначення поняття «постійне місце проживання» й не передбачає, що всі громадяни України автоматично визнаються такими, що мають постійне місце проживання в Україні, якщо вони не оформили свій виїзд за кордон на постійне місце проживання. У нашій країні процедура оформлення переїзду на постійне місце проживання досить бюрократизована. На наш погляд, законодавець міг би запровадити спрощений порядок, який передбачає направлення простого документа-повідомлення, наприклад, про взяття на консульський облік в іншій країні і відсутність на території Україні понад півроку.

Відповідно до абзацу 4 статті 3 Закону «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» місцем перебування фізичної особи вважається адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком менше шести місяців на рік. Виходячи з цього, громадянин України не може визнаватися таким, що постійно проживає в Україні, якщо фактично він перебуває на її території менше шести місяців на рік. Проте на практиці існує колізія.

Статтею 33 Конституції України закріплено положення про те, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, а також право вільно залишати територію країни. Відповідно до статті 2 Протоколу No 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України No 475/97 від 17 липня 1997 року, кожен, хто на законних підставах перебуває на території будь-якої держави, має право вільно пересуватися й вільно обирати місце проживання в межах цієї території. Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включаючи свою власну. Виходячи з цього, поняття «місце проживання» і «постійне місце проживання» не можуть виступати критеріями, що визначають податкову резидентність фізичної особи.

«Центр життєвих інтересів»

Одним із критеріїв, за яким визначається статус податкового резидента, є поняття «центр життєвих інтересів». Під центром життєвих інтересів маються на увазі тісні особисті чи економічні зв’язки з Україною, але це поняття не має чіткого визначення в національному законодавстві, внаслідок чого його недостатньо тлумачити шляхом застосування лише правових норм і категорій. Якщо ж брати за основу загальноприйняті поняття і категорії, то особисті зв’язки, як правило, пов’язані з місцем проживання фізичної особи, спільним побутом, сімейними й родинними відносинами тощо. Економічні зв’язки можна охарактеризувати такими соціально-економічними складовими життєдіяльності людини, як навчання, робота, пенсійне забезпечення. Отже, з вищезазначеного випливає, що поняття «центр життєвих інтересів» є умовною та оціночною категорією.

Як засвідчує практика, ще одним критерієм, за яким особу вважають податковим резидентом України, є ведення такою особою індивідуальної підприємницької діяльності. Слід наголосити на тому, що багато країн мають ряд істотних пільгових умов щодо оподаткування доходів, отриманих новими податковими резидентами (серед них Кіпр і Великобританія). Так, парламент Кіпру на даний момент розглядає питання можливості реєстрації в якості податкових резидентів осіб, які перебувають на Кіпрі більше 90 днів. У Великобританії існує можливість фактично не сплачувати податки на доходи, отримані за кордоном, протягом перших семи років, а в подальшому можна сплачувати фіксовану ставку.

Якщо виникає потреба в обґрунтуванні нерезидентного статусу фізичної особи в частині визначення центру її життєвих інтересів, наполегливо радимо використовувати всі наявні документальні докази, які підтверджують термін перебування за кордоном, підстави постійного/тимчасового проживання (оренда житла, право власності), довідки про офіційне працевлаштування, навчання, сплату податків тощо. В контексті визначення факту проживання або працевлаштування (наприклад, в Об’єднаному Королівстві Великобританії та Північної Ірландії) необхідно враховувати норму Конвенції «Про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи і приросту вартості майна», укладеної між Україною і Сполученим Королівством Великої Британії та Північної Ірландії, а саме статтю 22 «Усунення подвійного оподаткування». Слід зазначити, що останні зміни в податковому законодавстві Великої Британії та Brexit призвели до масового виходу заможніх платників податків з під юрисдикції Корони.

Як свідчить практика, можливість отримати податкову резидентність Об’єднаних Арабських Еміратів (ОАЕ) мають власники резидентної візи, яка дає дозвіл на проживання, а також можливість використовувати переваги економічної системи ОАЕ. В даному випадку є кілька видів резидентських віз: робоча віза, для отримання якої необхідне укладення контракту з місцевим роботодавцем; інвестиційна віза — при вкладенні значної суми коштів в економіку ОАЕ (покупка нерухомості, створення компанії); віза залежних осіб право на її отримання мають родичі тих осіб, які вже отримали статус резидента ОАЕ. В результаті отримання резидентської візи особа має право оформити Tax Domicile Certificate, який видається Міністерством фінансів ОАЕ й підтверджує статус податкового резидента. Також необхідно стати на облік в консульстві своєї держави на території ОАЕ. Однією з особливостей визначення статусу резидента є строк перебування, який обраховується з квітня по квітень. Також є ряд інших цікавих особливостей, наприклад, робота понад три години в день, включаючи електронну переписку й конференц-зв’язок, не лише може призвести до обов’язку сплати податків на заробітну плату, а й скоротити термін дії візи.

