Про перспективи рекриміналізації контрабанди товарів. (Частина 2) - LexInform: Правові та юридичні новини, юридична практика, коментарі
Connect with us

Думка експерта

Про перспективи рекриміналізації контрабанди товарів. (Частина 2)

Дата публікації:

Закінчення. Початок


Олександр ДУДОРОВ,
доктор юридичних наук, професор, заслужений діяч науки і техніки України, завідувач науково-дослідної лабораторії з проблем попередження, припинення та розслідування злочинів територіальними органами Національної поліції України Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е. О. Дідоренка (м. Сєвєродонецьк)


Роман МОВЧАН,
доктор юридичних наук, доцент кафедри конституційного, міжнародного і кримінального права Донецького національного університету імені Василя Стуса (м. Вінниця)

 

Найважливіші юридичні новини. Підписуйтесь на LexInform в Telegram

Ще раз про недостовірне декларування

Складно підтримати ідею розробників законопроекту № 5420 щодо доповнення КК окремою нормою про недостовірне декларування товарів (ст. 201-4), в якій пропонується встановити відповідальність за внесення до митної декларації недостовірних відомостей або ненадання при митному оформленні за встановленою формою точних і достовірних відомостей про товари та/або транспортні засоби комерційного призначення, що підлягають обов’язковому декларуванню і випускаються у вільний обіг, якщо такі дії призвели або могли призвести до неправомірного зменшення чи звільнення від сплати митних платежів у значних розмірах.

Читайте також: Кримінальна відповідальність за помилки в митних деклараціях є неприпустимою

Виступаючи з такою ініціативою, її автори не враховують щонайменше того, що як у чинних статтях 201 і 201-1 КК, так і у проектованих статтях 201-2 і 201-3 КК під контрабандою з-поміж іншого розуміється переміщення відповідних предметів з приховуванням від митного контролю. При цьому на законодавчому рівні (ст. 483 МК) закріплено, що однією з форм переміщення товарів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю виступає подання митному органу як підстави для переміщення товарів документів, що містять неправдиві відомості щодо найменування товарів, їх ваги або кількості, країни походження, відправника та/ або одержувача, кількості вантажних місць, їх маркування та номерів, неправдиві відомості, необхідні для визначення коду товару згідно з УКТ ЗЕД та його митної вартості. Тобто фактично маються на увазі дії, про які йдеться й у ст. 201-4 КК, передбаченій законопроектом № 5420.

Виходить, що за умови реалізації аналізованої ініціативи недостовірне декларування (принаймні частково) підпадатиме під дію одразу двох кримінально-правових заборон, а відтак порушуватиметься принцип non bis in idem, матиме місце невиправдана (штучна) множинність злочинів, породжувана не множинністю об’єктів, яким завдається шкода, а, так би мовити, зайвою «перестраховкою» законодавця в частині визначенні кола кримінально протиправних діянь. За таких обставин ми можемо зрозуміти парламентських експертів, які у висновку на законопроєкт № 5420 назвали криміналізацію недостовірного декларування товарів як окремого кримінального правопорушення зайвим законодавчим кроком.

Митні платежі, як відомо, є не лише ефективним засобом економічної політики (їх справляння може мати на меті створення сприятливих умов для розвитку вітчизняного товаровиробника, формування раціональної структури споживчого ринку, поліпшення стану платіжного балансу держави тощо), а й відіграють вагому фіскальну роль. До зловживань, які мають місце у сфері ЗЕД та які спрямовані на повне або часткове ухилення від митного оподаткування, належать декларування товарів під іншим кодом УКТ ЗЕД, умисне заниження митної вартості, повідомлення інших завідомо недостовірних відомостей під час митного оформлення товарів, зокрема про країну походження, митний режим, належність і мету використання.

Читайте також: Реанімація криміналізації контрабанди як визнання власного безсилля. Чому президентський законопроект не вирішить ситуацію?

Проте, на відміну від розробників законопроекту № 5420, ми не вбачаємо прогалин у частині кримінально-правового реагування на випадки недостовірного декларування, що призводить до несплати згаданих платежів. Адже якщо незаконне переміщення товарів (наприклад, пально-мастильних матеріалів, морепродуктів, зернових культур, тютюнових або алкогольних виробів) через митний кордон України поєднується з ухиленням від сплати обов’язкових платежів, які стягуються митними органами, входять у систему оподаткування і безпосередньо пов’язані з переміщенням товарів через митний кордон (йдеться про мито, ПДВ і акцизний податок), то вчинене за наявності підстав може кваліфікуватись за відповідною частиною ст. 212 КК як ухилення від сплати податків і зборів (ця стаття не конкретизує спосіб ухилення, а отже, ним може бути і недотримання митних процедур; щоправда, оптимальність закріплених у чинній редакції ст. 212 КК кількісних показників так само викликає серйозний сумнів) або за ст. 222 КК як шахрайство з фінансовими ресурсами (у цьому разі йдеться про надання завідомо неправдивої інформації з метою отримання пільг щодо податків).

Принагідно зауважимо, що з урахуванням викладених міркувань ми критично ставимось до обстоюваного окремими авторами розмежування, з одного боку, товарної контрабанди (ситуації, коли товар перетинає митний кордон без сплати жодних податків, і факт перетинання кордону не фіксується у жодних митних документах), та, з іншого, «сірого імпорту» (ситуації заниження митної вартості товарів, хибного визначення країни походження товарів та їх кодів, коли належні податкові внески сплачуються частково) (Паламарчук Г.В. Дестабілізуючий вплив контрабанди та «сірого імпорту» на економічну систему України. Вісник Південного регіонального центру Національної академії правових наук України. 2020. № 22. С. 135, 138).

«Документальна» контрабанда, вчинювана у спосіб інтелектуального приховування товарів від митного контролю, може призводити до несплати податкових внесків; соціальна обумовленість кримінально-правової заборони контрабанди товарів хоч і не повністю, але значною мірою визначається тим, що це діяння характеризується приховуванням або заниженням об’єкта митного оподаткування і, внаслідок цього, несплатою (неповною сплатою) обов’язкових внесків державі. Ба більше: як стверджує голова ДМС України П. Рябікін, сьогодні контрабанда — це передусім зловживання у документарній сфері, пов’язані з недостовірним декларуванням. Спільним для зазначених зловживань у сфері ЗЕД є повідомлення у документах, необхідних для митних цілей, неправдивих відомостей, що слугує підставою для несплати (повної або часткової) митних платежів.

Далі. Виокремлення такої кваліфікуючої ознаки недостовірного декларування, як «сприяння в будь-якій формі службовою особою митного органу вчиненню таких діянь з використанням влади чи службового становища» (ч. 4 ст. 201-4 проектованої статті КК), викличе на практиці серйозні труднощі із встановленням співвідношення складів злочинів «недостовірне декларування», з одного боку, і «контрабанда товарів», «контрабанда підакцизних товарів», з іншого. Адже передбачене проєктованими ст. 201-2 і ст. 201-3 КК переміщення товарів поза митним контролем, з огляду на ст. 482 МК, означає, зокрема, таке переміщення із незаконним звільненням від митного контролю внаслідок використання службового становища посадовою особою митного органу.

До того ж ми поділяємо побоювання фахівців, які звертають увагу на те, що навіть помилкове (необережне) визначення коду товару за УКТ ЗЕД, помилкові відомості, зазначені декларантом під час митного декларування товарів, або інші порушення зможуть кваліфікуватись за ст. 201-4 (за умови включення її до КК). З огляду на відсутність у проєктованій забороні вказівок на умисність караної неї поведінки або завідому недостовірність відповідних відомостей, слід погодитись з Ю. Бауманом, який констатує, що запропонована новела означає широке поле для «уявлень» правоохоронців, які за формальними порушеннями, допущеними декларантом при ввезені товарів в Україну, можуть угледіти підстави для притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 201-4 КК. Криміналізація недостовірного декларування, стверджує А. Гмирін, не лише «почепить всіх імпортерів і експортерів на гачок правоохоронних органів», а й значно збільшить час митного оформлення всіх товарів, що негативно відіб’ється на рівні ділової активності і призведе до зростання споживчих цін.

