Connect with us

Lexinform™ - платформа важливої правової інформації.

Для правників усіх спеціалізацій - свіжі новини про найважливіші нормативні акти і законопроекти з погляду їх значущості, показові та прецедентні рішення судів, коментарі до цих рішень, юридичний аналіз правових позицій, зокрема – рішень Верховного Суду.

Правові новини охоплюють події в Україні, а також світові юридичні новини, які справляють вплив на нашу правову дійсність, в тому числі – на розвиток вітчизняного законодавства та правової системи в цілому.

Репортажі та фахові звіти про найцікавіші заходи в царині права дадуть можливість не лишити поза увагою жодної значної події, а календар прийдешніх науково-практичних конференцій, форумів, круглих столів, експертних нарад та інших зібрань, присвячених нагальним юридичним проблемам, - допоможе не пропустити майбутніх заходів.

Тут постійно накопичуються варіанти розв’язання складних правових питань, неординарні юридичні висновки, аналітичні матеріали з практики правозастосування, досудового розв’язання спорів, зокрема арбітражу і медіації.

Автори - досвідчені адвокати, знані фахівці з різних галузей права пропонують власне тлумачення норм права та випробувані практичні прийоми, переможні правові аргументи для судового спору.

Судова практика

Прокурори-керівники мають дотримуватися загальних процесуальних норм

Опубліковано

on

Леонід Лазебний

Верховний Суд погодився з апеляційним, що скаргу заступнику прокурора області через пропущення строку повернуто цілком правомірно, оскільки прокурори вищого рівня попри наявність адміністративних функцій не мають спеціальних процесуальних повноважень і повинні дотримуватися встановлених строків.

Ухвалою апеляційного суду відмовлено заступнику прокурора області у поновленні строку оскарження ухвали місцевого суду та повернуто скаргу на підставі п. 4 ч. 3 ст. 399 КПК.

У касаційній скарзі заступник прокурора області зазначив, що суд другої інстанції не звернув уваги та не дав належної оцінки тому, що він участі у судовому розгляді не брав, а  про ухвалу районного суду йому стало відомо вже поза строками на апеляційне оскарження.

25 вересня 2018 р. Верховний Суд у постанові по справі № 222/466/17 нагадав, що апеляційну скаргу має бути подано протягом 7 днів з дня проголошення рішення суду першої інстанції (ч. 2 ст. 395 КПК), а подання скарги поза цим строком без порушення питання щодо поновлення строку на оскарження та якщо суд не знайде підстав для поновлення строку, тягне повернення скарги заявнику.

Відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 399 КПК суд може поновити строк лише у випадку його пропуску з поважних причин.

Під поважними причинами слід розуміти виключно такі обставини, що об’єктивно були непереборними, тобто не залежали від волевиявлення особи, пов’язані дійсно з істотними обставинами, перешкодами, що унеможливлювали своєчасне звернення до суду.

Суд встановив, що ухвалу районного суду було проголошено за участю прокурора. Проте, подаючи апеляцію, заступник прокурора області просив поновити строк оскарження, пов’язуючи його пропуск з несвоєчасним оприлюдненням суддею оспорюваного судового рішення в ЄДРСР, у зв’язку з чим він нібито був позбавлений можливості апеляційного оскарження, бо про саме рішення дізнався, отримавши довідку з його копією, коли строк уже сплив

Верховний Суд вказав, що окрім прокурорів, визначених у конкретному кримінальному провадженні, правом подання апеляційної скарги наділені також, незалежно від участі в судовому провадженні, прокурори вищого рівня: Генпрокурор, його перший заступник та заступники, керівники регіональних органів прокуратури і їх заступники (ч. 4 ст. 36 КПК).

Поза тим, КПК не встановлює спеціального порядку та строку оскарження прокурорами вищого рівня судових рішень у апеляційній чи касаційній інстанції.

Згідно з текстом Закону «Про прокуратуру» прокуратура України становить єдину систему, яка здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави (ст. 1), а за положенням ч. 2 ст. 15 – прокурори мають єдиний статус незалежно від місця певної прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративних посад, які обіймають у прокуратурі.

Верховний Суд вказав, що поняття «прокурор» охоплює не лише певну посадову особу, яка здійснює повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, а й прокурорів вищого рівня.

А отже особливості організації внутрішнього документообігу у системі органів прокуратури не можуть змінювати загальний порядок обчислення строку на апеляційне оскарження ухвали суду першої інстанції.

На обчислення строку жодним чином не впливає час розміщення судового рішення в Реєстрі, адже у засідання під час оголошення ухвали місцевого суду, був присутній прокурор. Тому у прокурорів за умови належної організації внутрішнього документообігу було достатньо часу для апеляційного оскарження згаданої ухвали у межах встановленого ч. 2 ст. 395 КПК строку.

Верховний Суд залишив рішення суду другої інстанції без змін.

Рішення в ЄДР СР: http://reyestr.court.gov.ua/Review/76859948

Судова практика

Зловживання впливом: проблеми кваліфікації (судова практика)

Опубліковано

on

Продовження. Початок у № 21

Олександр ДУДОРОВ, доктор юридичних наук, професор,
завідувач науково-дослідної лабораторії з проблем попередження, припинення та розслідування злочинів територіальними органами Національної поліції України Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е. О. Дідоренка (м. Сєвєродонецьк

Судова практика (неправосудність рішень)

Однозначно не слід при застосуванні ст. 369-2 КК посилатися на нечинний Закон «Про засади запобігання і протидії корупції» як акт, що визначає коло осіб, уповноважених на виконання функцій держави, даючи кримінально-правову оцінку діям, вчиненим після набрання чинності Законом «Про запобігання корупції», хоч і такі прикрі випадки трапляються в судовій практиці (наприклад, вирок Київського районного суду м. Полтави від 25 січня 2019 р.).

