Думка експерта
Особистий обшук до внесення відомостей в ЄРДР: процесуальний закон vs судова практика
Олександр МАЛЕНКО,
керуючий партнер АО «Юридична компанія «ІНТЕРЛЕГУМ»
Вивчення актуальної судової практики свідчить, що мають місце неоднозначні випадки застосування приписів КПК України, які потребують нагального вирішення з боку законодавця.
Читайте також: Огляд місця події не там, де вона відбулася, фактично є обшуком та має здійснюватися лише на підставі ухвали слідчого судді
Здійснення кримінального судочинства відбувається у відповідності до кримінального процесуального законодавства України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, Кримінального процесуального кодексу України (надалі – КПК України) та інших законів України. Наведене цілком узгоджується з тим, що кримінальне провадження має проводитися в суворій відповідності з процесуальною формою, яка встановлена правовими нормами на рівні законодавчих актів. Разом із тим, вивчення актуальної судової практики свідчить, що мають місце неоднозначні випадки застосування приписів КПК України, які, на наше переконання, потребують нагального вирішення з боку законодавця з метою належного захисту прав та законних інтересів як підозрюваного, обвинуваченого, так й інших осіб.
Із даного приводу звернено увагу на правову позицію, яка викладена в п.п. 39—44 постанови Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду від 15 червня 2021 року по справі № 204/6541/16 (провадження №51-2172км19), де суд касаційної інстанції дійшов таких висновків:
— затримання особи в порядку ст. 208 КПК України є раптовою й непередбачуваною процесуальною дією, яку не можливо здійснити до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (надалі – ЄРДР);
Читайте також: Обшук у службовому кабінеті проводиться виключно за наявності ухвали слідчого судді
— законне затримання особи в порядку ст. 208 КПК України є підставою для проведення особистого обшуку затриманої особи і взагалі є складовою такого процесу затримання;
— законність проведення особистого обшуку затриманої особи в порядку ст. 208 КПК України є похідним від законності затримання особи;
— відомості до ЄРДР можуть бути внесені лише прокурором, слідчим та дізнавачем, однак затримання може бути проведено й уповноваженою службовою особою, яка не має доступу до ЄРДР та, відповідно, не може вносити будь-які відомості в ЄРДР. За таких обставин, на переконання суду, проведення особистого обшуку затриманої особи в порядку ст. 208 КПК України до внесення відомостей про кримінальне правопорушення в ЄРДР є правомірним та відповідає засаді законності, а відповідно й усі докази, отримані за результатами такої слідчої (розшукової) дії, є допустимими.
Читайте також: Щодо статусу майна, вилученого під час проведення обшуку
Із такими міркуваннями суду касаційної інстанції навряд чи можна погодитися з урахуванням норм чинного КПК України з огляду на таке. З аналізу приписів ч. 3 ст. 214 КПК України слідує, що, за загальним правилом, здійснення досудового розслідування (досудового слідства та дізнання) до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР не допускається й тягне за собою юридичну відповідальність. Водночас із загального правила, передбаченого ч. 3 ст. 214 КПК України, встановлені винятки щодо можливості здійснення досудового розслідування (досудового слідства та дізнання) до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР:
1) проведення невідкладного огляду місця події, після якого відомості про кримінальне правопорушення невідкладно вносяться до ЄРДР, тобто законодавець покладає на сторону обвинувачення обов’язок доведення невідкладного характеру проведеного огляду місця події;
2) проведення окремих процесуальних дій для з’ясування обставин вчинення кримінального проступку: відібрання пояснень; медичне освідування; отримання висновку спеціаліста й зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису; вилучення знарядь і засобів вчинення кримінального проступку, речей і документів, що є безпосереднім предметом кримінального проступку, або які виявлені під час затримання особи, особистого огляду або огляду речей; тобто вказане стосується лише кримінальних проступків та не може бути застосовано під час здійснення досудового розслідування злочинів;
3) проведення досудового розслідування щодо кримінального правопорушення, яке було виявлено на морському чи річковому судні, що перебуває за межами України (внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР відбувається за першої ж можливості).
Читайте також: Захистити бізнес – місія можлива! Практичні рішення при виникненні руйнівної ситуації «Обшук підприємства»
Крім того, законодавець імперативно наголосив, що всі винятки із загального правила можуть бути встановлені виключно в ч. 3 ст. 214 КПК України. В практичній діяльності правоохоронних органів достатньо часто трапляються випадки затримання особи в порядку, передбаченому ст. 208 КПК України, тобто затримання здійснене уповноваженою службовою особою без ухвали слідчого судді, як правило, мова йде про затримання підозрюваного «по гарячих слідах». Згідно ч. 3 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 КПК України та ст. 236 КПК України.