Як зазначає з цього приводу народний депутат України Д. Гетьманцев, бізнес побоюється того, що кримінально-правова заборона, присвячена недостовірному декларуванню, стане інструментом неправомірного тиску під час митного оформлення товарів. Зміна митними органами підходів до класифікації товару або помилка при внесенні певних відомостей до окремих граф митної декларації можуть стати підставою для притягнення до кримінальної відповідальності. За таких обставин не викликає здивування та обставина, що Комітет ВРУ з питань фінансів, податкової та митної політики запропонував не включати до КК ст. 201-4.

Інший (трудомісткий) шлях полягає в тому, щоб сконструювати цю нову статтю КК як «кримінально-правовий аналог» ст. 472 МК «Недекларування товарів, транспортних засобів комерційного призначення» (звісно, якщо в цьому є потреба, адже частка недостовірного декларування у контрабанді товарів, за підрахунками аналітиків, становить наразі понад 40 %) із закріпленням чітких і соціально обумовлених криміноутворювальних ознак. Наразі позитив пропозиції розробників законопроекту № 5420 запровадити окрему заборону, присвячену недостовірному декларуванню товарів (ст. 201-4 КК), вбачається хіба що в актуалізації проблеми відбиття в тексті кримінального закону «документальної» контрабанди. Так, свого часу у літературі (О. Процюк) висувалась пропозиція передбачити як спосіб контрабанди товарів (крім їх переміщення поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю) завідомо обманне використання документів чи засобів митної ідентифікації, або шляхом недекларування чи недостовірного декларування предметів під час митного огляду.

Ми так само вважаємо, що у вдосконаленій ст. 201 КК як самостійний спосіб вчинення передбаченого нею злочину доцільно закріпити використання завідомо неправдивих документів, на користь чого можна навести, зокрема, такі аргументи:

1) у випадках вчинення «документальної» контрабанди має місце інтелектуальне маскування та, як наслідок, відсутнє фізичне приховування предметів, незаконно переміщуваних через митний кордон;

2) у ст. 483 МК, яка визначає поняття «приховування від митного контролю», не згадуються документи, які є підставою для переміщення інших предметів, а так само недійсні документи, що можна вважати прогалиною у кримінально-правовому регулюванні відповідних відносин;

3) на практиці досить гостро стоїть питання про розмежування, з одного боку, документів, які є підставою для переміщення предметів через митний кордон і дії з якими можуть утворювати склад злочину «контрабанда», та, з іншого, документів, які необхідні для митного оформлення, але які не є підставою для переміщення предметів через митний кордон.

При цьому слід враховувати те, що частина «документальної» контрабанди вже охоплюється таким традиційним способом її вчинення, як приховування від митного контролю, через що у вдосконаленій ст. 201 КК варто, вочевидь, вказати на «інше обманне використання документів або засобів митного забезпечення». Відповідно до п. 22 ч. 1 ст. 4 МК митне забезпечення — це одноразові номерні запірно-пломбові пристрої, печатки, штампи, печатки, голографічні мітки, засоби електронного цифрового підпису та інші засоби ідентифікації, що використовуються митними органами для відображення та закріплення результатів митного контролю та митного оформлення.

Про повторність як кваліфікуючу ознаку контрабанди і момент закінчення злочину

Як і в парламентських експертів, серйозні нарікання у нас викликає підхід суб’єктів права законодавчої ініціативи до конструювання кваліфікуючих та особливо кваліфікуючих ознак складів кримінальних правопорушень, передбачених статтями 201–201-4 КК, зокрема такої ознаки, як повторність.

Зі змісту диспозиції ч. 2 проектованої ст. 201-2 КК випливає однорідність кримінальних правопорушень, передбачених статтями 201, 201-1, 201-2, 201-3, 305 КК. Однак у передбаченій законопроектом ст. 201-3 КК перелік відповідних однорідних кримінальних правопорушень, попереднє засудження за які дає підстави для кваліфікації дій винної особи за ч. 2, доповнений за рахунок вказівки на ст. 204 КК, в якій встановлено відповідальність за незаконне виготовлення, зберігання, збут або транспортування з метою збуту підакцизних товарів. Щодо потенційної ч. 2 ст. 201-4 КК, то нею пропонується карати діяння, вчинені особою, раніше судимою за один із злочинів, передбачених статтями 201-4 і 212 і 212-1 КК.

Із приводу підходу, запропонованого у законопроекті № 5420, у нас виникло відразу декілька запитань:

1) якщо у ст. 201-3 КК до переліку однорідних посягань віднесено не лише контрабанду інших предметів, а й інші незаконні дії з підакцизними товарами (подібно до чинної ст. 201-1, в якій повторність утворює і попереднє вчинення злочину, передбаченого ст. 246 КК), то чому, наприклад, передбачена ст. 201 КК контрабанда зброї, вибухових речовин, радіоактивних матеріалів тощо не буде вважатись повторною у випадку її вчинення особою, судимою за злочини, відповідальність за які встановлена статтями 262, 263, 263-1, 265 КК тощо?;

2) якщо у статтях 201-1, 201-2 і 201-3 КК однорідними із передбаченими цими нормами кримінальними правопорушеннями пропонується вважати і «загальну» контрабанду (ст. 201 КК), то чому відповідальність за вчинення останньої посилюється лише у разі вчинення її особою, судимою саме і тільки за злочин, передбачений ст. 201 КК?

3) якщо розробники законопроєкту № 5420 вважають, що діяннями, які є найближчими за змістом (однорідними) до передбаченого проєктованою ст. 201-4 КК недостовірного декларування товарів, є не окремі різновиди контрабанди, а ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів) та ухилення від сплати єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування та страхових внесків на загальнообов’язкове державне пенсійне страхування, то чому відповідну норму пропонується розмістити услід за статтями 201–201-3, а не статтями 212 та 212-1 КК?

4) якщо в чинній ст. 201 і проектованих статтях 201-2 та 201-3 КК йдеться про повторність, пов’язану із засудженням («вчинення особою, раніше судимою за…»), то чому у ст. 201-1 КК йдеться і про спеціальний рецидив, і про так звану фактичну повторність («особою, яка раніше вчинила…»)?

На жодне з цих питань відповідей у пояснювальній записці до законопроекту № 5420 відшукати, на жаль, не вдалося.

Відтак законодавцю варто визначитись і бути послідовним в оцінці того, попереднє вчинення яких саме кримінальних правопорушень має бути підставою для диференціації кримінальної відповідальності — або лише тотожних (передбачених «цією статтею»), або ж і однорідних, тобто контрабанди будьяких предметів. За підтримки другого із зазначених варіантів він міг би бути втілений у життя за допомогою способу, подібного до того, який вже апробований при визначенні повторності однорідних кримінальних правопорушень проти власності. Мова йде про те, що в першій (за порядковим номером) із статей КК про контрабанду мала б міститися примітка, в якій би зазначалось, що у цій та інших статтях про контрабанду повторним має визнаватися кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із відповідних кримінальних правопорушень. Врахування цієї настанови дозволило б уникнути характерної для чинного КК безсистемності, коли, наприклад, вчинення контрабанди деревини особою, яка раніше вчинила контрабанду, про яку йдеться у ст. 201 КК, має кваліфікуватися за ч. 2 ст. 201-1 КК як скоєне повторно, тоді як у зворотній ситуації (коли оцінюються дії особи, яка спочатку вчинила контрабанду деревини, а потім контрабанду предметів, зазначених у ст. 201 КК) така повторність кваліфікуючого значення чомусь не має.

Пропозиція використати у проектованих заборонах словосполучення «дії, спрямовані на переміщення через митний кордон України» (замість вжитого у ст. 201 ст. 201-1 КК формулювання «переміщення через митний кордон України») сприймається неоднозначно.