De lege ferenda з метою узгодження положень КК та чинного антикорупційного законодавства в ст. 369-2 КК (включаючи її примітку) доцільно вказати на осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, прирівняних до них. Тобто маються на увазі особи, вказані в пунктах 1 і 2 ч. 1 ст. 3 Закону «Про запобігання корупції». Вважаю, що такий варіант поліпшення ст. 369-2 КК узгоджуватиметься зі ст. 18 Конвенції ООН проти корупції і ст. 12 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією.

Хто може бути суб’єктом «пасивного» зловживання впливом?

Якщо суб’єкт злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369-2 КК, — загальний, то щодо суб’єкта «пасивного» зловживання впливом, караного за ч. 2 ст. 369-2 КК, такої ясності немає. Застосування різних способів і методів тлумачення кримінального закону дозволяє одержувати різні відповіді на питання про коло осіб, спроможних нести кримінальну відповідальність за прий няття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а так само за пропозицію чи обіцянку здійснити вплив за надання неправомірної вигоди. В юридичній літературі з поставленого питання наявна ціла палітра думок.

Якщо одні науковці (наприклад, П. П. Андрушко, В. М. Киричко, О. О. Титаренко, Н. М. Ярмиш) визнають службову особу суб’єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, то інші (зокрема, Л. П. Брич, В. І. Тютюгін, К. П. Задоя, А. В. Савченко та О. В. Кришевич) заперечують цю точку зору, пропонуючи кваліфікувати відповідні дії такої особи за ст. 364 або ст. 368 (368-3) КК. Так, на думку К. П. Задої, суб’єктом злочину, передбаченого ч. 2 (ч. 3) ст. 369-2 КК, є особа, яка не використовує становище працівника підприємства, установи, організації, владу, службове становище службової особи або повноваження особи, яка надає публічні послуги.

Приклади із судової практики

Дрогобицький міськрайонний суд Львівської області (вирок від 20 серпня 2018 р.) за ч. 3 ст. 368 КК засудив старшого слідчого Бориславського відділення поліції Дрогобицького відділу ГУ НП у Львівській області, який одержав неправомірну вигоду у вигляді 3 тисяч гривень за непритягнення до кримінальної відповідальності особи, котра вчинила крадіжку. Спростовуючи позицію захисника підсудного, який вважав, що дії останнього потребують кваліфікації за ч. 2 ст. 369-2 КК, суд у вироку зазначив, що суб’єктом злочину, передбаченого цією кримінально-правовою нормою, може бути виключно приватна особа або службова особа за умови, що обіцяний, запропонований, здійснений нею вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави, зумовлений не наданою їй по службі владою чи службовим становищем, а близькими, дружніми чи будь-якими іншими відносинами з такою особою.

Саме такий підхід знайшов втілення в дисертаційному дослідженні Н. О. Кочерової, присвяченому кримінально-правовим аспектам зловживання впливом. Натомість В. М. Киричко з урахуванням системних зв’язків ст. 369-2 КК з іншими статтями Кримінального кодексу, а також змісту конвенційних приписів наполягає на тому, що суб’єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, може визнаватися лише особа, здатна впливати на того, хто уповноважений на виконання функцій держави, шляхом використання можливостей, пов’язаних із її службовими становищем, повноваженнями в їх широкому розумінні (обумовлених такими повноваженнями). Це — лише службові особи та особи, які надають публічні послуги. Вчинення ж дій, вказаних у ч. 2 ст. 369-2 КК, іншою особою, стверджує вчений, не характеризується суспільною небезпекою, притаманною злочину, а тому не може тягнути кримінальну відповідальність. Щоправда, судовою практикою теза про звернення в цьому разі до норми про малозначність (ч. 2 ст. 11 КК) зазвичай не підтримується.

Так, за ч. 2 ст. 369-2 КК Тернопільський міськрайонний суд (вирок від 20 серпня 2014 р.) засудив секретаря-стенографістку, яка, працюючи в одному з тернопільських вузів і маючи дружні стосунки з іншими співробітниками університету, одержала неправомірну вигоду у вигляді 600 грн від студента за вплив на викладачів щодо складання цим студентом заліку та іспиту з двох навчальних дисциплін.

Правильність такої кваліфікації de lege lata сумнівів не викликає, а наведений приклад, будучи класичним відображенням «фонової» корупції, є типовим. Очевидно, що за відсутності в КК ст. 369-3 дії вказаного працівника, який не є службовою особою, могли б кваліфікуватися за ч. 3 ст. 354 КК як одержання неправомірної вигоди за вчинення будь-яких дій із використанням становища, яке працівник займає на підприємстві, в установі чи організації (у цьому сенсі формулювання ч. 3 ст. 354 КК є таким же широким, як і зворот «із використанням наданої їй влади чи службового становища…», вжитий у ч. 1 ст. 368 КК).

Ще декілька подібних прикладів.

Перечинський районний суд Закарпатської області за ч. 2 ст. 369-2 КК засудив помічника судді Ужгородського міськрайонного суду, який, пообіцявши посприяти у винесенні суддею рішення на користь місцевого мешканця щодо повернення йому автомобіля, вилученого працівниками митниці за порушення митних правил, одержав від цієї особи неправомірну вигоду у вигляді 5 тисяч доларів США.