Однак, щодо отримання статусу податкового резидента ОАЕ існують певні застереження, які слід враховувати. Так, нещодавно Європейський Союз опублікував свій перший «чорний список» податкових гаваней, куди вніс 17 юрисдикцій, які визнані такими, що сприяють ухиленню від сплати податків. До цього списку увійшли й ОАЕ. В світлі таких подій радимо звернути все більшу увагу на юрисдикцію Республіки Кіпр, яка не входить до жодних «чорних» та «сірих» списків, є країною ЄС та країною православною, а тому релігійно і культурну близькою для наших громадян.

Слід зазначити, що громадянство також не є критерієм, на підставі якого визначається статус податкового резидента, оскільки громадянство не втрачається в разі, якщо фізична особа постійно знаходиться і здійснює діяльність на території іноземної держави.

Республіка Кіпр

Для отримання статусу податкового резидента іноземної держави слід пройти спеціальну процедуру, але для цього потрібно мати підстави для її проходження. Зокрема, визначальною в даному питанні для громадян України є Конвенція, підписана між урядами України та Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування і запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи. В частині 1 статті 4 Конвенції надано визначення терміну «резидент договірної держави», який означає будь-яку особу, котра за законодавством цієї держави підлягає оподаткуванню в ній на підставі місця проживання, постійного місця перебування, місця управління, місця реєстрації або іншого аналогічного критерію, а також включає цю державу і будь-яку її адміністративно-територіальну одиницю чи місцевий орган влади. Даною конвенцією передбачено спільні та загальновизнані критерії, які є підставою для отримання статусу податкового резидента договірної держави.

Слід зазначити, що із середини березня 2017 року Податковий департамент Республіки Кіпр почав приймати заяви й видавати сертифікати податкового резидента Кіпру фізичним особам, — у будь-який час протягом податкового року, навіть якщо на дату запиту сертифіката термін проживання на Кіпрі становить менше 183 днів протягом року. В такому випадку заявник повинен надати декларацію про те, що планує проживати на Кіпрі не менше 183 днів на рік. Також у 2015 році урядом Республіки Кіпр було введено пільги для нерезидентів «NonDomicile», які звільняють інвестиційні доходи (дивіденди і відсотки) від усіх видів оподаткування на Кіпрі.

Консульський облік

Прийняття на консульський облік здійснюється відповідно до Правил ведення закордонними дипломатичними установами України консульського обліку громадян України, які постійно проживають або тимчасово перебувають за кордоном, та дітей — громадян України, усиновлених іноземцями або громадянами України, які постійно проживають за кордоном (далі — Правила). Відповідно до пункту 1.5 Правил консульський облік здійснюється у випадках постійного проживання громадянином України за кордоном на законних підставах, тимчасового перебування громадянина України за кордоном на законних підставах більше ніж три місяці. З цього випливає, що прийняття на консульський облік не є обов’язковою умовою для визнання фізичної особи нерезидентом в розумінні податкового законодавства, але може бути використано як доказ нерезидентного статусу фізичної особи.

Висновок

Таким чином, при отриманні статусу податкового резидента іноземної держави важливо чітко розуміти кінцеву мету таких дій. Головне завдання полягає в тому, щоб правильно спланувати всю діяльність, яка буде здійснюватися за межами України і врахувати всі потенційно можливі ризики оподаткування. До переваг отримання статусу податкового резидента іноземної держави можна віднести більш низьку ставку податку на певні доходи (або повне звільнення від сплати податків); можливість задекларувати дохід, що дозволяє безперешкодно ним розпоряджатися (купувати активи, здійснювати інвестиційну діяльність). Але знаючи про переваги, які стають доступні при отриманні статусу податкового резидента іноземної держави, не варто забувати й про те, що ставка податку для нерезидента за деякими доходами з джерела їх походження в Україні вища, ніж для резидента.

З метою уникнення потенційно можливих ризиків, пов’язаних зі зміною статусу податкового резидентства, необхідно заздалегідь здійснити податкове планування, що дозволить правильно задекларувати й отримати чистий капітал, зароблений в інших юрисдикціях.

Джерело: Юридичний вісник України

Думка експерта

Реформа прокуратури 2019: чого чекати правоохоронцям?

Олексій БАГАНЕЦЬ, заступник Генерального прокурора (2000–2002, 2005–2006, 2014–2015 рр.), віце-президент Світового конгресу
українських юристів,
член Науково-консультативної ради при ДБР, адвокат, кандидат юридичних наук, заслужений юрист України

Закінчення. Початок

Зміни до КПК

Бажаючи, знову ж таки, допомогти своїми порадами новому Президенту України і новому Генеральному прокурору навести належний правопорядок в діяльності правоохоронних органів по боротьбі із злочинністю та корупцією, по дотриманню ними, при цьому, прав і свобод громадян, висловлюю свої бачення і з приводу запропонованих в іншому законопроекті змін до кримінального процесуального законодавства (законопроект «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення окремих положень кримінального процесуального законодавства»).

Одразу зауважу, що дійсно Кримінальний процесуальний кодекс України потребує негайних і кардинальних змін, бо в такому його вигляді він гальмує як саму функцію проведення досудового розслідування , так і не забезпечує дотримування прав і свобод громадян, учасників кримінального провадження.

Разом з тим, у мене і від цих запропонованих змін подвійне враження.