Ця новела покликана вирішити проблему, пов’язану з диференційованим визначенням моменту закінчення контрабанди. Притаманне чинній редакції ст. 201 КК «прив’язування» моменту закінчення контрабанди до фактичного перетину кордону в разі вивезення предметів за межі України призводить до того, що факт закінченої контрабанди зазвичай встановлюється лише тоді, коли предмети вже потрапили на територію іншої держави, що ускладнює протидію контрабанді. Перенесення моменту закінчення контрабанди на більш ранню стадію (порівняно з фактичним перетином відповідними предметами митного кордону) можливе лише після внесення змін до ст. 201 КК. З урахуванням суспільної небезпеки контрабанди de lege ferenda варто уникати заздалегідь вимушеної кваліфікації цього злочину із посиланням на ст. 15 та, як наслідок, призначення винуватому більш м’якого покарання відповідно до ст. 68 КК. Саме, з огляду на висловлені аргументи, подібні законодавчі зміни (визнання моментом закінчення контрабанди замаху на цей злочин) свого часу ініціювали А. Музика й О. Горох.

Тому ми не поділяємо тезу членів Комітет ВРУ з питань фінансів, податкової та митної політики про невиправданість запропонованого у законопроєкті № 5420 перенесення моменту закінчення контрабанди на тій підставі, що цей законодавчий крок призведе до зловживань правоохоронців. Так само складно побачити у цьому разі прояв правової невизначеності (думка А. Гмиріна).

Подібний підхід вже апробований законодавцем (ст. 482 і ст. 483 МК), і, наскільки нам відомо, джерелом якихось зловживань або невизначеності не виступає. Водночас перенесення моменту закінчення контрабанди на більш ранню стадію могло б набути дещо іншого (порівняно з втіленим у законопроєкті № 5420) вигляду, виходячи, зокрема, з того, що у разі, коли предмети переміщуються на митну територію України, то факт закінченої контрабанди встановлюється під час проходження митного контролю, який здійснюється вже після того, як предмети злочину перетнули митний кордон, що дозволяє констатувати закінчення розглядуваного злочину. Відтак одним із нас раніше висловлювалась думка про те, що диспозиція ч. 1 поліпшеної редакції ст. 201 КК України (за прикладом ст. 482 і ст. 483 МК) поряд із згадуванням про переміщення могла б містити альтернативну вказівку на дії, спрямовані на переміщення певних предметів через митний кордон. До речі, ця ідея дістала схвальну оцінку у висновку ГНЕУ Апарату ВРУ на законопроект № 5420.

Замість післямови, або про підпорядковану роль
кримінального закону у протидії контрабанді товарів

Крім викладених вище, законопроект № 5420 містить й інші недоліки і дискусійні положення. Зокрема, це стосується: доцільності негативної вказівки у ст. 201-2 КК на «крім товарів, передбачених статтею 201-3 цього Кодексу», зайвість якої виглядає очевидною; відміченого фахівцями ГНЕУ Апарату ВРУ диференційованого підходу до формулювання такої кваліфікуючої ознаки контрабанди, як вчинення відповідного діяння службовою особою з використанням свого службового становища; виправданості встановлення за недостовірне декларування товарів, вчиненого за попередньою змовою зі службовою особою митного органу (так само як і за сприяння в будь-якій формі службовою особою митного органу відповідному злочину), більш суворого покарання порівняно з такими самими діями, які призвели до звільнення від сплати митних платежів в особливо великих розмірах (ч. 4 та ч. 3 проєктованої ст. 201-4 КК, відповідно); взагалі обґрунтованості пропонованих санкцій тощо.

Отже, передбачений законопроєктом № 5420 спосіб втілення ідеї рекриміналізації товарної контрабанди є далеким від досконалості, що і пояснює жорстку критику аналізованого документа і через що він потребує серйозного доопрацювання, зокрема у напрямах, вказаних вище.

Водночас слід бути свідомим того, що проблема як невідворотності, так й адекватності кримінально-правового впливу на поведінку порушників кримінально-правових заборон (зокрема, в економічній сфері) лежить на сьогодні не стільки у законодавчій, скільки у правозастосовній площині. Тому нам зрозумілі побоювання стосовно того, що: боротьба з товарною контрабандою може набути вигляду притягнення до кримінальної відповідальності «просто обивателів, неуважних брокерів, неписьменних водіїв фур і селян», і що загалом правильна ідея криміналізації такої контрабанди може бути «похована» через хибну практику правозастосування і вибіркове правосуддя (А. Саварець); запровадження кримінальної відповідальності за контрабанду товарів може призвести до збільшення надходжень до бюджету не держави, а корумпованих податківців, митників і працівників СБУ, тобто існує небезпека повернення до пов’язаних із ЗЕД корупційних практик, прихованих під «благородними» цілями захисту національної економіки (О. Новіков, К. Новікова).

У цьому сенсі доречно навести влучне зауваження стратегічного радника з питань митного контролю Консультативної місії ЄС в Україні К. Леймонаса, який, наголосивши на необхідності для держави мати дієві інструменти (включаючи оновлений кримінальний закон) для подолання товарної контрабанди, водночас підкреслив, що ефективна боротьба з нею неможлива без такої, що функціонує результативно, правоохоронної та судової системи, а також без застосування всього комплексу митних інструментів.

Якщо на сьогодні, з огляду на технічну оснащеність митниць, огляду підлягає лише приблизно 4% від загального обсягу вантажів, що імпортуються, а поява в кожному пункті пропуску інтегрованих автоматизованих систем «ваги–сканер–відеоконтроль» лише планується (П. Рябікін), то розраховувати на успіх у протидії товарній контрабанді лише завдяки її криміналізації (без комплексного застосування інших заходів на кшталт реформування ДМС України і мінімізації корупційних практик в її діяльності), не варто. Застосовуватиметься ж оновлений кримінальний закон передусім до суб’єктів, які вчинють контрабанду в її організованих формах, є основними бенефіціарами контрабандних схем, чи, наприклад, до контрабандистів–«піджаків», залежить головним чином від того, які пріоритети фактично вибудує у своїй діяльності Бюро економічної безпеки України як новий правоохоронний орган із відповідною підслідністю.

Щодо змісту законопроєкту № 5420, то дискусія, яка триває навколо нього, вчергове переконує у тому, що: якісний кримінальний закон може бути результатом лише сумлінної і неспішної праці професіоналів; жодні економічні, соціологічні і кримінологічні дослідження і прогнози не замінять кропіткої праці юриста-догматика. При цьому ВРУ має всі всі можливості і ресурси для того, щоб забезпечити належну якість змін до КК у частині регламентації відповідальності за контрабанду товарів. Було б лише таке бажання.

Джерело: Юридичний вісник України

Думка експерта

Про сенси і тексти: в чому відмінність між «правами людини» і «людськими правами»?

Опубліковано

on

От

Олександр ВОДЯННІКОВ,
національний радник з юридичних питань, керівник відділу верховенства права
Координатора проектів ОБСЄ в Україні

У 2016 році вийшла праця Сергія Головатого «Про людські права», в якій автор, виходячи з історико-лінгвістичного аналізу, обґрунтовує необхідність заміни загальновживаного терміна «права людини» на «людські права». Ця пропозиція викликала досить жваву дискусію в наукових колах. Хоча особисто я достатньо скептично поставився до цієї пропозиції. В українській правничій термінології склалася традиція використання терміна «права людини» для означення поняття, яке в європейських мовах має назву «human rights» (англ.), «Menschenrechte» (нім.), «derechos humanos» (ісп.), «diritti umani» (італ.). Цей термін міститься в Конституції України, законодавстві, включаючи офіційні переклади міжнародних документів, у науковій літературі та повідомленнях ЗМІ. Однак, якщо поглянути на історичну еволюцію, генеалогію «human rights» і «droits de l’homme», можна дійти висновку, що дійсно «права людини» і «людські права» не є тотожними концепціями. Давайте поміркуємо чому?

Читайте також: Забезпечення прав людини в умовах суспільних трансформацій

«Droits de l’homme» як проект Французької революції

Найважливіші юридичні новини. Підписуйтесь на LexInform в Telegram

Термін «права людини» є дослівним еквівалентом французького «droits de l’homme». Ця французька традиція тяжіє часів Великої французької революції 1789 року, коли була проголошена Декларація прав людини і громадянина. В її основу було покладено імпліцитне розрізнення між правами, що належать людині (у той історичний момент — вільній особі), та правами, що належать людині як члену політичної спільноти. Навіть у революційні часи ці права не стосувалися рабів, жінок і навіть звільнених рабів.

