Думка експерта
Справедливість у кримінальному праві: міфічність та реальність. Частина 2
Закінчення. Початок
Євген Стрельцов
доктор юридичних наук, доктор теології, професор, член-кореспондент НАПрН України, заслужений діяч науки і техніки України
Справедливість у кримінальному праві
Саме розуміння попередніх положень дає змогу детальніше розглянути співіснування справедливості та кримінального права, реалізацію справедливості у кримінальному праві, намагаючись максимально раціонально (не ідеалізовано) говорити про наявність втілення положень справедливості в кримінальне право. Для цього потрібно, в першу чергу, звернутися (спиратися) до положеннь, визначених у чинному Кримінальному кодексі України (далі – КК), бо саме він становить законодавство про кримінальну відповідальність (ст. 3). Загальні положення, закріплені в КК, визначають, що, наприклад, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення й не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду (ч. 2 ст. 2); ніхто не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за те саме кримінальне правопорушення більше одного разу (ч. 3 ст. 2); покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність (ч. 3 ст. 50).
Читайте також: Реалії захисту інтересів військових та ветеранів в Україні
У КК є багато й інших положень, які можна вважати такими, що закріплюють справедливість кримінального права. Проте ці ж положення можна вважати не тільки проявом справедливості, а й проявом гуманізму, що, в свою чергу, знову породжує постійне питання про співвідношення між справедливістю та гуманізмом.
Тому для точнішого визначення прояву справедливості в кримінальному праві потрібно звернутися до більш, так би мовити, раціональних, прагматичних положень, які закріплені в КК та свідчать про наявність справедливості в положеннях кримінального права. Тут так само потрібна відповідна «обережність». Наприклад, відомий принцип «таліону» («око за око», «зуб за зуб»), який сьогодні вважається «безпосереднім» принципом кримінального права, первісно вважався загальною формою справедливої соціальної регламентації відносин між людьми, яка з’явилася на достатньо ранній стадії розвитку людства. Але, якщо вдуматися, то за великим рахунком це правило, можливо за «іншою» редакцією, існує й сьогодні в правовій теорії як відповідна характеристика права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню (Баулін Ю. В. Принцип справедливості кримінального закону у правових позиціях Конституційного Суду України. Проблеми наукового забезпечення, законотворення та правозастосування: матеріали міжнародної науково-практичної конференції, 12–13 жовтня 2016 р. /редкол.: В. Я. Тацій, В. І. Борисов та ін. Х.: Право, 2016, с.16-17). При цьому, безумовно, потрібно враховувати, що «рівність» та «пропорційність» не означають «однаковість».
У будь-якому разі, положення, які визначають загальні та спеціальні завдання кримінального права (ч. 1 та ч. 2 ст. 1), підстави кримінальної відповідальності (ч. 1 ст. 2), мету покарання (ч. 2. ст. 50) та ін. по суті це відображають. У будь-якому разі, кримінальне право повинно лише створити справедливу правову базу (обґрунтовану, чітку, однозначно прописану та визначену тощо) для визначення кримінально-протиправних посягань, їх правової оцінки (кваліфікації) та запропонувати форми та види державного реагування на такі вчинки. І не більше того! Водночас реалізація цих положень напряму залежить від продуктивності кримінальної політики як складного соціально-правового комплекту та всіх її складових. Тому вважаю за необхідне знову наголосити: не потрібно надавати кримінальному праву якісь додаткові «можливості» та завдання, при тому, що більшість з яких достатньо часто має суто утопічний характер.
Розуміння цього дає можливість знову повернутися до визначення функцій кримінального права та необхідності точніше визначити основні ( можливо, єдину) функції кримінального права. Такою функцією, з урахуванням усіх неодноразово наведених аргументів, виступає охоронна функція (Стрельцов Є. Л. До питання про функції кримінального права. Забезпечення принципів поваги, захисту та реалізації права дитини у цифровому середовищі: Всеукраїнська науково-практична конференція, присвячена річниці Конвенції ООН з прав дитини. 23 листопада 2023 р., м. Дніпро, с. 12 – 16). Водночас функція регулювання, яка досить часто згадується як основна або співосновна в кримінальному праві, притаманна «всьому» праву на загальному та галузевих рівнях, відображаючи загальний соціально-правовий зміст «усього» права – регулювання суспільних відносин. Разом із тим кожна галузь права повинна мати (має), з урахуванням «особистості» своїх предметів, цілей та завдань, основну – (головну) функцію, яка й визначає «обличчя» конкретної галузі права. Для кримінального права – це охоронна функція. Все «інше» не функції, а так звані додаткові «можливості», які допомагають (повинні допомогти) зробити визначення охоронної функції та її реалізацію в умовах застосування «жорстких» положень кримінального права, максимально «стерильними» стосовно діяння (Стрельцов Є. В.: Правове регулювання або правове управління: привід для обговорення. Вісник Південного регіонального центру НАПрН України. 2017. № 10. С. 15 – 24.).