Скасування «поправок Лозового»

Зупинюся спочатку на позитивних моментах. Так, абсолютно погоджуюся з тим, щоб судову-експертну діяльність здійснювали також і галузеві експерти, які не є працівниками державних спеціалізованих установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку і на умовах визначених законом, бо попередні так звані «зміни Лозового» суттєво обмежили права не тільки потерпілих, а і підозрюваних та обвинувачених. Тому, цілком погоджуюся із внесенням змін до ст. 242 КПК України про те, що експертиза може проводитись експертами, яких залучають сторони кримінальних проваджень для з’ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Не заперечую проти уточнення повноважень Генпрокурора, особи, яка виконує його обов’язки та керівника САП щодо скасування незаконних та необгрунтованих постанов детективів НАБУ та прокурорів саме САП, а не НАБУ, як це було в попередній редакції. І, разом з тим, дивуюся відсутністю в цьому законопроекті такого необхідного доповнення до п. 5 статті 36 КПК щодо надання Генпрокурору чи особі, яка виконує його обов’язки, права доручати здійснювати досудове розслідування будь-якого кримінального провадження, в т.ч. і підслідного НАБУ, іншому органу досудового розслідування, у разі його неефективності або систематичного порушення прав і свобод громадян!

Цілком підтримую надання співробітникам інших підрозділів органів Національної поліції, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, прав по розслідуванню кримінальних проступків, наділивши їх такими повноваженнями, що в сукупності розвантажить слідчих від досудового розслідування дріб’язкових кримінальних правопорушень.

Погоджуюся і з тим, щоб заборонити виготовлення копій протоколів проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатків до них до прийняття рішення про їх розсекречення у порядку, визначеному законодавством, що тепер може стати перешкодою для деяких керівників правоохоронних органів розголошувати з метою піару завчасно результати проведених ОРЗ та НСРД, тобто і тих, які містять державну таємницю.

Нові строки досудового розслідування

Схвалюю скасування ч.1 ст. 219 КПК про те, що строк досудового розслідування повинен обчислюватись з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, так як в такому випадку слідчі і прокурори могли взагалі закривати кримінальні провадження про нерозкриті, Ви тільки вдумайтесь, тяжкі та особливо тяжкі злочини, протягом 18 місяців з моменту їх реєстрації в разі, якщо нікому за цей час не було повідомлено про підозру! Тому, абсолютно логічно в проекті ставиться питання про виключення абзацу другого пункту 10 ст. 284 КПК щодо обов’язкового закриття кримінального провадження у разі закінчення строку досудового розслідування, у якому жодній особі не було пред’явлено підозру.

Абсолютно підтримую пропозиції щодо виключення повноважень слідчого судді по продовженню строків розслідування у справах, де нікому не повідомлено про підозру, та поновлення попередніх повноважень керівників органів прокуратури у таких випадках, що набагато пришвидшить роботу слідчих і прокурорів та не буде створювати їм надуманих перешкод.

Також підтримую ініціативу Президента України про надання права суду, з урахуванням розумних строків, обмежувати тривалість оголошення прокурором навіть короткого викладу обвинувального акту, для того, щоб пришвидшити розгляд даної справи судом по суті, щоб не було подібних випадків, як це мало місце, наприклад, у справі Насірова, де прокурори змушені були місяцями оголошувати обвинувальний акт, або щоб не перетворити на тривалий фарс розгляд обвинувального акту із тисячі томів у справі так званих «податкових площадок», коли Міністром доходів і зборів був Клименко.

Підтримую пропозиції надання права іншим прокурорам та слідчим, за дорученням Генпрокурора, його заступника та керівника обласної прокуратури, в межах повноважень, вручати письмові повідомлення про підозри спеціальній категорії осіб, передбаченій в ст. 481 КПК.

Зауваження до законопроекту

Разом з тим, маю також деякі зауваження до цього законопроекту.

Так, запропонувавши доповнити до п. 8 ст. 3 КПК, до поняття «органу досудового розслідування» абсолютно обґрунтовано «Головні підрозділи детективів», в той же час до ст. 38 КПК, до переліку органів досудового розслідування, цей підрозділ НАБУ чомусь не внесено.

Категорично заперечую до внесення змін в абз. 2 ч. 4 ст. 170 КПК словосполучення «чи могла», щоб таким чином розширити перелік підстав для накладення в ході досудового розслідування арештів на майно громадян із числа «третіх осіб», в т.ч. і тих, вина яких ще не доведена, але, вони вже повинні будуть доводити, що не тільки не знали про кримінальне походження того чи іншого майна, або повинні були знати, а навіть «чи могли таке знати». Це порушує принцип презумпції невинуватості, тобто цілком вірогідною є ситуація, коли припущення, що третя особа могла знати про відповідний факт, хоча в дійсності про нього не знала, може стати підставою для накладення арешту на її майно, що буде порушувати право власності громадян.

Не зовсім зрозуміла пропозиція в законопроекті доповнити пунктом 3-1 частину 1 ст. 284 КПК, так як і на даний час, але, під п. 3-1, викладено запропоноване доповнення, правда, одним абзацом. Нове доповнення виглядає лише в другому абзаці про право учасників кримінального провадження заявляти клопотання прокурору про закриття кримінального провадження за наявності таких підстав.