Поширення цей термін набув завдяки Жан-Жаку Руссо. В своєму трактаті «Про суспільний договір» Руссо говорить про «права громадян», «природні права, яким [громадяни] повинні користуватися як люди», «права людини». Але квінтесенція розуміння прав у викладі Руссо полягає в тому, що «суспільний стан — це священне право, що є засадою всієї решти прав. Це право, однак, не є природним; тому воно базується на угодах». По суті Руссо закладає основи пізнішого революційного розуміння «droits de l’homme» як засади політичного проекту. З 1760-х років саме такі конотації забарвлюють цей термін у працях барона Гольбаха, Рейналя, Мерс’є, маркіза де Кондорсе. А абат Рейналь в 1770 році писав: «Свобода є властивістю кожного. Слід розрізняти три її типи: природна свобода, громадянська свобода та політична свобода; тобто свобода індивіда, свобода громадянина і свобода нації. Природна свобода є правом, наданим природою кожній людині розпоряджатися собою на власний розсуд. Громадянська свобода є правом, що забезпечується суспільством кожному громадянину робити все, що не суперечить законам. Політична свобода — стан народу, що не відмовився від свого суверенітету, і який сам встановлює собі закони або бере участь у системі свого законотворення» (Abbé Raynal. From the Philosophical and Polítical History of the Settlements and Trade of the Europeans in the East and West Indies. The French Revolution and Human Rights. A Brief Documentary. 1996. P. 52).

Читайте також: ООН заявляє про погіршення ситуації з правами людини

У цьому викладі абата Рейналя відображена, власне, концепція «droits de l’homme», яка згодом була закладена в Декларації 1789 року: права людини становили поєднання «політичної» і «громадянської» свободи задля утворення нової політичної спільноти — політичної нації. Дебати в Національній Асамблеї в червні 1789 року чітко окреслюють цю концепцію й розуміння прав, викладених у згаданій Декларації: закріпити в цьому документі «перші принципи» конституції, «перші елементи всього законодавства» (маркіз де Лафайет). Герцог де Монморансі не менш чітко сформулював ідею Декларації: «Дуже важливо проголосити права людини до прийняття конституції, оскільки конституція — це лише продовження, завершення такого проголошення».

Декларація 1789 року і права, декларовані нею, стосувалися громадянства як приналежності до нової політії. Як підсумував Самуель Мойн, «права революційної епохи були революційними: вони становили засади утворення чи відновлення простору громадянства, а не захист «людяності» (Moyn S. The Last Utopia: Human Rights in History. 2010. Р. 26). Тому історично обґрунтованим було б аналізувати становлення й еволюцію людських прав саме внаслідок невдачі французької революційної моделі, переривання революційної традиції «droits de l’homme», що сталося після Другої світової війни.

Саме ця революційна традиція витіснила і в англійському і у французькому політичному дискурсах інші концепції — «human rights» (людські права), «rights of mankind» (права людського товариства) та «rights of humanity» (права людства), які на тлі революційної традиції виглядали надто загальними, щоб мати значення в новій парадигмі народного суверенітету. Ці концепції розглядалися відносними категоріями, що відрізняють людське від божественного, з одного боку, і тваринного, з іншого.

Іншими словами, термін «droits de l’homme» із самого початку був політично, гендерно й соціально забарвленим. З огляду на свою генеалогію і семантичний наголос на адресаті прав він не охоплює всіх якостей, якими в постмодерному конституціоналізмі мають володіти «human rights», а саме невід’ємність (притаманність людині з огляду на саму людську природу), рівність (тотожність для всіх без винятку) та загальність (повсюдна дія). Цей революційний проект виходив з іншого постулату — утворення політичної нації. Однак такі конотації визначили живучість революційного проекту в період становлення і розвитку національної держави до Другої світової війни.

Абстракція «людини» в такому революційному проекті завжди містила певну політичну ідентичність. Класичний лібералізм ХІХ — першої половини ХХ ст. в якості головної мети проголошував захист свобод окремого політичного суб’єкта, хоча ці свободи зводилися до тих прав, що були необхідними індивіду, щоб діяти в певному політичному середовищі. В такому сенсі втрата членства в політичній громаді, як-то через зникнення такої громади чи через вигнання, означала виключення з людства, втрату «права на права». Права людини в такому сенсі були привілеєм членства в політичній громаді, привілеєм громадянства.

«Human rights» як антитеза «droits de l’homme»

Термін «human rights» в сенсі людських прав виникає в контексті дискусії в англомовній публіцистиці щодо французької Декларації. Томас Пейн у своєму трактаті «Права людини» («Rights of man») 1791 року, написаному у відповідь на критику Едмунда Берка французької Декларації, побіжно використовує цей термін. Але в загальний вжиток «human rights» у значенні, подібному до сучасного розуміння людських прав, входить у першій чверті ХІХ ст. в контексті боротьби за заборону рабства і работоргівлі.

Нове розуміння людських прав постає і індоктринується після Другої світової війни з прийняттям Загальної декларації прав людини 1948 року. Навіть у політичному й дипломатичному лексиконі використання терміна «human rights» замість «rights of man» стає новацією. До того часу публічний дискурс послуговувався лексиконом, що склався в часи великих революцій — «природні права», «громадянські права», «політичні права», «соціальні права», «конституційні права», віддзеркалюючи когнітивні schemata революційного проекту. Так, за сто років до Другої світової війни тільки в шести рішеннях Верховного Суду США був вжитий термін «human rights», але вже за період з 1941 по 1949 цей термін з’являється в тринадцяти рішеннях, а протягом двадцяти років з моменту схвалення Загальної декларації про права людини «human rights» згадують тридцять два рішення Верховного суду США (Primus R. The American Language of Rights. 2004. Р. 191).

Загальна декларація прав людини 1948 року стала певною відповіддю на явні й імпліцитні упередженості французького революційного проекту «прав людини». Цей документ є прикладом «Великого діалогу»: стаття 1 Загальної декларації відтворює статтю 1 французької Декларації 1789 року з важливою відмінністю — замість «Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits» («люди», «чоловіки» — фр.) Загальна декларація постулює невід’ємність, рівність і загальність: «Tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits» («всі людські істоти»).

Декларація 1948 року спричинила як ефект розриву, так і символічного впорядкування нової парадигми, що означало становлення нової концепції, нового комплексу субстантивних зобов’язань (хоча у той період подекуди термін «human rights» помилково вважався новою назвою для старої категорії).

Становлення нової концепції, таким чином, стало відповіддю на недоліки, упередженості й колективізм революційного проекту, який не в останню чергу вважався таким, що заклав основи для становлення тоталітарних держав у Європі міжвоєнного періоду. Нова концепція «людських прав», що постала в ході переосмислення жахливого минулого Європи, стала новим кредо, складовою нової ідентичності Європи в протистоянні з країнами соціалістичного табору.

Саме тому, говорячи про концепцію «human rights», слід мати на увазі, що йдеться саме про «людські права» як нову парадигму сучасного конституціоналізму. Загальне використання терміна «права людини», що є спадщиною революційного проекту XVIII ст. і лібералізму ХІХ ст., звичайно, не означає, що цьому терміну надається той же зміст і значення, що були характерними для ХІХ ст. — першої половини ХХ ст. Однак дуже важливо мати на увазі цю фундаментальну відмінність між революційною традицією прав людини як «droits de l’homme» та новою парадигмою людських прав як «human rights» сучасного конституціоналізму.

Рада ООН з прав людини ухвалила резолюцію про співпрацю з Україною

В українській Конституції, законодавстві, офіційних перекладах міжнародних документів використовується термін «права людини». Чи потрібно міняти цю термінологію? Це складно і навряд чи має сенс. Однак, коли йдеться про відповідне поняття в теорії, доктрині чи перекладі, перевага має надаватися все ж терміну «людські права» як найбільш адекватному для означення цього поняття.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Протидія економічній злочинності в Україні в 2020 році: стан і проблеми (Частина 2)

Опубліковано

on

От

Закінчення. Початок

(у порівнянні зі статистичними даними за 2016—2019 роки)

Олексій Баганець
заступник Генерального прокурора (2000–2002, 2005–2006, 2014–2015 рр.), заступник голови Союзу юристів України, почесний президент Асоціації слідчих України, віце-президент Світового конгресу українських юристів, член Науково-консультативної ради при ДБР, адвокат, кандидат юридичних наук, заслужений юрист України.