За ч. 2 ст. 369-2 КК кваліфікував Краснолиманський міський суд Донецької області (вирок від 2 жовтня 2018 р.) дії секретаря Слов’янського міськрайонного суду Донецької області, який одержав неправомірну вигоду у вигляді 8 тисяч грн за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави (суддею), щодо непритягнення особи до відповідальності за вчинення еню правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Таку ж кримінально-правову оцінку дав Тернопільський міськрайонний суд (вирок від 18 жовтня 2013 р.) діям доцента кафедри податків та фіскальної політики Тернопільського національного економічного університету, який одержав від зацікавленої особи неправомірну вигоду у вигляді 1 тисячі 100 доларів США за пришвидшення розгляду документів приймальною комісією і вплив на членів екзаменаційної комісії з метою успішного проведення усної співбесіди, необхідної для вступу на третій курс економічного факультету вказаного університету.

Чугуївський міський суд Харківської області (вирок від 18 січня 2019 р.) за ч. 2 ст. 369-2 КК кваліфікував дії лікаря-кардіолога Чугуївської центральної районної лікарні імені М. І. Кононенка, який одержав неправомірну вигоду (1 тисячу доларів США) за вплив на прийняття рішення старшим лікарем призовної комісії, лікарем-терапевтом підліткового віку цієї ж лікарні щодо визнання особи непридатним за станом здоров’я до строкової військової служби.

Альтернативи

Слід констатувати існування щонайменше альтернатив у вигляді визнання суб’єкта зловживання впливом, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК:

  1. спеціальним — це особа, яка не є службовою, але має можливість вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави;
  2.  загальним — це може бути і службова особа, й особа, яка здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, і працівник підприємства, установи, організації — за умови, що дії такого суб’єкта, які становлять зловживання впливом, не означають викорис тання її службового становища чи наданих їй повноважень. За такого підходу склади злочинів, передбачених відповідними час тинами статей 354, 368, 368-3, 368-4, 369, з одного боку, і ст. 369-2 КК, з іншого, вважаються суміжними за ознакою суб’єкта. Відповідно, якщо «посередник,» який пропонує (обіцяє) здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, є працівником підприємства, установи, організації, «публічною» службовою особою, службовою особою юридичної особи приватного права або особою, яка здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, то пропозиція, обіцянка чи надання йому, а також прийняття ним пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди за такий вплив, здійснений із використанням службового становища чи наданих повноважень, має каратися не за ст. 369-2, а за статтями 354, 368, 368-3, 368-4, 369 КК;
  3.  спеціальним — це лише такі особи, які здатні впливати на того, хто уповноважений на виконання функцій держави, шляхом використання можливос тей, пов’язаних із їх службовими повноваженнями в широкому розумінні (обумовлених такими можливостями). Маються на увазі службові особи та особи, які надають публічні послуги.

«Пасивне» зловживання правом — відповідальність

Взагалі, за підрахунками В. М. Киричка, в юридичній літературі висловлено щонайменше сім (!) точок зору стосовно того, яка особа може нести кримінальну відповідальність за «пасивне» зловживання впливом.

На мою думку, відсутність у нормі про кримінальну відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або за пропозицію чи обіцянку здійснити такий вплив безпосередньої вказівки на те, що суб’єктом цього злочину є службова особа, не виключає такої можливості. Тобто склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, є підстави визнати альтернативно-службовим. На користь такого тлумачення національного кримінального закону вказує й та обставина, що в ст. 18 Конвенції ООН проти корупції до суб’єктів «пасивного» зловживання впливом поряд із будь-якою іншою особою віднесено, як вже зазначалося, і державну посадову особу.

Викладений підхід сприймається і частиною правозастосувачів.

Так, Печерський районний суд м. Києва (вирок від 25 травня 2018 р.) за ч. 2 ст. 369-2 КК засудив начальника відділу виконання функцій прокуратури щодо неповнолітніх, які потрапили в конфлікт із законом, Генеральної прокуратури України, котрий отримав неправомірну вигоду (3 тисячі доларів США) за вплив на прийняття рішень начальником СВ Дарницького управління поліції ГУ НП у м. Києві щодо активізації розслідування певних кримінальних проваджень.

Двадцятого березня 2018 р. детективи НАБУ під процесуальним керівництвом прокурорів САП повідомили судді Луцького міськрайонного суду Волинської області про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК. Цей суддя за грошову винагороду в розмірі 500 доларів США пообіцяв особі, стосовно якої було складено протокол про правопорушення, передбачене ст. 130 КУпАП «Керування транспортним засобом у стані алкогольного сп’яніння», вплинути на ухвалення рішення своїм колегою. Останній, нібито, мав закрити справу щодо порушника.