Цілком дискусійним є питання доцільності доповнення ч. 4 ст. 183 пунктом 4, яким слідчому судді, суду при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, надається право не визначати розмір застави у кримінальному провадженні щодо тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину. По-перше, міра запобіжного заходу застосовується до підозрюваних чи обвинувачених, які ще не визнані судом винними, тобто запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не повинен бути мірою покарання. По-друге, при застосуванні такої міри запобіжного заходу як застава передбачається і необхідність наповнення державного бюджету, а також гарантування не повернення коштів частково чи в повному обсязі в тому разі, якщо той же підозрюваний, обвинувачений вчинить спробу переховуватись від органів слідства.

Не зрозумілі пропозиції і до ст. 294 КПК, так як в її ч. 2 словосполучення «абзацу третього», які пропонується виключити, вже немає; немає в цій же частині і словосполучення «районним (міським) або іншим прирівняним до нього прокурором», щоб його замінити на «керівником місцевої прокуратури», бо воно і сьогодні перебуває в такому вигляді.

Все це в сукупності свідчить про те, що і цей законопроект також не в повній мірі підготовлений і тому потребує доопрацювань.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Космічна й електронна кіберзлочинність: загрози і виклики нового тисячоліття

Петро БІЛЕНЧУК, професор
Національного авіаційного університету

Микола МАЛІЙ, директор правничої компанії ТОВ «АЮР-КОНСАЛТИНГ»

У наш час людство переживає бурхливий розвиток комп’ютеризації всіх сфер життя. Це надає нові можливості розвитку національних економік. Поширення інформаційних технологій має й свій негативний аспект: це відкриває шлях до антисоціальної та злочинної поведінки. Комп’ютерні системи й мережі містять у собі нові, дуже досконалі та досить потужні можливості використання їх для вчинення невідомих раніше міждержавних правопорушень, а також для скоєння традиційних злочинів, але нетрадиційними засобами.

Глобальна електроннокомунікаційна кіберзлочинність: виклики і загрози цивілізаційного розвитку

Аналіз слідчої і судової практики світ у свідчить, що вже сьогодні фактично виникають нові загрози формування міждержавної (транскордонної, транснаціональної, трансконтинентальної, планетарної) кіберзлочинності. Крім того, відомо, що комп’ютерні злочини наносять великі політичні, економічні, екологічні збитки, оскільки суспільство стає все більш і більш залежним від роботи комп’ютеризованих систем і мереж у різноманітних сферах суспільного життя — від керування рухом літаків та поїздів до медичного обслуговування й національної кібербезпеки. Іноді навіть невеличкий збій у функціонуванні таких систем може привести до реальної загрози життю людей. Стрімке зростання глобальних електронних комп’ютерних комунікаційних мереж, а також можливість підключення до них навіть через звичайні бездротові телефонні лінії, посилюють можливості їх використання однією особою, групою осіб, організованою групою або злочинною організацією для вчинення суспільно небезпечного винного діяння.

Безумовно, що частіше від комп’ютерних злочинів страждають більш розвинуті в технічному відношенні країни, однак і решта країн із початком процесу комп’ютеризації стають «родючим грунтом» для скоєння таких злочинів. Зокрема, глобальна електронна комп’ютерна мережа Інтернет надає можливість увійти до будь-якої американської відомчої комп’ютерної системи, в тому числі й військової. До того ж, це можливо зробити майже з будь-якої точки світу. В порівнянні із США, національна кібербезпека України поки що залежить від електронних комп’ютерних мереж значно менше. На сьогодні, ми стикаємося з комп’ютерними злочинами в основному в економічній та фінансово-кредитній сфері. Але в недалекому майбутньому такі злочини можуть привести до глобальних катастроф — екологічних, воєнних, транспортних тощо. Це обумовлено тим, що введення сучасної системи електронного управління повітряним, автомобільним, залізничним, річковим, морським рухом та трубопроводним транс портом, поширення телекомунікаційної мережі в освіті, науці і практиці, впровадження системи електронних платежів, використання комп’ютерів у діяльності органів законодавчої, виконавчої, судової влади, правоохоронних органів та керуванні військами значно розширили сферу діяльності для хакерів, кракерів, кібершахраїв та кібертерористів.

Поняття й сутність кіберзлочинності

Протягом 1990—2019 років нами вивчаються питання, пов’язані з бурхливим розвитком унікального феномена, відомого в усьому світі під назвою «кібертероризм», «кіберзлочинність», «комп’ютерна злочинність». На сьогоднішній день це поняття включає всі протизаконні дії, при яких електронне опрацювання інформації було знаряддям їх скоєння або об’єктом. Таким чином у це коло проблем потрапили не лише злочини, безпосередньо пов’язані з комп’ютерами, електронно-комунікаційними системами й мережами, але й такі, як шахрайство з кредитними магнітними картками, злочини у галузі телекомунікацій (шахрайство з оплатою міжнародних телефонних переговорів), незаконне використання банківської мережі електронних платежів, програмне «піратство», шахрайство з використанням ігрових автоматів та багато інших злочинів. До цієї групи також відносяться питання, пов’язані з використанням електронних доказів комп’ютерного походження, які використовуються при запобіганні і розслідуванні традиційних злочинів.