Дещо про права людини і професійний рівень правоохоронців

Як на мій погляд, то ще гірша в цей період ситуація з розглядом судами обвинувальних актів за ст. 212 КК України («Ухилення від сплати податків і зборів»). Так, починаючи з 2014 року, коли за такі злочини було засуджено 82 особи, їх кількість щорічно лише знижувалася: в 2015 — 52, в 2016 — взагалі жодної особи (!), в 2017 — всього 9, у 2018 — 13, у 2019 — 11, а в минулому році — лише 4 особи. А тому й не дивно, що якщо в 2013 році судами було виправдано 5 осіб за цією статтею КК України, то в 2015 — вже 25, у 2017 — аж 232, тобто більше, ніж у 50 разів (!), у 2018 — 5, у 2019 — 10 і в 2020 — 1 особу, тобто стан дотримання конституційних прав і свобод громадян під час розслідування цієї категорії злочинів — катастрофічний.

Найважливіші юридичні новини. Підписуйтесь на LexInform в Telegram

Читайте також: Сталий розвиток національної економіки неможливий без економічного багатоманіття

Про суттєве погіршення не лише результатів роботи органів досудового розслідування і прокурорів, а й низьку якість досудового розслідування та процесуального керівництва, свідчать і статдані про величезну кількість закритих судами кримінальних проваджень даної категорії, особливо за останні два роки. Зверніть увагу на ці цифри: якщо в 2016 році було закрито 32 таких провадження, то в 2017 — вже 206, у 2018 — 198, у 2019 — 258, а в 2020 — 117, що свідчить як про низький професійний рівень наших правоохоронців та прокурорів, так і свідоме ігнорування ними прав і свобод громадян на досудовому розслідуванні!

Скажу більше: кількість облікованих злочинів даного виду в основному лише збільшується — з 10 756 у 2017 році до 11 160 в 2020-му. Беручи до уваги те, що, як правило, це очевидні кримінальні правопорушення, які можна розкрити якнайшвидше, відсоток розкриття їх за цей період за врученими підозрами лише погіршувався: з 54,3% в 2014 році до 50,9% у 2020. Не набагато краще ці дані виглядають і в кількісному вигляді — з 5 651 в 2014 до 5 676 в 2020 році, що майже на одному рівні! Погіршувався стан розкриття цих злочинів як у кількісному вигляді, так і особливо — у відсотковому, і за направленими до суду обвинувальними актами: з 4 892, що склало 47% у 2014, до 4 623 (41%) — в минулому році. Про негативні тенденції у виявленні, розкритті та розслідуванні злочинів даного виду свідчить і той факт, що залишок нерозслідуваних таких злочинів збільшився з 5 003 у 2014 до 6 273 у 2020 році.

Читайте також: Протидія економічній злочинності в Україні в 2020 році: стан і проблеми

На жаль, для більш повної картини щодо протидії цьому виду злочинів не вистачає статданих про результати розгляду судами обвинувальних актів у цих провадженнях: скільки осіб засуджено, скільки з них вступили в законну силу, скільки були перекваліфіковані на менш суспільно небезпечні діяння, по скількох винесено виправдальні вироки та скільки проваджень судами було закрито. Відсутні в статзвітах і дані про кількість повідомлених у таких провадженнях підозр, які в ході досудового розслідування не знайшли всього підтвердження й провадження були закриті слідчими та прокурорами (окремо) за відсутності події і складу злочину й за недоведенням винуватості.

У той же час за даними Державної судової адміністрації, за статтею 205 КК України («Фіктивне підприємництво») в 2020 році на розгляді в судах перебувало всього 94 (у 2019 — 434, в 2018 — 523) кримінальних провадження, в тому числі тих, що надійшли в звітному періоді — 9, у той час, як у 2019 році — 314 та в 2018 — 440, тобто це в декілька десятків разів менше, аніж у попередні роки. Кількість осіб, провадження щодо яких розглядалися в минулому році в судах, становила 153, що теж значно менше, ніж у попередньому році — 516 і в 2018 — 591, у тому числі за вчинення злочину в складі організованої злочинної групи чи злочинної організації всього 7, що також значно менше, ніж у 2019 — 18 та у 2018 роках — 11!

Кількість розглянутих судами проваджень про такі злочини в 2020-му становила всього 49, що теж значно менше, ніж у 2019 — 341 та 2018 — 402).

Із розглянутих 49-ти (у 2019 році — 341, у 2018 — 402) кримінальних проваджень судами повернуто прокурору 10 (у 2019 — 18, у 2018 — 14), а закрито 36 (у 2019 — 214, у 2018 — 179). Засуджено судами за вчинення таких кримінальних проваджень усього 7 осіб, що в десятки, а то й сотні разів менше, ніж у 2019 році — 88 та у 2018 — 185, закрито кримінальних проваджень щодо 47 (у 2019 — 232, у 2018 — 184) осіб та щодо 23 (у 2019 — 22, у 2018 — 15) осіб кримінальні провадження повернуто прокурору. Але чи направляли їх прокурори повторно до суду, статзвіт, знову ж таки, це приховує.

Відповідно, в минулому році на розгляді в судах перебувало і найменше кримінальних проваджень за ст. 205 КК України. Однією з причин цього є той факт, що з 25 вересня 2019 року було декриміналізовано дану статтю (Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес»).

Відмивання доходів, одержаних злочинним шляхом

За статтею 209 КК України (Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом) у 2020 році на розгляді в судах перебувало 250 (у 2019 — 252, у 2018 — 221) кримінальних проваджень, у тому числі тих, що надійшли в звітному періоді — 70 (у 2019 — 84, у 2018 — 91).

Кількість осіб, провадження щодо яких розглядалися в минулому році в суді, становила 444 (у 2019 — 464, у 2018 — 403). Кількість розглянутих судами проваджень у 2020 році — 40 (у 2019 — 62, у 2018 році — 47), у тому числі з постановленням вироку усього 19 (у 2019 — 25, у 2018 — 21), із них з визнанням винуватості 14, що на рівні із 2019 — 14 та 2018 роком — 13.

Із цих розглянутих 40-ка кримінальних проваджень повернуто прокурору 11 (у 2019 — 9, у 2018 — 2), закрито 5 (у 2019 — 4, у 2018 році — 14).

Засуджено за вчинення цього злочину усього 17 осіб, що менше, ніж у попередні роки (у 2019 — 21, у 2018 — 19), виправдано 1 особу (у 2019 — 7, у 2018 — 4), закрито щодо 3 осіб (у 2019 — 12, у 2018 — 1) та щодо 23 осіб (у 2019 році — 21, у 2018 — 29) кримінальні провадження повернуто прокурору. Але, знову ж таки, чи направляли прокурори ці обвинувальні акти до суду повторно, в статзвітах також нічого не зазначено.

Отже, можна зробити висновок, що в 2020 році найменше було розглянутих судами проваджень та винесено вироків по цій категорії кримінальних правопорушень. Найбільша кількість повернутих прокурору обвинувальних актів для доопрацювання та найменша кількість засуджених осіб свідчать явно про відсутність належної взаємодії й професіоналізму правоохоронців і прокурорів по збору, перевірці й оцінці доказів вини обвинувачених, а також про направлення до суду обвинувальних актів, які не грунтуються на зібраних матеріалах досудового розслідування.

Нецільове використання держкоштів

Згідно зі статтею 210 КК України (Нецільове використання бюджетних коштів, здійснення видатків з бюджету чи надання кредитів з бюджету без встановлених бюджетних призначень або з їх перевищенням) у 2020 році на розгляді в судах перебувало всього 4 кримінальних провадження (у 2019 — 5, у 2018 — 4), у т.ч. тих, що надійшли у звітному періоді — 2 (у 2019 — 3, у 2018 — 2). Кількість осіб, провадження щодо яких розглядались у суді, становила 5 (у 2019 — 6, у 2018 —5). Кількість розглянутих судами проваджень за цією статистикою в 2020 році становила всього 2 (у 2019 — 0, у 2018 — 2), але, без постановлення жодного вироку (у 2019 — 0, у 2018 — 1), бо обидва були закриті судом.