За вчинення «пасивного зловживання впливом засуджувалися й інші службові особи, зокрема: начальник відділу опрацювання заяв та прийняття рішень управління соціального захисту Верховинської РДА (вирок Верховинського районного суду Івано­Франківської області від 22 квітня 2019 р.); керівник Центру надання адміністративних послуг Верховинської РДА (вирок Надвірнянського районного суду Івано­Франківської області від 26 листопада 2018 р.); начальник відділу з питань підприємництва та регуляторної політики департаменту економічного розвитку і торгівлі Рівненської ОДА (вирок Рівненського міського суду від 6 грудня 2018 р.); заступник начальника управління Держпраці у Волинській області (вирок Луцького міськрайонного суду від 1 жовтня 2018 р.); начальник управління Держземагентства у Первомайському районі Харківської області (вирок Київського районного суду м. Харкова від 8 червня 2018 р.); начальник відділу екологічного контролю природно­заповідного фонду, рослинного і тваринного світу — старший державний інспектор з охорони навколишнього природного середовища Державної екологічної інспекції в Івано­Франківській області (вирок Долинського райсуду Івано­Франківської області від 24 вересня 2018 р.); слідчий відділення розслідування злочинів загальнокримінальної спрямованості СВ Шевченківського відділу поліції ГУ НП в Харківській області (вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 6 листопада 2018 р.); виконувач обов’язки начальника Самарського відділення поліції Дніпропетровського відділу поліції ГУ НП в Дніпропетровській області (вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 13 листопада 2018 р.); старший слідчий з особливо важливих справ відділу розслідування злочинів у сфері транспорту слідчого управління ГУ НП у Львівській області (вирок Галицького районного суду м. Львова від 27 грудня 2018 р.); тимчасово виконуючий обов’язки директора департаменту розвитку інфраструктури та житлово­комунального господарства Одеської ОДА (вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28 листопада 2018 р.); тимчасово виконуючий обов’язки начальника відділу адміністративної практики управління патрульної поліції в Івано­Франківській області (вирок Івано­Франківського міського суду від 20 грудня 2018 р.)

Частина 3 примітки ст. 354 КК, яка поширює свою дію і на ст. 369­2 КК, коло відповідних адресатів обмежує працівником підприємства, установи чи організації, особою, яка надає публічні послуги, та службовою особою. Тобто цією нормою визначено не лише зміст пропозиції та обіцянки неправомірної вигоди (в тому числі у складі злочину «зло вживання впливом»), а й коло спеціальних суб’єктів злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369­2 КК (В. М. Киричко, В. І. Дюрдь). Видається, однак, що наявність у законодав чій регламентації кримінальної відповідальності за корупційні злочини низки вад різного характеру (чого варта лише примітка аналізованої статті КК) не дозволяє перебільшувати далекоглядність законодавця (й у цьому конкретному випадку також). Тому, як на мене, зміст ч. 3 примітки ст. 354 КК не може слугувати вирішальним аргументом на користь невизнання суб’єктом «пасивного» зловживання впливом осіб, не зазначених у цій нормі.

Відзначу й те, що теза про належність суб’єкта злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369­2 КК, до числа спеціальних, навряд чи узгоджується із згаданим вище і сприйнятим частиною суддівського корпусу положенням про охоплення поняттям впливу, зловживання яким відбувається (може, має відбуватися), використання довірчих, родинних, близьких і дружніх стосунків винного з особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Навроцький В. О., визнаючи загальним суб’єкта «пасивного» зловживання впливом, наводить на користь цього підходу, зокрема, такі вагомі аргументи: 1) відсутність будь­яких вказівок з приводу цього суб’єкта в тексті ст. 369­2 КК; 2) у міжнародно­правових актах, які послужили підставою доповнення КК статтею про зловживання впливом та які передусім мають братися до уваги при здійснені телеологічного (цільового) тлумачення ст. 369­2 КК, вказується на те, що суб’єктом зловживання впливом може бути будь­яка особа; 3) фактична можливість здійснення неправомірного впливу залежить від індивідуальних стосунків між людьми, а не від їх соціального чи правового статусу; наявність додаткових ознак в осіб, які притягаються до відповідальності за ч. 2 (ч. 3) ст. 369­2 КК у конкретних випадках (і навіть те, що такі особи становлять більшість), не свідчить про те, що відповідні ознаки є обов’язковими для всіх суб’єктів розглядуваного злочину. Водночас названий вчений, як і автор цих рядків, не виключає того, що суб’єктом «пасивного» зловживання впливом може бути й особа, яка виконує передбачені ч. 2 (ч. 3) ст. 369­2 КК дії з використанням свого службового становища, тобто службова особа.

Неоднозначність судової практики

Інкримінувавши ч. 2 ст. 369-2 КК особі, яка одержала неправомірну вигоду за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави (одним із суддів Деснянського районного суду м. Чернігова), Новозаводський районний суд м. Чернігова у своєму вироку від 16 квітня 2019 р. навіть не визнав за потрібне конкретизувати професійне становище і соціальний статус засудженого, де-факто визнавши суб’єкта «пасивного» зловживання впливом загальним.

Сказане стосується й вироку Личаківського районного суду м. Львова від 22 жовтня 2018 р., на підставі якого за ч. 2 ст. 369-2 КК засуджено суб’єкта, котрий одержав неправомірну вигоду у вигляді 5 тисяч доларів США за здійснення впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме на прийняття слідчими Сихівського ВП ГУ НП у Львівській області у кримінальному провадженні за фактом вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, рішення про перекваліфікацію скоєного на ст. 118 КК.

Луцький міськрайонний суд Волинської області (вирок від 24 липня 2018 р.) за ч. 2 ст. 369-2 КК засудив особу, яка, займаючись індивідуальною адвокатською діяльністю та маючи можливість особисто спілкуватися із суддями, неодноразово одержувала неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішень суддями Луцького міськрайонного суду, Апеляційного суду Волинської області і Волинського окружного адміністративного суду.

Судова практика з цього питання кваліфікації зловживання впливом позбавлена бажаної одно значності навіть на рівні ВС.