Водночас слід зазначити, що сьогодні комп’ютерна злочинність — це міжнародне явище, рівень якого тісно пов’язаний з політичним, економічним, військовим рівнем розвитку суспільства в різних державах та регіонах. При цьому менш розвинуті в технічному відношенні країни завдяки діяльності міжнародних правоохоронних і правозахисних організацій мають можливість використати досвід більш розвинутих країн для запобігання, протидії та викриття комп’ютерних злочинів. Загальні світові тенденції вчинення кіберзлочинів, арсенал злочинних засобів, методів і технологій запобігання кіберзлочинам у різні відрізки часу є типовими, однаковими для різних країн, оскільки це базується на єдності технічної бази, якою користуються кіберзлочинці.

Характерні риси комп’ютерної злочинності

На сьогодні характерними рисами комп’ютерної злочинності є такі:

  • як правило, це міждержавний (транскордонний, транснаціональний, трансконтинентальний, планетарний) характер злочину (виходить за рамки кордону однієї держави);
  • труднощі у визначені «місцезнаходження» злочину;
  • слабкі зв’язки між ланками в системі електронних доказів;
  • неможливість спостерігати і фіксувати електронні докази візуально;
  • широке використання злочинцями засобів шифрування електронної інформації.

Слід зазначити, що громадскість все більше цікавиться цими питаннями, оскільки кожен власник або користувач комп’ютера, комунікаційних мереж — це потенційний потерпілий, якого можуть очікувати тяжкі наслідки в разі скоєння злочину, особливо в приватному, комерційному та промисловому секторі, де можливі великі фінансові втрати. Комп’ютерні злочинці за допомогою міжнародних комп’ютерних мереж (типу Інтернет) широко розповсюджують свій кримінальний досвід, не звертаючи увагу на національні кордони, що вимагає відповідних кроків кооперації від поліцейських установ усіх країн світу протидіяти цим кіберзлочинам. Усе це вимагає оперативного обміну інформацією про тенденції вчинення комп’ютерних злочинів.

Із розвитком глобальних електронних комп’ютерних мереж набула також поширення практика електронного промислового шпигунства. Саме тому проблеми розробки систем захисту та збереження приватної, державної, службової і комерційної таємниці набувають сьогодні особливого значення. Багато питань виникає у зв’язку з крадіжками різного роду послуг, зокрема, вторгнення до телефонних мереж та незаконна торгівля послугами зв’язку. Також Інтернет широко використовують торговці піратським програмним забезпеченням, порнографією, зброєю та наркотиками для вчинення власних злочинних дій, обміну інформацією, координації дій тощо. Електронні комп’ютерні мережі, окрім всього, можуть стати й об’єктом нападу кібершахраїв та кібертерористів.

Міжнародні і вітчизняні організації з протидії кіберзлочинності

Починаючи з 1991 року при Генеральному секретаріаті Інтерполу діє робоча група з проблем комп’ютерної злочинності, яка вивчає цей вид злочинів у різних країнах світу, розробляє рекомендації, допомогає в стандартизації національних законодавств, напрацьовує методичний досвід запобігання й розслідування комп’ютерних злочинів.

За час свого існування згадана робоча група створила сучасну класифікацію комп’ютерних злочинів, розробила уніфіковану форму повідомлення (запиту) про такі злочини, видала довідник «Комп’ютери та злочини». Намагаючись стандартизувати методи та процедури запобігання і розслідування кіберзлочинів у різних країнах світу, щорічно організовує навчальні курси з підготовки та перепідготовки національних кадрів кіберфахівців (кіберполіцейських, кіберкриміналістів, кіберекспертологів).

Сьогодні особлива увага приділяється саме питанням міжнародного співробітництва при запобіганні, протидії й розслідуванні комп’ютерних злочинів. У багатьох країнах світу для запобігання і протидії цим видам злочинів створені спеціалізовані кіберпідрозділи, які займаються виявленням, розслідуванням комп’ютерних злочинів та збором іншої інформації з цього питання на національному рівні. Саме спеціалізовані національні поліцейські підрозділи утворюють головне ядро сил протидії міжнародній комп’ютерній злочинності. Такі підрозділи вже створені і діють тривалий час у Сполучених Штатах Америки, Канаді, Великобританії, Німеччині, Індії, Китаї, Швеції, Швейцарії, Бельгії, Португалії, Австрії, Польщі, Японії та багатьох інших країнах світу.

Для того щоб інформація з інших країн світу швидко та в доступній формі (мова повідомлення, специфічні терміни, коди злочинів тощо) надходила до національних спеціалізованих кіберпідрозділів (якщо їх немає, то до інших компетентних органів), а також для оперативного обміну такої інформації між країнами Генеральний секретаріат Інтерполу ще в 1994 році рекомендував усім країнам-членам організації створити національний центральний консультативний пункт із питань запобігання та протидії комп’ютерній злочинності (natіonal central referemce роіnt) і закріпити конкретних співробітників для роботи з інформацією про комп’ютерні злочини. На даний час в європейських країнах уже створені такі пункти, які надсилають інформацію до Генерального секретаріату Інтерполу про результативність їх діяльності з запобігання і протидії кіберзлочинності. Ці пункти створені, як правило, в апараті Національних Бюро Інтерполу, або в спеціалізованих підрозділах, які займаються комп’ютерною злочинністю чи економічними злочинами. На базі НЦБ Інтерполу в Україні такий пункт був також створений ще 17 вересня 1996 року.