У ч. 7 ст. 223 КПК України передбачено, що обшук особи здійснюються з обов’язковою участю не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження. Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.
Згідно з ч. 5 ст. 236 КПК України за рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження. Обшук особи здійснюється особами тієї самої статі в присутності адвоката, представника на вимогу такої особи. Неявка адвоката, представника для участі у проведенні обшуку особи протягом трьох годин не перешкоджає проведенню обшуку. Хід і результати особистого обшуку підлягають обов’язковій фіксації у відповідному протоколі.
Читайте також: Протокол обшуку житла є недопустимим доказом, якщо у ньому відсутні відомості про оперативних працівників, які брали у ньому участь
Аналіз наведених положень свідчить, що особливостями обшуку особи, яка була затримана в порядку ст. 208 КПК України, є наступне:
— проводиться прокурором, слідчим або уповноваженою службовою особою (відповідний працівник правоохоронного органу), законодавець окремо не вказує на відповідні повноваження дізнавача, однак він охоплюється категорією «уповноважена службова особа»;
— проведення є правом, а не обов’язком, прокурора, слідчого або уповноваженої службової особи;
— здійснюється в загальному порядку, визначеному в нормах ч. 7 ст. 223 КПК України та ст. 236 КПК України;
— підставою для проведення є достатні підстави вважати, що затримана особа переховує при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження;
— обов’язкова присутність двох незаінтересованих осіб (понятих) незалежно від застосування технічних засобів фіксування;
— проводиться в присутності осіб тієї ж статі як і затримана особа;
— на вимогу затриманої особи обов’язкова присутність адвоката, для прибуття якого надається строк 3 год., неприбуття адвоката в такий строк не перешкоджає проведенню особистого обшуку;
— хід і результати особистого обшуку підлягають обов’язковій фіксації у відповідному протоколі.
З урахуванням наведеного можна дійти переконливого висновку, що особистий обшук затриманої особи в порядку ст. 208 КПК України не можна проводити до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, а всі докази, які зібрані/отримані стороною обвинувачення за результатами особистого обшуку затриманої особи в порядку ст. 208 КПК України до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, є недопустимими (навіть очевидно недопустимими) й з урахуванням доктрини «плодів отруйного дерева» (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гефген проти Німеччини» від 1 червня 2010 року) – недопустимими є й всі інші похідні докази.
Наведене розуміння (тлумачення) відповідних норм КПК України підтверджується й судовою практикою Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду: постанова від 31 травня 2018 року по справі № 236/439/16 (провадження № 51-952км18), постанова від 05 лютого 2019 року по справі № 236/2029/16 (провадження № 51-3381км18), постанова від 21 січня 2020 року по справі № 381/2316/17 (провадження № 51-2344км19) та інші, де суд касаційної інстанції притримується позиції щодо неможливості проведення такої слідчої (розшукової) дії як особистий обшук до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР.
За таких обставин висновки, наведені в постанові Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду від 15 червня 2021 року по справі № 204/6541/16 (провадження № 51-2172км19), очевидно не відповідають імперативним нормам КПК України та суперечать основним принципам (засадам) кримінального провадження в Україні. Однак запропоновані судом касаційної інстанції міркування можуть бути використані для вдосконалення законодавцем приписів КПК України, зокрема в частині розмежування таких слідчих (розшукових) дій як невідкладний особистий обшук затриманої особи в порядку ст. 208 КПК України та особистий обшук особи в загальному порядку згідно ч. 7 ст. 223 КПК України та ст. 236 КПК України. Так, особистий обшук затриманої особи в порядку ст. 208 КПК України може бути проведений і до моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР за умови внесення відповідних змін до ч. 3 ст. 214 КПК України та з відступом від загального порядку, визначеного ч. 7 ст. 223 КПК України й ст. 236 КПК України, у випадку встановлення законодавцем в ч. 3 ст. 208 КПК України особливостей порядку проведення невідкладного особистого обшуку затриманої особи.
Читайте також: Протокол обшуку, в якому відсутні ідентифікаційні ознаки виявлених та вилучених речей, є недопустимим доказом
Джерело: Юридичний вісник України