Тобто за цей злочин в минулому році не було засуджено жодної особи (в 2019 — 1, у 2018 — 2), кримінальні провадження закрито судом щодо 2 осіб (у 2019 — 0, у 2018 — 1).

До речі, жодного вироку (як обвинувального, так і виправдального) не було постановлено і в 2021 році. Це свідчить не про відсутність нецільового використання бюджетних коштів у нашій державі, а, навпаки, про його «процвітання», бо, на жаль, сьогодні немає кому ці факти виявляти та доказувати в суді належними й допустимими доказами. А по-друге, розкривати й доводити доказами такі злочини нині й невигідно, бо, як правило, це потягне за собою призупинення, зупинення або зменшення бюджетних асигнувань, повернення бюджетних коштів до відповідного бюджету, тобто ненадходження коштів «у кишені» чиновників.

Ухилення від сплати податків

Згідно зі статтею 212 КК України (Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів) у 2020 році на розгляді в судах перебувало 309 кримінальних проваджень (у 2019 — 469, у 2018 — 416), у тому числі тих, що надійшли в звітному періоді — 141 (у 2019 — 287, у 2018 — 256), тобто значно менше, ніж в попередні два роки. Кількість осіб, провадження щодо яких за цією статтею КК України розглядалися в судах, становила 416 (у 2019 — 587, у 2018 — 544), що теж менше, ніж у 2 попередні роки.

Кількість розглянутих проваджень у 2020 році становила 140 (у 2019 — 293, у 2018 — 234), що теж менше, із яких прокурору повернуто 11 (у 2019 — 12, у 2018 — 11) та закрито 118 кримінальних проваджень (у 2019 — 258, у 2018 — 198).

Звертає на себе увагу і той факт, що засуджено судами за вчинення даного злочину всього 4 особи (у 2019 — 11, у 2018 — 13), тобто теж менше, аніж у попередні роки. Виправдано 1 особу (в 2019 — 10, в 2018 — 5), кримінальні провадження закрито щодо 117 осіб (у 2019 — 258, у 2018 — 198) та щодо 12 осіб (у 2019 — 13, у 2018 — 11) кримінальні провадження було повернуто прокурору. Але, знову ж таки, чи направили їх прокурори повторно до суду зі статзвіту не вбачається.

Таким чином, навіть факт утричі менше засудження судами осіб за даний вид злочину є свідченням відсутності в правоохоронців та прокурорів професійних навиків і вміння документувати й формувати належну доказову базу для винесення обвинувального вироку.

Шахрайство з фінресурсами

За статтею 222 КК України (Шахрайство з фінансовими ресурсами) у 2020 році на розгляді у суді перебувало 82 кримінальних провадження, що дещо більше, ніж у 2019 — 54 та 2018 — 42, у тому числі тих, що надійшли у звітному періоді 62 (у 2019 — 34, у 2018 — 26). Кількість осіб, провадження щодо яких розглядалися в суді, становила 91, що теж більше, ніж у два попередні роки (у 2019 — 63 та у 2018 — 45).

Судами у 2020 році розглянуто 47 таких проваджень, що теж дещо більше, ніж у 2019 — 35 та в 2018 — 22, але з них закрито 37 (у 2019 — 28, у 2018 — 17), тобто значно більше. Засуджено усього 9 осіб, виправдано судом 1 особу — як і в 2018 та 2019 роках, а ось закрито кримінальних проваджень щодо 38 осіб, що значно більше, ніж у 2019 — 24 та в 2018 — 17.

Із цього можна зробити висновок, що незважаючи на те, що шахрайство з фінансовими ресурсами є одним зі злочинів проти фінансової безпеки держави, факт закриття судами 80% кримінальних проваджень за даною статтею є безпосереднім свідченням незадовільної роботи всіх правоохоронних структур.

Питання приватизації та власності

За статтею 233 КК України (Незаконна приватизація державного, комунального майна) в 2020 році на розгляді в судах перебувало всього 2 кримінальних провадження, до речі, як і в двох попередніх роках (у 2019 та у 2018 — по 2), причому, жодного з них не надійшло в звітному періоді (у 2019 — 1 , у 2018 — 0). Кількість осіб, провадження щодо яких розглядались в суді, становила 5, як і в 2019 та 2018 рр. Притому жодного такого провадження в 2020 році не було судом розглянуто, в той час, як у 2018 — 1, а тому й вироки в минулому році не виносилися та провадження судом не закривалися.

Але й це ще не повна картина реального стану так званої протидії злочинам у сфері економіки, бо, окрім названих, до них можна віднести й деякі злочини проти власності (ту ж ст. 191 КК) та частину злочинів у сфері службової діяльності, зокрема, за статтями 364, 366, 367 КК України, які вчиняються виключно в сфері господарської діяльності. На жаль, таких даних не містить жоден статистичний звіт, які складаються сьогодні в Офісі Генерального прокурора, що підлягає додатковому вивченню й корегуванню з метою наведення порядку з обліком злочинів, які відносяться до економічної сфери. Водночас ці питання потрібно адресувати не тільки керівництву ОГПУ, а й профільному комітету ВРУ.

Для прикладу: за статтею 191 КК України (Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем) у 2020 році на розгляді в судах перебувало 3 618 кримінальних проваджень, що дещо більше, аніж у 2019 — 3 314 та в 2018 — 2 907), у тому числі тих, що надійшли в звітному періоді — 1 282, що менше, ніж у 2019 — 1 328 та в 2018 — 1 389). І це при тому, що ми не володіємо статданими про те, а скільки з цієї кількості проваджень було за частинами 4 і 5 цієї статті, тобто про вчинені тяжкі та особливо тяжкі злочини, які звичайно виявляти й доказувати набагато складніше. До речі, кількість осіб, провадження щодо яких за ст. 191 КК України розглядалися в суді, становила 4 935, що трішки більше, ніж у 2019 році — 4 543, але менше, ніж у 2018 — 3 949. Кількість розглянутих судами проваджень за цією статтею в 2020 році становила 677, що значно менше, ніж у 2019 — 893 та в 2018 — 851, у тому числі, з постановленням вироку (разом виправдальні та обвинувальні) — 387, що теж значно менше, ніж у 2019 — 524 та у 2018 — 479, але з них із визнанням винуватості конкретних осіб тільки 54, що теж менше, аніж у попередні роки (у 2019 — 57, у 2018 — 59).

Із розглянутих 677 кримінальних проваджень судами повернуто прокурору 74, яка їх подальша доля невідомо, а закрито 153 кримінальних проваджень. Засуджено всього 345 осіб, що теж менше, ніж у два попередніх роки (у 2019 — 479, у 2018 — 451), а виправдано судом 42 особи, що менше ніж у 2019 року — 73, але більше, ніж у 2018 — 40, закрито судом провадження щодо 158 осіб та щодо 109 осіб кримінальні провадження повернуто прокурору. Але, знову ж таки, чи направляли прокурори повторно ці обвинувальні акти до суду, невідомо. Статистика про це нічого не зазначає.

Як післяслово Таким чином, із викладеного вище, можна зробити однозначний висновок про те, що органи правопорядку і прокуратури суттєво знизили в минулому році результативність та ефективність у роботі з протидії злочинам у сфері економіки. Причини цього різні — в тому числі і в результаті неналежного виконання правоохоронцями наданих їм повноважень, відсутності належної взаємодії й координації в роботі в результаті позбавлення органів прокуратури функції нагляду за додержанням законів органами досудового розслідування та катастрофічних наслідків від так званої масової «переатестації» прокурорів, внаслідок якої найбільш професійні кадри були незаконно звільнені з роботи та довгий час існували й існують на сьогодні незаповнені кадрові вакансії як в центрі, так і на місцях.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Чи є великий банкопад захистом вкладників та кредиторів банків

Опубліковано

on

От

адвокат Кілічава Тетяна

Підходить до завершення реформа банківського сектору в частині її очищення, основною метою якої, як зазначали, було захист вкладників та інших кредиторів банків. На публічному рівні банківське очищення прозвучало так: “ми  рятуємо вкладників від власників банків, які хочуть вивести усі кошти з цих установ”… Один владник дуже вдало відмітив на суді: “А я не просив, щоб мене рятували…”.