Це дало можливість українським дослідникам накопичити матеріал про законодавче регулювання й організаційний досвід запобігання та протидії комп’ютерній злочинності в різних країнах світу, підготувати ряд аналітичних оглядів і публікацій з цих питань, ознайомити співробітників МВС, СБУ, прокуратури, суддів із цим новим для України видом злочинів, внести конкретні пропозиції з удосконалення чинного кримінального та кримінально-процесуального законодавства України.

Слід зазначити, що Законом «Про основні засади забезпечення кібербезпеки України» від 5 жовтня 2017 року законодавчо закріплені доктринальні засади забезпечення кібербезпеки нашої країни, а також закладені правові основи діяльності Національного координаційного центру кібербезпеки. Згідно з положеннями цього Закону Національний координаційний центр кібербезпеки є робочим органом Ради національної безпеки і оборони України, який здійснює координацію та контроль за діяльністю суб’єктів сектора безпеки й оборони, які забезпечують кібербезпеку, вносить Президентові України пропозиції щодо формування та уточнення Стратегії кібербезпеки України.

CERT-UA

Крім того, згідно зі ст. 9 даного Закону передбачено створення урядової команди реагування на комп’ютерні надзвичайні події України CERT-UA. Згідно з положеннями даного Закону основними її завданнями є наступні:

  1. накопичення та проведення аналізу даних про кіберінциденти, ведення державного реєстру кіберінцидентів;
  2. надання власникам об’єктів кіберзахисту практичної допомоги з питань запобігання, виявлення та усунення наслідків кіберінцидентів щодо цих об’єктів;
  3. організація та проведення практичних семінарів з питань кіберзахисту для суб’єктів національної системи кібербезпеки та власників об’єктів кіберзахисту;
  4. підготовка та розміщення на своєму офіційному веб-сайті рекомендацій щодо протидії сучасним видам кібератак та кіберзагроз;
  5. взаємодія з правоохоронними органами, забезпечення їх своєчасного інформування про кібератаки;
  6. взаємодія з іноземними та міжнародними організаціями з питань реагування на кіберінциденти, зокрема в рамках участі у Форумі команд реагування на інциденти безпеки FIRST зі сплатою щорічних членських внесків;
  7. взаємодія з українськими командами реагування на комп’ютерні надзвичайні події, а також іншими підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності, які провадять діяльність, пов’язану із забезпеченням безпеки кіберпростору;
  8. опрацювання отриманої від громадян інформації про кіберінциденти щодо об’єктів кіберзахисту;
  9. сприяння державним органам, органам місцевого самоврядування, військовим формуванням, утвореним відповідно до закону, підприємствам, установам та організаціям незалежно від форми власності, а також громадянам України, у вирішенні питань кіберзахисту та протидії кіберзагрозам.

Водночас фактичне забезпечення функціонування діяльності CERT-UA здійснює Державна служба спеціального зв’язку та захисту інформації України в межах своєї штатної чисельності та виділених обсягів фінансування. Слід також зазначити й те, що згідно зі ст. 6 даного Закону відповідальність за забезпечення кіберзахисту комунікаційних і технологічних систем об’єктів критичної інфраструктури, захисту технологічної інформації відповідно до вимог чинного законодавства, за невідкладне інформування урядової команди реагування на комп’ютерні надзвичайні події України CERT-UA про інциденти кібербезпеки, за організацію проведення незалежного аудиту інформаційної безпеки на таких об’єктах покладається на власників та/або керівників підприємств, установ та організацій, віднесених до об’єктів критичної інфраструктури.

Кібербезпека критичної інфраструктури

Сучасна теорія і практика свідчать, що забезпечення належного технологічного рівня кібернетичної безпеки й удосконалення чинного законодавства є необхідною умовою подальшого розвитку Індустрії 4.0 та сучасного електронного суспільства. Відомо, що в умовах глобалізації, автоматизації та кібернетизації інформаційних процесів, їх інтеграції в різні сфери державного і суспільного життя керівництво провідних країн світу постійно приділяє особливу посилену увагу створенню та вдосконаленню діяльності ефективних систем, засобів, методів і технологій захисту критичної інформаційної інфраструктури від зовнішніх і внутрішніх загроз кібернетичного характеру. Слід зазначити, що в багатьох провідних країнах світу вже сформовані і діють загальнодержавні системи кібернетичної безпеки критичної інфраструктури — як найбільш оптимальні організаційні структури, здатні в короткий проміжок часу швидко акумулювати сили та засоби різних державних і правоохоронних органів та установ приватного сектора для протидії кіберзагрозам, кібератакам, кіберзлочинам, кібершпигунству, кібертероризму. В США, Великій Британії, Канаді довгий час діють потужні кіберполіцейські структури (NIPS, FBI, FATF і тощо). Сьогодні в Сполучених штатів Америки, Польщі та інших країнах світу створюються навіть кібервійська.