Так, у постанові колегії суддів другої судової палати ККС ВС від 22 лютого 2018 р., якою залишено без задоволення скаргу захисника заступника начальника Управління Держпраці в Хмельницькій області, засудженого за ч. 3 ст. 368 КК, щодо перекваліфікації його дій на ч. 2 ст. 369-2 КК, зазначається, що суб’єктом злочину, передбаченого цією кримінально-правовою нормою, є будь-яка особа. При цьому специфікою такої особи є те, що вона, не маючи статусу службової особи, має реальну можливість вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Аргументація на користь інкримінування в цьому разі ст. 368 КК перегукується з підходом, який знайшов відображення в постанові судової колегії у кримінальних справах Верховного Суду України (далі — ВСУ) від 19 травня 2016 р. у справі № 5­72кс15(16). До слова, ця постанова, якою було підтверджено правильність засудження за ч. 3 ст. 368 КК головного державного інспектора з охорони праці відділу організації державного нагляду та управління охороною праці територіального управління Держгірпромнагляду у Запорізькій області, зазнала серйозної критики в юридичній літературі (К. П. Задоя).

Питання суб’єкта «пасивного» зловживання правом

Однак у контексті розгляду питання про суб’єкта «пасивного» зловживання впливом нас цікавить інше: ККС ВС всупереч наведеним вище аргументам, сприйнявши один з альтернативних доктринальних підходів, висловився за виключення з числа осіб, здатних нести відповідальність за ч. 2 ст. 369­2 КК, службових осіб. Зауважу й те, що теза суддів цього суду про «реальну можливість впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави» як обов’язкову ознаку суб’єкта «пасивного» зловживання впливом сприймається критично, бо вона: 1) всупереч антикорупційним конвенціям, у порядку імплементації яких КК доповнено статтею 369­2, і супровідним матеріалам до них ігнорує можливість удаваного (стверджуваного) впливу при вчинення розглядуваного злочину; 2) не враховує того, що «можливість впливу» як змінна (ситуативна) величина не може відігравати роль ознаки спеціального суб’єкта злочину.

Постановою колегії суддів другої судової палати ККС ВС від 19 вересня 2018 р., в якій вирішувалося питання про кваліфікацію дій заступника голови однієї з районних державних адміністрацій, котрий одержав неправомірну вигоду у вигляді 28 тисяч грн за сприяння в укладенні договорів підряду на ремонт доріг на території району, підтверджено визнання службової особи суб’єктом «пасивного» зловживання впливом. Обґрунтовуючи правильність засудження першого заступника голови Косівської РДА за ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 369-2 КК (готування до одержання неправомірної вигоди для себе за обіцянку впливу на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави) і спростовуючи наведені в касаційній скарзі прокурора аргументи на користь кваліфікації дій цієї службової особи за первісно інкримінованою їй ст. 368 КК, ККС ВС зазначив, зокрема, таке. Засуджений, який за неправомірну вигоду пообіцяв сприяти в укладенні договорів підряду за участю ПП «Явір» на ремонт доріг у Косівському районі, з урахуванням своїх службових обов’язків не був наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами на будівництво та ремонт доріг, а також укладення таких договорів, оскільки кошти належали виключно органу місцевого самоврядування (зокрема Яблунівській селищній раді), а питання про їх розподіл вирішувалося колегіальним рішенням цього органу. В посадові обов’язки засудженого не входило виділення коштів на будівництво і ремонт доріг. Селищні, сільські та районні ради при укладенні договорів підрядів діють у межах своїх повноважень та жодним чином не підпорядковуються першому заступнику голови РДА; відповідно, ця службова особа не мала будь-якого законного впливу на керівництво селищної ради.

Загалом сприймаючи логіку міркувань суддів ККС ВС (у т. ч. в частині визнання службової особи суб’єктом «пасивного» зловживання впливом), водночас зазначу, що засуджений за неправомірну вигоду обіцяв вплинути на рішення осіб, уповноважених на виконання функцій не держави, а місцевого самоврядування. А це, унеможливлюючи інкримінування чинної редакції ст. 369­2 КК, зобов’язувало поставитися до думки прокурора про доречність звернення в цьому разі до ст. 368 КК більш прискіпливо (про співвідношення складів злочинів, передбачених ст. 368 і ст. 369­2 КК, йтиметься нижче). Не зовсім зрозуміло й те, чому дії засудженого (якщо не зважати на попереднє застереження) не були визнані закінченим зловживанням впливом, адже: а) ч. 2 ст. 369­2 КК містить альтернативну вказівку на обіцянку здійснити вплив за надання неправомірної вигоди; б) судячи з тесту аналізованої постанови ККС ВС, службова особа неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів одержала.

Неабиякий інтерес у контексті з’ясування питання про суб’єкта «пасивного» зловживання впливом викликає й постанова колегії суддів ККС ВС від 26 червня 2018 р., винесена за результатами розгляду касаційної скарги прокурора на виправдувальний вирок Бориспільського районного суду Київської області та ухвалу Апеляційного суду Київської області. Прокурор вважав, що особу безпідставно виправдано за ч. 2 ст. 369-2 КК. Ішлося про представника митного брокера –директора ТОВ «Брокерський центр» (займається ЗЕД і митним оформленням вантажів на митному посту «Східний термінал» Київської митниці), який, користуючись своїми стосунками з працівниками митного посту, двічі одержував неправомірну вигоду (1 тисяча 200 та 6 тисяч доларів США, відповідно) від директора ТОВ «Дельта резалт» за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, при митному оформленні товарів. Залишаючи касаційну скаргу прокурора без задоволення, а ухвалені щодо директора ТОВ «Брокерський центр» судові рішення — без змін, ККС ВС зазначив, зокрема, що взаємозв’язок представника митного брокера з митними органами та посадовими особами митниці під час митних формальностей обмежено чіткими приписами закону. Митне законодавство не наділяє представника митного брокера, декларанта повноваженнями та пов’язаними з ними службовими можливостями, завдяки яким можна впливати на посадових осіб митниці. До суду не було подано належних і допустимих доказів, які б підтверджували, що підсудний мав можливості, пов’язані зі службовими повноваженнями, здійснювати вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави. При цьому існування неслужбових та родинних зв’язків, дружніх, добрих міжособистісних відносин між представником митного брокера і посадовою особою митниці в розумінні ст. 369-2 КК не може бути ознакою суб’єкта зловживання впливом. Тому суд відхилив посилання прокурора на наявність в особи, виправданої за ч. 2 ст. 369-2 КК, добрих стосунків із працівниками митного посту завдяки їхній тривалій співпраці, розташуванню їхнього місця роботи в одній адміністративній будівлі та наявності знайомих і друзів як на підставу інкримінування цієї кримінально-правової норми.