Фонд серед своїх досягнень, наголошує, що стільки-то млрд грн. виплачено вкладникам, що становить так би мовити 99,99 %. Чи так це? – так, але це гарантована сума, тобто це виплати фізичним особам в межах 200 тис. грн., про решту Фонд не говорить, оскільки відсоток сягне не більше 10. З приводу цього, деякі скажуть, що і так добре, але ж ці деякі, забувають, що банки – це не казино, і люди не несуть туди гроші пограти з ризиками. Кошти, це така ж власність як і усе інше, та якщо вони у вас є, то чому хтось повинен визначати, скільки з вас вистачить?

Чому це не “казино”, як висловився якось суддя КСУ Ігор Сліденко: згідно із ч. 2 ст. 6 Закону України «Про Національний банк України» Національний банк у межах своїх повноважень сприяє стабільності банківської системи, а метою Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» є захист прав і законних інтересів вкладників банків, зміцнення довіри до банківської системи України, стимулювання залучення коштів у банківську систему України, забезпечення ефективної процедури виведення неплатоспроможних банків з ринку та ліквідації банків. Тобто, держава забезпечує стабільність банківської системи та захист прав вкладників і сама стимулює на залучення коштів у банківську систему.

Найважливіші юридичні новини. Підписуйтесь на LexInform в Telegram

Проте, при очищенні банківської системи відбулось наступне:

  • банки визнавались неплатоспроможними/ліквідовувались незалежно від волі власників банків та в багатьох випадках не за оцінкою їх платоспроможності;
  • жодної ефективної підтримки від регулятора щодо санації банків не надавалось, в той час як держава знаходилась в стані економічної кризи, більшість банків втратили свої активи на окупованих територіях;
  • очищення проведено лише з метою заходів впливу регулятора, але без урахування інтересів споживачів банківських послуг;
  • Національний Банк України здійснював очищення банківської системи свавільно, публічно заявляючи, що його рішення прийняті в рамках дискреції;
  • спостерігалась тенденція ненадання можливості здійснити докапіталізацію банків;
  • оскільки усі споживачі банківських послуг вважаються кредиторами лише за умови вчасного подання заяви про акцептування їх вимог і поновлення пропущених строків на це не передбачено, то значна кількість таких споживачів втратили свої кошти у зв’язку з неподанням цієї заяви (не знали/не встигли/не змогли);
  • державою гарантовано лише виплата вкладу в розмірі 200’000,00 грн., але не усім виплачується гарантована сума: до них віднесені вкладники в металах, суб’єкти господарювання, вклад за субординованим боргом та інші. При цьому, Пунктом 23, 26 Директиви 2014/49/ЄС Європейського Парламенту і Ради від 16.04.2014 року, рівень відшкодування вкладів кожного вкладника в державах-членах Європейського союзу становить 100 000 євро і Держави-члени повинні забезпечити, щоб захист депозитів внаслідок певних операцій або обслуговування певних соціальних чи інших цілей перевищував 100 000 євро за певний період.
  • виплата коштів понад гарантованої суми є малоймовірною, оскільки Фонд гарантування вкладів фізичних осіб здійснює продаж основних активів (прав вимог за кредитами) за мінімальними цінами;
  • майже усі юридичні особи, що тримали кошти в цих банках – їх втратили, бо до своєї черги (7ма) лише деякі банки дійшли;
  • контроль над органом, що здійснює ліквідацію банків (Фонд гарантування вкладів фізичних осіб) відсутній;
  • процедура ліквідації банку є непрозорою;
  • альтернативні шляхи виведення неплатоспроможного банку з ринку, крім його ліквідації, фактично не працюють (лише 1 банк продано інвестору, 1 – націоналізований), хоча майже по кожному банку були заявлені інвестори/покупці;
  • скасована судом неплатоспроможність банків не поновлює їх діяльність.

Рішенням Ради Національного банку України № 29-рд від 04.07.2017 р. “Про діяльність Правління Національного банку України щодо розвитку банківської системи та окремих нормативних актів з питань банківської діяльності” встановлено:

“…за період 2014 – 2016 років визнано неплатоспроможними 90 банків, активи яких до кризи становили близько третини активів усієї банківської системи. Це призвело до немалих фінансових втрат держави, бізнесу, населення про що свідчать офіційні оцінки Національного банку

У зв’язку з кризою банківського сектору держава понесла й інші витрати. Це, зокрема, стосується фінансування Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, яке необхідно було здійснити через потребу в здійсненні значних обсягів виплат вкладникам неплатоспроможних банків. Згідно з оцінками Національного банку, на таке фінансування витрачено 4,4% ВВП. Також 2,5% ВВП втрачено на рефінансування тих банків, які в подальшому визнані неплатоспроможними в 2008 ‒ 2009 та в 2014 роках.

Як наслідок, прямі фіскальні витрати України на подолання наслідків кризи банківського сектору сягнули 14% ВВП, що перевищує відповідні витрати, понесені під час фінансово-економічної кризи 2008 ‒ 2009 років.

Крім держави, втрат зазнали і суб’єкти господарювання, які тримали свої кошти в банках, визнаних неплатоспроможними (оскільки повернення таких коштів не гарантується державою), а також фізичні особи, вклади яких перевищували гарантовану державою суму. Загальний обсяг таких коштів становить 16% ВВП відповідних років. Також втрат зазнали власники функціонуючих банків через необхідність проведення докапіталізації та власники неплатоспроможних банків

При цьому “Очищення” банківської системи відбувалося без оголошення Національним банком чіткої програми реформування банківського сектору, що зумовило значну невизначеність у діяльності банківського і реального секторів, та населення. Недостатньо обґрунтованими були рішення Національного банку стосовно виведення з ринку платоспроможних банків, зокрема спостерігалися ознаки застосування різних підходів під час проведення очищення банківської системи. Не в повній мірі враховані як потреби розвитку економіки, так і характер розвитку банківської системи, а також вплив воєнного конфлікту на економіку…”

Наразі завершено ліквідацію Фондом – 50 банків, з такими результатами (можливе незначне відхилення):

Чому сталась дана криза? Потрібно було рятувати чи це штучна криза зроблена регулятором? – На це питання неодноразово публічно надав відповідь сам регулятор, заявив, що усі банки, які були віднесені до категорії неплатоспроможних, починаючи з 2014 р. підпали під процес очищення банківської системи, тобто це не просто усі відразу власники банків почали виводити кошти з фінустанов, а комплексні заходи, ціль якої було зменшення кількості банків під назвою – реформа фінансового сектору.

Так, реформування фінансового сектору (банківської системи) Нацбанк визначив в три етапи: очищення, перезавантаження та сталий розвиток. До нормативних актів, в яких міститься хоч якесь посилання на реформування фінансового сектору необхідно віднести наступні: Стратегія сталого розвитку «Україна-2020» (лише зазначена назва реформи),  Угода про асоціацію між Україною та ЄС, Меморандум про співпрацю з МВФ, Комплексна програма розвитку фінансового сектору до 2020 р., затв. Постановою НБУ.

При цьому, Комплексна програма розвитку фінансового сектору до 2020 р., затв. Постановою НБУ від 18.06.2015 р. № 391 прийнята після затвердження Положення про Національну раду реформ (13.08.2014 р.), тобто підлягала узгодженню з Національною радою реформ, але узгоджувалась.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 КАС суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно ст. 3 КУ людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов’язком держави.

Тобто, в питанні як реформувати банківський сектор необхідно перевагу надавати захисту інтересів людини, в даному випадку вкладників, а не Фонду, не Нацбанку тощо.

Тепер щодо інтересів вкладників:

Усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними (ст. 21 КУ).