В Україні також відбувається перманентний процес формування надійної системи кібернетичної безпеки критичної інформаційної інфраструктури. Як складову такої системи варто розглядати єдину загальнодержавну систему протидії кіберзлочинності, пропозиції щодо створення якої ще в 2011 році доручалося розробити Кабінету Міністрів за участю Служби безпеки України. Водночас, недосконалість національного законодавства й організаційних структур у сфері забезпечення кібернетичної безпеки значно підвищує ймовірність реалізації таких загроз, що негативно впливає на загальний рівень національної безпеки України.

Слід зазначити, що на різні аспекти вдосконалення правового, організаційного і кад рового забезпечення протидії кіберзагрозам (кіберзлочинності, кібертероризму), починаючи ще з 1990 року постійно звертали і звертають сьогодні особливу увагу такі українські дослідники як: Н. М. Ахтирська, П. Д. Біленчук, В. М. Бутузов, В. Д. Гавловський, В. О. Голубєв, Д. В. Дубов, М. А. Зубань, О. Л. Кобилянський, А. В. Кофанов, М. І. Малій, Н. А. Ожеван та інші освітяни, науковці і практичні працівники.

Поняття і правові основи кібернетичної безпеки

Під кібернетичною безпекою розуміють стан захищеності життєво важливих інтересів людини і громадянина, суспільства та держави під час використання кіберпростору, за якої забезпечуються сталий розвиток електронного інформаційного суспільства й цифрового комунікативного середовища, своєчасне виявлення, запобігання та нейтралізація реальних і потенційних загроз національній безпеці України в кіберпросторі.

Правову основу забезпечення кібербезпеки України становлять Конституція України, закони України щодо основ національної безпеки, засад внутрішньої і зовнішньої політики, електронних комунікацій, захисту державних інформаційних ресурсів та інформації, вимога щодо захисту якої встановлена Законом «Про основні засади забезпечення кібербезпеки України» та іншими законами України. Загальна декларація прав людини, Конвенція про кіберзлочинність, інші міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, укази Президента, акти Кабінету Міністрів України, а також інші нормативно-правові акти, що приймаються на виконання законів України фактично закладають міцний міждержавний правовий, організаційний, процедурний фундамент забезпечення кібербезпеки інформаційного простору в Україні, Європі і світі.

Слідча й судова практика свідчить, що на даному етапі цивілізаційного розвитку світу виникають все нові й нові загрози, виклики й небезпеки в сфері критичної інформаційної інфраструктури держав, а також електронної інфраструктури відомств, установ та організацій. Це обумовлено тим, що постійно з’являються нові види міждержавних (транскордонних, транснаціональних, трансконтинентальних, планетарних) кіберзлочинів, які раніше взагалі не зустрічалися в слідчо-судовій практиці. Зокрема, це кіберзлочини, які вже сьогодні скоюються в світовому космічному просторі, а також кіберзлочини, які скоюються з використанням новітніх засобів, методів і технологій електронного інтелекту.

Міждержавна кіберзлочинність

У сучасних умовах стрімкий розвиток інформаційних технологій у світі та необхідність обміну інформацією через використання глобальної інформаційної мережі Інтернет створюють сприятливий клімат для злочинних посягань: привласнення коштів з банківських рахунків інших осіб, у тому числі й на території інших держав, зокрема кібератаки, здійснені на Пентагон та інші держустанови США, відключення систем електропостачання в західних регіонах України, блокування діяльності аеропорту у Варшаві тощо свідчить про реальні загрози світового маштабу. Беззаперечно, що кіберзлочини сьогодні вже набули транскордонного, транснаціонального, трансконтинентального, планетарного характеру, а тому міжнародна спільнота, враховуючи можливі глобальні негативні наслідки цього соціального явища, намагається постійно контролювати й мінімізувати їх посягання на міждержавні політичні, дипломатичні, економічні, екологічні відносини.

Зокрема, базовим документом запобігання і протидії міжнародній кіберзлочинності для європейських країн є Конвенція Ради Європи про кіберзлочинність від 23.11.2001 р. та Додатковий протокол до неї від 28.01.2003 р. Сьогодні ця конвенція є дієвим правовим фундаментом для розробки й удосконалення відповідного законодавства європейських держав.

(Далі буде…)

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Захистити чиновника, або Як руйнується стабільність держслужби

Віктор ТИМОЩУК, головний експерт напряму з покращення якості надання адміністративних послуг програми «U-LEAD з Європою»

Як відомо, одним із перших турбо-рішень нової влади став закон про так зване перезавантаження влади. Основною причиною його ухвалення називали (можливий) саботаж реформ з боку державного апарату. А головними ворогами реформ — працюючих нині чиновників.

Проте, чи правильно поставлений діагноз? Нова влада, мабуть керуючись добрими намірами, все ж припустилася помилки. При чому цю помилку роблять усі «нові влади». Для кожної з них атака на працюючих державних службовців – це насамперед можливість розставити на посадах «своїх» людей, професійність яких вважається не важливою. І взагалі, в Україні культивується вкрай шкідливий стереотип, що чиновники (і державні службовці, і службовці місцевого самоврядування) «нерозумні», «ледачі», «корумповані». Хоча з мого досвіду (може пощастило) абсолютна більшість службовців – люди компетентні, віддані справі й доброчесні. Просто політикам вигідно списувати свою безпорадність і помилки на «поганих чиновників».