(Далі буде…)

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Судова практика

Як правильно укласти трудовий контракт?

Опубліковано

on

Сергій ТЕНЬКОВ, експерт ЮВУ

Контракт лишається поширеним різновидом строкового трудового договору. Його привабливість полягає в можливості узгодити складні питання трудових відносин через відповідні домовленості між роботодавцем і працівником. Утім можливість певною мірою відійти від норм трудового законодавства призводить до численних юридичних помилок.

Постанова Верховного Суду (далі — ВС) від 14.02.2019 року у справі № 551/1027/17

Обставини справи:

Між позивачем та ТОВ-відповідачем було укладено трудовий контракт, терміном дії до 31 грудня 2019 року. За контрактом позивача було призначено на посаду генерального директора даного підприємства.

У листопаді 2016 року позивач звернувся до суду з позовом до відповідача, в якому просив визнати недійсним укладений контракт, який він вважає незаконним, оскільки надана йому посада генерального директора, не відноситься до переліку працівників, які згідно з чинним законодавством мають працювати за контрактом, а положеннями статуту відповідача не передбачено можливості укладання з генеральним директором такої форми трудового договору. У зв’язку з наведеним, позивач вважає, що вказаний контракт підлягає визнанню судом недійсним відповідно до вимог статті 9 Кодексу законів про працю України (далі — КЗпП).

Крім того, позивач посилався на те, що окремі умови, укладеного з ним контракту погіршують його становище, як працівника, порівняно із законодавством України про працю, та, як наслідок, порушують його права та інтереси.

Рішенням районного суду, залишеним без змін постановою апеляційного суду у задоволенні позову відмовлено. Позивач подав касаційну скаргу до Верховного Суду. Касаційна скарга мотивована тим, що відсутня спеціальна норма закону, яка дає право роботодавцю укладати контракт з керівником товариства. Судами неправильно застосовано положення частини третьої статті 21 КЗпП України та частину четверту статті 65 Господарського кодексу Украї ни (далі — ГК України). Вис новки судів є помилковими і базуються на неправильному тлумачення даної норми ГК України, оскільки в частині четвертій статті 65 Господарського кодексу міститься лише загальне формулювання «укладається договір (контракт)» і при цьому ГК України не регулює питання, в яких саме випадках і з керівником якого підприємства укладається договір, а з яким — контракт. Помилковість висновків судів щодо тлумачення змісту даних норм підтверджується практикою застосування цих норм судом касаційної інстанції в подібних спорах, зокрема ухвалою Вищого спеціа лізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 березня 2014 року (у ЄДРСР № 37879450).

Правова позиція ВС

Верховний Суд розглянув касаційну скаргу і дійшов таких висновків. За змістом частин четвертої, п’ятої та шостої статті 65 ГК України в разі найму керівника підприємства з ним укладається договір (контракт), в якому визначаються строк найму, права, обов’язки і відповідальність керівника, умови його матеріального забезпечення, умови звільнення його з посади, інші умови найму за погодженням сторін. Керівника підприємства може бути звільнено з посади достроково на підставах, передбачених договором (контрактом) відповідно до закону.

На підставі вищенаведеного ВСУ дійшов висновку, що правовою підставою для укладення контракту з керівником юридичної особи незалежно від форм власності є стаття 65 ГК України. Згідно з указаною нормою відповідач мав право на укладення з позивачем контракту як особливої форми трудового договору з керівником підприємства. В силу положень статті 21 КЗпП України та відповідно до частини третьої цієї статті, можливо встановлювати в такому контракті строк найму, права, обов’язки, відповідальність керівника, умови його матеріального забезпечення, умови звільнення його з посади, інші умови найму за погодженням сторін.

Верховний Суд зазначив, що з урахуванням наведеного, безпідставними є доводи касаційної скарги щодо неналежності посади генерального директора товариства до категорії осіб, які працюють за контрактом. Такі посилання зводяться до власного розуміння і тлумачення позивачем положень частини четвертої статті 65 ГК України та спростовуються змістом наведеної норми, яка не містить заборони укладення контракту між суб’єктом господарювання та його керівником, а є імперативною й передбачає укладення контракту з керівником підприємства.

Верховний Суд зазначив, що вирішуючи даний спір, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, правильно виходив з того, що здійснюючи статутні повноваження, керівник відповідача за наявності достатніх підстав уклав з позивачем, як із генеральним директором, контракт — особливу форму трудового договору.