За ст. 41 КУ кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 321 ЦК право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

Обраний механізм реформування в частині очищення банківської системи явно показує на наявність обмеження у користуванні права власності або, взагалі, його позбавлення, в т.ч. у випадку коли особа з тих чи інших причин не подала заяву на акцептування своїх вимог.

Відповідно НБУ необхідно було при визначені векторів у реформуванні врахувати інтереси людей та не допускати порушення права власності, а дії здійснювати виключно ті, що передбачені законом.

Чи могла це бути вимога ЄС? – Так, головною метою Комплексної програми є створення фінансової системи, що здатна забезпечувати сталий економічний розвиток за рахунок ефективного перерозподілу фінансових ресурсів в економіці на основі розбудови повноцінного ринкового конкурентоспроможного середовища згідно зі стандартами ЄС.

Відповідно до ст. 3 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, ратифікованої Законом України № 1678-VII від 16.09.2014 р., верховенство права, належне врядування, боротьба з корупцією, боротьба з різними формами транснаціональної організованої злочинності й тероризмом, сприяння сталому розвитку і ефективній багатосторонності є головними принципами для посилення відносин між Сторонами.

Пунктами b, c ст. 383 Угоди встановлено, що визнаючи важливість ефективної системи правил та практики їхньої реалізації у сфері фінансових послуг для становлення повноцінної ринкової економіки та з метою сприяння торговельному обміну між Сторонами, Сторони домовились співробітничати у сфері фінансових послуг відповідно до забезпечення ефективного та належного захисту інвесторів та інших споживачів фінансових послуг; ) сприяння стабільності та цілісності світової фінансової системи.

Згідно ст. 385 Сторони сприяють поступовому наближенню до визнаних міжнародних стандартів щодо регулювання і нагляду у сфері фінансових послуг. Відповідні акти права ЄС у галузі фінансових послуг містяться у Главі 6 («Заснування підприємницької діяльності, торгівля послугами та електронна торгівля») Розділу IV («Торгівля та питання, пов’язані з торгівлею») цієї Угоди.

Проте, наразі Україна не виконує зобов`язання, взяті на себе Угодою про асоціацію стосовно впровадження міжнародних стандартів регулювання та нагляду у сфері фінансових (банківських) послуг.

Дана ситуація свідчить про відсутність стійкості банківської системи та підвищення її спроможності протистояти зовнішнім шокам у контексті останніх рекомендацій Базельського комітету з банківського нагляду, зокрема Базеля ІІІ.

Положення українського законодавства щодо захисту інвесторів та інших споживачів фінансових послуг загалом не відповідають положенням acquis ЄС. Рівень застосування законодавства на практиці є низьким. Рівень розвитку інституційної системи України щодо захисту інвесторів та інших споживачів фінансових послуг є недостатнім.

З 22 грудня 2010 року Фонд гарантування вкладів фізичних осіб отримав статус постійного члена Європейського Форуму страховиків депозитів. Проте, таке членство не вплинуло на якість роботи Фонду щодо забезпечення повної виплати коштів вкладникам та іншим кредиторам банків. За офіційними показниками, опублікованими Фондом, витрати на ліквідацію становлять приблизно ¼ від надходжень, спостерігається тенденція оцінки ліквідаційної маси в розмірі, необхідній лише забезпечити виплату коштів Фонду, в той час, як вкладники та кредитори отримують кошти лише після ФГВФО.

Згідно ст. 1 Першого Протоколу кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, яка підлягає застосуванню судами України згідно з Законом України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» у справі ZOLOTAS ПРОТИ ГРЕЦІЇ (No 2) Європейський суд з прав людини зазначив наступне: «Суд зазначає, що на підставі ст. 830 Цивільного кодексу, якщо особа, яка кладе суму грошей у банк, передає йому право користування нею, то банк має її зберігати і, якщо він використовує її на власну користь, повернути вкладнику еквівалентну суму за умовами угоди.

Отже, власник рахунку може добросовісно очікувати, аби вклад до банку перебував у безпеці, особливо якщо він помічає, що на його рахунок нараховуються відсотки. Закономірно, він очікуватиме, що йому повідомлять про ситуацію, яка загрожуватиме стабільності угоди, яку він уклав з банком, і його фінансовим інтересам, аби він міг заздалегідь вжити заходів з метою дотримання законів і збереження свого права власності. Подібні довірчі стосунки невід’ємні для банківських операцій і пов’язаним з ними правом.

Суд водночас нагадує, що принцип правової певності притаманний усій сукупності статей Конвенції і є одним з основоположних елементів правової держави (Nejdet Şahin і Perihan Şahin проти Туреччини)».

Таким чином, Україна не зобов’язувалась за Угодою про асоціацію проводити очищення банківської системи, а зобов’язалась, проте не наблизила своє законодавство у банківській сфері до законодавства ЄС та не запровадила міжнародні стандарти регулювання і нагляду в сфері банківських послуг.

Крім того, нібито, виконуючи умови МВФ щодо Extended Fund Facility, Національний Банк України з 2014 р. розпочав процес очищення банківської системи.

Проте, базисною платформою для отримання фінансування від МВФ є: жорстка бюджетна і грошова політика; лібералізація зовнішньої торгівлі, фінансових ринків, валютного курсу; зняття обмежень на іноземні інвестиції; дерегулювання економіки, захист прав власності, приватизація.

Тобто, жодних письмових вказівок/зобов’язань по очищенню банківської системи від МВФ не існувало та такий підхід суперечить базисним принципам МВФ.

Визнаючи масштабність негативних наслідків реформи банківського сектору, Нацбанк опублікував цинічну для вкладників презентацію з назвою “Зрозуміти та відпустити:…”

Функція забезпечення моніторингу ефективності реалізації реформ в Україні покладена на Національну раду реформ, згідно Указу Президента України  від 13.08.2014 р. № 644/2014, згідно якого визначено, що даний державний орган повинен здійснювати, в т.ч. моніторингу реалізації реформ щодо забезпечення сталого розвитку України як передумови зростання добробуту її населення, досягнення європейських стандартів забезпечення та захисту прав і свобод людини і громадянина.

Згідно із Положенням “Про Національну раду реформ”, затв. Указом ПУ від 13.08.2014 р. №644/2014 та п. 3 Положення “Про Виконавчий комітет реформ”, затв. Указом ПУ  від 13.08.2014 р. № 644/2014 Комітет відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, здійснює моніторинг упровадження та ефективності реалізації в Україні реформ, досягнення цілей реформ; за результатами здійснюваного моніторингу вживає заходів щодо забезпечення своєчасного, у повному обсязі виконання рішень Національної ради реформ, подає Національній раді реформ інформацію про хід реформ і пропозиції щодо коригування напрямів, пріоритетів, стратегії та механізмів упровадження реформ; забезпечує інформування громадськості та міжнародної спільноти про стан розроблення, реалізації та зміст здійснюваних реформ.

Проте, жодного моніторингу та оцінки реформування банківського сектору в частині його очищення Національна рада реформ не провела, відповідно 7 років після запровадження цієї реформи відсутня оцінка впливу очищення банківської системи на зростання добробуту її населення, досягнення європейських стандартів забезпечення та захисту прав і свобод людини і громадянина

Підсумовуючи: міжнародних вимог на проведення такої реформи не було, вектор був обраний безпосередньо Україною в штучному режимі з метою зменшення кількості банків, без врахування інтересів вкладників та кредиторів банків, без дотримання принципу стабільності банківської системи та довіри до банківської системи, тобто великий банкопад  не мав нічого спільного із захистом вкладників та кредиторів банків.

Читати далі

Новини на емейл

Правові новини від LexInform.

Один раз на день. Найактуальніше.

В тренді

© ТОВ "АКТИВЛЕКС", 2018-2021
Використання матеріалів сайту лише за умови посилання (для інтернет-видань - гіперпосилання) на LEXINFORM.COM.UA
Всі права на матеріали, розміщені на порталі LEXINFORM.COM.UA охороняються відповідно до законодавства України.

Вже йдете? Перш ніж Ви підете ...

Запрошуємо до нашого каналу Telegram

Не варто пропускати жодної актуальної новини ;)
close-link