Час припинити цю шкідливу практику. Треба повернути повагу до професії державного службовця. Переконаний, що й сьогоднішні службовці, в тому числі «свіжа кров» у більшості нових директоратів міністерств та секретаріату уряду спроможні вирішувати найскладніші завдання. Тільки політики повинні ставити правильні цілі, а ще краще – разом із державними службовцями фахово ідентифікувати проблеми та у відкритий (інклюзивний) спосіб виробляти найефективніші рішення.

Натомість нашу державну службу вкотре торпедують. Поряд із вдалими «технічними правками» 19 вересня 2019 року «перезавантаженням» у законі «Про державну службу» зроблено кілька системних помилок. Найперша – руйнується стабільність державної служби, тобто захист державних службовців від довільно-свавільних звільнень. Хоча без стабільності ніколи не буде ні досвіду та професійності, ні служіння суспільству. Незахищений службовець змушений лише прислужувати керівникам, і не кожен зможе сказати «ні» нерозумній чи незаконній вказівці, якщо службовця не захищає закон. Та ініціатива в такій атмосфері не вітається.

Хоча досвід мав би навчити. Адже в нас при кожній зміні президентів, парламентів, урядів – починалися «чистки» та «зміни команд». Це призвело до суттєвого ослаблення державної служби в Україні. Закон 2015 року нарешті встановив певні запобіжники цьому. І головним мав бути захист усього корпусу державних службовців через захист топ-керівників (посади категорії «А») від довільного звільнення. Точніше – для звільнення треба мати підставу й переконати в ній спеціальний орган, комісію з питань вищого корпусу держслужби. Але нова влада, навіть маючи всюди тотальний контроль, на жаль, вирішила, що «заморочуватися» з процедурами – це втрата часу.

Тепер звільняти держслужбовців з посад категорії «А» можна на вільний розсуд політиків. Без згоди цієї комісії (хоча остання стає майже «кишеньковою»). Більше того, кожна наступна нова влада (чи навіть керівник органу) отримали право на «4-місячні» кадрові чистки. І це не разова (перехідна) норма, а постійне правило! Також законом погіршено захист службовців від звільнень при ліквідації органу (раніше була спрямованість на їх збереження у держслужбі та переведення на інші вакантні посади), скорочено строки попередження при зміні істотних умов служби (тепер 30 днів, замість 2-х місяців) тощо. При тому що й раніше, і нині більшість ліквідацій/реорганізацій є формальними, і вправно використовуються для кадрових «чисток».

Для багатьох людей така «розправа» над чиновниками може виглядати жаданою. Хоча більшість критиків за місячну зарплату чиновника і день би не попрацювали на тій посаді. Адже в умовах суттєвих обмежень (е-декларування, заборона сумісництва тощо), зарегульованості життя, постійних змін – черга на державну службу і так не стоїть. Не плутаймо з політичними посадами та окремими «хлібними» службами-інспекціями.

Інша системна помилка закону – руйнування інституту конкурсів на державну службу. Те, чим, власне, пишалися в 2015 році – призначення на будь-яку посаду державної служби тільки за результатами відкритого конкурсу – тепер знівельовано. Так, на практиці були проблеми й конкурсну процедуру треба було вдосконалювати. Але за новими змінами суб’єкту призначення (тобто політикам чи іншому керівнику) подається «до 5 кандидатур» на вибір. І далі жодного рейтингу чи обґрунтування вибору. Це можна назвати свавіллям. Також тут і корупційні ризики.

Новій владі треба також пам’ятати, що цими змінами будуть користуватися і наступники. Так само як і колись Петру Олексійовичу треба було розуміти, що «поправки Герасимова» про виведення у 2017 році голів місцевих держадміністрацій з корпусу державної служби (що, мабуть, робилося для акумулювання адмінресурсу на майбутніх виборах) негативно вплине на стабільність та професійність усієї виконавчої влади на місцях, особливо у виборчий рік.

До речі, то був перший негативний удар по реформі державної служби. Нарешті, нині не зрозуміло як за новими змінами спрацює «контрактна служба» та інші експерименти. Хоча деструктивну роль різних систем оплати праці в одному органі та «зловживань преміями» не помітити важко. І цю практику пролонгують та поглиблюють.

Позитивом теперішньої ситуації можна вважати лише те, що в нової влади є можливість виправляти свої помилки, до того ж, оперативно. І в цій частині нічого кращого, аніж створення сталих правил та еволюційний розвиток спроможних інституцій цивілізований світ не знає. Тим паче, такого унікального шансу на системні зміни як у Президента, що прийшов «на один строк», не було ніколи.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

В тренді

© ТОВ "АКТИВЛЕКС", 2018
Використання матеріалів сайту лише за умови посилання (для інтернет-видань - гіперпосилання) на LEXINFORM.COM.UA
Всі права на матеріали, розміщені на порталі LEXINFORM.COM.UA охороняються відповідно до законодавства України.