Суд першої інстанції, висновки якого перевірив апеляційний суд, дав належну оцінку кожному з доводів позивача про невідповідність окремих частин контракту вимогам трудового законодавства, перевірив зміст цих пунктів на предмет їх відповідності чинному законодавству та дійшов обґрунтованого висновку, що вказані умови трудового договору не погіршують становище позивача порівняно із законодавством про працю, а відступ від положень трудового законодавства не порушує його законні права та інтереси, у зв’язку із чим відсутні підстави для визнання вказаного контракту недійсним відповідно до положень статті 9 КЗпП України.

Верховний Суд залишив касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.

Коментар і рекомендації

Відповідно до ст. 21 КЗпП сфера застосування контракту визначається законами України (авт. — саме законами, до яких належать і кодекси, а не законодавством взагалі).

В наведеному контексті слід взяти до уваги рішення Конституційного Суду України від 9.07.1998 року в справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 Кодексу законів про працю України. КСУ на підставі аналізу матеріалів справи вважає, що останнім часом відбувається необґрунтоване розширення сфери застосування контракту, яка виходить навіть за межі, визначені законами України, актами Президента України та Кабінету Міністрів України. Все це не сприяє створенню умов для повного здійснення громадянами права на працю, ускладнює становище працівників, знижує реальність гарантій трудових прав громадян, встановлених Конституцією і законами України.

Виходячи з необхідності посилення правових засобів захисту прав громадян у сфері праці, унеможливлення їх ущемлення, додержання вимог ратифікованої Україною Конвенції Міжнародної організації праці № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця Конституційний Суд України визнає за доцільне в подальшому обмежити визначення сфери застосування контракту лише законами, що є прерогативою Верховної Ради України. Контрактна форма трудового договору не може впроваджуватись нормативними актами центральних і місцевих органів виконавчої влади, актами органів місцевого самоврядування, а також колективними договорами і угодами та іншими локальними нормативними актами. Тобто роботодавець має спочатку перевірити: яким конкретним законом дозволяється укладати трудовий контракт з працівником або з керівником (у коментованій справі — з генеральним директором).

У наведеній справі йшлося про застосування п. 4 ст. 65 ГК України, де укладення трудового контракту прямо передбачено для керівників підприємств. Крім цього, У п. 5 ст. 38 нового Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» (далі — Закон про ТОВ) тепер передбачена можливість укладання контракту з членами наглядової ради товариства.

Інші випадки, коли допускається укладення з працівником трудового контракту також мають бути прямо передбачені відповідними спеціальними законами. Так, встановлено, що педагогiчнi та науково-педагогiчнi працiвники приймаються на роботу через укладення трудового договору, в тому числi за контрактом (Закон України «Про освiту»), а помiчники адво ката працюють на пiдставi трудового договору (контракту), укладеного з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об’єднанням, з додержанням вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» i законодавства про працю.

Якщо працiвник погоджується на укладення контракту, то власник або уповноважений ним орган повинен видати відповідний наказ (розпорядження). Працівник має бути ознайомлений з таким наказом (розпорядженням) пiд пiдпис та зазначити, що вiн згоден на укладення контракту. Крiм того, у п. 10 постанови пленуму Верховного Суду України вiд 06.11.92 р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорiв» (з наступними змінами і доповненнями) передбачено, що вiдмова працiвника укласти контракт може бути пiдставою для припинення трудового договору за п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП у тому разi, якщо вiдповiдно до законодавства така форма трудового договору для даного працiвника була обов’язковою. Такий працiвник пiдлягає звiльненню вiдповiдно до п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП, як працівник, що вiдмовився вiд продовження роботи у зв’язку зi змiнами iстотних умов працi. Йдеться про ситуації, коли укладення контракту не лише дозволяється, а й є обов’язковим.

Важливе роз’яснення з цього приводу надав юридичний департамент Мінсоцполітики України: якщо укладення контракту законом не передбачене, то власник або уповноважений ним орган не має права укладати з працiвником контракт, навiть якщо є наявна обопiльна згода обох сторін. Порядок укладання контрактiв пiд час прийняття (наймання) на роботу працiвникiв на пiдприємство, в установу, органiзацiю незалежно вiд форми власностi, виду дiяльностi та галузевої належностi, а також щодо громадян визначено Положенням про порядок укладання контрактiв при прийняттi на роботу працiвникiв, затвердженим постановою Кабiнету Мiнiстрiв України вiд 19.03.94 р. № 170 (iз змiнами та доповненнями, далi — Положення). Це Положення не поширюється на керівників підприємств державної форми власності.

При укладенні контракту слід взяти до уваги форму типового контракту, затвердженого наказом Мінпраці України від 15.04.1994 р. № 23.

Як альтернатива контракту, за певних умов, можливе укладання звичайного строкового трудового договору. Втім у ст. 23 КЗпП також встановлено обмеження — строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Судова практика

Чи може бути оскаржена ухвала апеляційного суду про призначення експертизи в касаційному порядку?

Опубліковано

on

Євген МОРОЗОВ, адвокат

П’ятого березня цього року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в рамках справи № 910/701/17 (ЄДРСРУ № 80269285) у черговий раз підтвердив, що ухвала суду апеляційної інстанції про призначення експертизи не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Відповідно до положень частини першої статті 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з’ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

У силу приписів частини першої статті 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також із власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках призначення судом експертизи, провадження у відповідності до пункту 6 частини першої статті 229 ГПК України зупиняється на час проведення експертизи.

У силу пункту 3 частини першої статті 287 ГПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у ній, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов’язки, мають право подати касаційну скаргу на ухвали суду апеляційної інстанції про відмову у відкритті або закриття апеляційного провадження, про повернення апеляційної скарги, про зупинення провадження, щодо забезпечення позову, заміни заходу забезпечення позову, щодо зустрічного забезпечення, про відмову ухвалити додаткове рішення, про роз’яснення рішення чи відмову у роз’ясненні рішення, про внесення або відмову у внесенні виправлень у рішення, про повернення заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, про відмову у відкритті провадження за нововиявленими або виключними обставинами, про заміну сторони у справі, про накладення штрафу в порядку процесуального примусу, окремі ухвали.

Пунктом 1 частини першої статті 293 ГПК України унормовано, що суд касаційної інстанції відмовляє у відкритті касаційного провадження у справі, якщо касаційну скаргу подано на судове рішення, що не підлягає касаційному оскарженню. Відповідно до частини першої статті 304 ГПК України ухвали судів першої та апеляційної інстанцій можуть бути оскаржені в касаційному порядку у випадках, передбачених пунктами 2 і 3 частини 1 статті 287 цього кодексу.

У згаданих пунктах 2 і 3 частини першої статті 287 ГПК України не зазначено щодо можливості самостійного касаційного оскарження ухвали суду апеляційної інстанції про призначення судової експертизи. За змістом частини другої статті 304 ГПК України скарги на ухвали, що не підлягають оскарженню окремо від рішення суду першої інстанції чи постанови суду апеляційної інстанції, включаються до касаційної скарги на відповідне рішення чи постанову.

Важливо. Такі процесуально-процедурні обмеження права на касаційне оскарження деяких ухвал апеляційного господарського суду окремо від остаточної постанови суду встановлено з метою ефективного здійснення правосуддя і не зменшують для сторін можливості доступу до суду касаційної інстанції та не ускладнюють їм цей доступ таким чином і такою мірою, щоб завдати шкоди самій суті цього права, оскільки сторони не позбавляються взагалі права на касаційне оскарження таких проміжних ухвал апеляційного господарського суду; їх право лише відтерміновується до ухвалення остаточного рішення у справі.

Статтею 129 Конституції України серед основних засад судочинства визначено забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках на касаційне оскарження судового рішення. Відповідно до пункту 9 частини 3 статті 2 ГПК України одним із принципів господарського судочинства є забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у визначених законом випадках.

Водночас в Україні визнається і діє принцип верховенства права, одним з елементів якого є принцип правової визначеності. Ключовим елементом цього принципу є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже, системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів. Суб’єкти (учасники спору) завжди повинні мати можливість орієнтувати свою поведінку таким чином, щоб вона відповідала вимогам норми на момент вчинення дії.

У справі ЄСПЛ «Sunday Times v. United Kingdom» суд вказав, що прописаний у Конвенції з прав людини термін «передбачено законом» передбачає дотримання такого принципу права, як принцип визначеності. Суд стверджує, що термін «передбачено законом» передбачає не лише писане право, як-от норми писаних законів, а й неписане, тобто усталені в суспільстві правила та засади його моральності. До цих правил, які визначають сталість правозастосування, належить і судова практика.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі — Конвенція) вимагає, щоб усе право, чи то писане, чи неписане, було достатньо чітким, аби дозволити громадянинові, якщо виникне потреба, з належною порадою передбачати певною мірою за певних обставин наслідки, що може спричинити певна дія.

Вислови «законний» та «згідно з процедурою, встановленою законом» зумовлюють не лише повне дотримання основних процесуальних норм внутрішньодержавного права, але й те, що будь-яке рішення суду відповідає меті і не є свавільним (рішення ЄСПЛ у справі «Steel and others v. The United Kingdom»). Отже, правові норми та судова практика підлягають застосуванню таким чином, яким вони є найбільш очевидними та передбачуваними для учасників цивільного обороту в Україні.

Відповідно до положень пункту 1 частини першої статті 293 ГПК України суд касаційної інстанції має відмовляти у відкритті касаційного провадження у справі, якщо касаційну скаргу подано на судове рішення, що не підлягає касаційному оскарженню.

З огляду на викладене, з метою забезпечення єдності та стабільності судової практики, забезпечення передбачуваності застосування правових норм, недопущення порушення прав інших учасників цієї справи, Касаційний господарський суд дійшов висновку про те, що ухвала суду апеляційної інстанції про призначення експертизи не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Аналогічна правова позиція викладена й у постанові об’єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.12.2018 р. у справі № 910/9883/17, а також у постановах Касаційного господарського суду у складі ВС від 05.02.2019 р. у справі № 910/702/17, від 31 січня 2019 р. у справі № 922/1336/17, від 17 грудня 2018 р. у справі № 904/8381/17 та від 11 грудня 2018 р. у справі № 915/1997/14.

Висновок

Діюче законодавство не містить правових підстав для касаційного оскарження ухвали суду апеляційної інстанції про призначення судової експертизи окремо від рішення суду по суті спору. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 15 січня 2019 року у справі № 820/4931/16, касаційне провадження № К/9901/41844/18 (ЄДРСРУ № 79237933). Що ж до зупинення ухвалою суду провадження у справі, то це тимчасове і повне припинення всіх процесуальних дій у справі, зумовлене настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху процесу і щодо яких невідомо, коли їх може бути усунено.

Зупинення провадження у справі на час проведення судової експертизи є правом суду, що зумовлене неможливістю вирішення спору по суті за відсутності висновків про встановлення фактів, які можуть бути встановлені лише експертом.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

В тренді

 

Підпишись на нашу розсилку.

Юридичні новини 1 раз на день у твоїй поштовій скринці.