Є певні роздуми й стосовно виділення профілактичної функції кримінального права. Спочатку – про виділення поруч з профілактичною і виховної функції. На мою думку, реалізація саме профілактичної функції, в першу чергу, відбувається за рахунок предметного впливу на свідомість особи (осіб). Тобто держава, в даному випадку, за рахунок застосування кримінально-правових заходів, які «демонструють», що, по-перше, відповідна поведінка є забороненою та, по-друге, вчинення якої «тягне» за собою негативні (небажані) наслідки для особи, яка вчинила такі діяння, «безпосередньо» впливає (намагається вплинути) на свідомість особи (групи осіб, людської спільноти). І такі наміри потрібно вважати виховним впливом на людську свідомість саме під час реалізації профілактичної функції. Це, в свою чергу, не потребує виділення виховної роботи у відокремлену функцію.
Водночас, аналізуючи профілактичну функцію, потрібно звернути увагу на більш об’ємні положення. Основне питання, яке при цьому виникає, звучить так: чи «належить» ця функція кримінальному праву, чи це є функцією «безпосередньо» держави, яку вона реалізує через кримінальне право. Я раніше вже аналізував цю проблему (Є. Л. Стрельцов. Профілактичний потенціал кримінального законодавства: реальне та віртуальне. Юридичний вісник України, ЮВУ, № 18—19, 14—27 травня 2021 року, № 20–21; 28 травня—3 червня 2021), але спробую ще раз стисло викласти ці положення. Вже зверталася увага на те, що кримінальне право «тільки» унормовує суспільні відносини, визначаючи діяння, яке державою визнається кримінально-протиправним, та встановлюючи ті примусові соціально-негативні наслідки, які наступають (можуть наступати) під час його вчинення. Проте, назвати «це» достатнім, аби вважати це не тільки «проголошенням», а й реалізацією профілактичної функції, – «замало». Як на мою думку, сучасне становище, причому не тільки в нашій країні, прямо підкреслює, що правові заборони, навіть найбільш жорстокого характеру, практично не впливають на особисту правосвідомість. Наприклад, приклади фінансових зловживань та корупції, які відбуваються в багатьох, в тому числі і демократичних, країнах, причому досить часто на високому політичному та управлінському рівнях, зримо показують, що проголошені кримінально-правові заборони мають мінімізований ефект, які навіть неможливо вважати «самостійною» функцією кримінального права.
Водночас відхиляти наявність та необхідність такої функції було б непродуктивно, тому викладу свої міркування з цього приводу. Вважаю, що профілактична функція – це одна з основних функцій ( а, можливо, й основна) безпосередньо держави, для реалізації якої вона застосовує низку заходів, які мають відповідні засоби. У будь-якому разі профілактична функція держави, спрямована на запобігання будь-яких суспільно-негативних, в тому числі і кримінально-протиправних, діянь – це дуже й дуже об’ємна та комплексна проблема. По-перше, профілактична функція держави багато в чому є похідною від правозахисної функції. Тобто спочатку в державі повинні бути визначенні основні права і свободи людини, основи функціонування суспільства та держави, намічені шляхи їх правового розвитку, а вже «потім» потрібно визначитися з тими соціально-негативними діяннями, кажучи в загальному сенсі, які можуть порушувати соціально-позитивні процеси. Але, повторюсь, досягти цього лише через закріплення переліку «поганих» діянь явно недостатньо. Для реального впливу на свідомість всього населення, його прошарків потрібно здійснювати реальні заходи, показуючи тим самим, що держава не тільки проголошує свої наміри соціально-негативних діянь, в нашому випадку – кримінально-протиправних посягань, а й реально їх втілює в життя. Для реалізації цього потрібна наявність сукупності двох обов’язкових складових: так званої «політичної волі» та ефективної діяльності сфери кримінальної юстиції.
Згадайте відомий вираз Чезаре Беккаріа у трактаті «Про злочин та покарання» (1764 р.): «Не в жорстокості, а в неминучості покарання полягає один із найефективніших способів попередження злочину… Неминучість покарання, навіть поміркованого, завжди справляє сильніше враження, ніж страх піддатися найсуворішому покаранню, якщо при цьому існує надія на безкарність». Потрібно відзначити, що погляди цього видатного мислителя постійного обговорюються в українському юридичному середовищі (Еволюція уявлень про злочини і покарання у суспільно-правовій думці (До 250-річчя праці Чезаре Беккаріа «Про злочини та покарання»: Збірник матеріалів Міжнародної науково-практичної конференції [24 червня 2014 року, м. Харків] / МВС України ; Харківський нац. ун-т внутр. справ ; Кримінологічна асоціація України. Харків : Золота миля, 2014. 260 с.; Про злочин та покарання: еволюція кримінально-правової доктрини: матеріали Міжнар. Науково-практ. конф., присвяченої 250-річчю трактату Чезаре Беккаріа. С. В. Ківалов (голов. ред.), В. О. Туляков (заст. голов ред.), Є. Л. Стрельцов (заст. голов ред.), Д. О. Балобанова; МОН України, НУ ОЮА, ПРЦ НАПрН України, Одес. відділ. ГО «Всеукр. асоц. кримін. права».– Одеса: Юрид. л-ра, 2014 та ін.). У будь-якому разі, можна припустити, що профілактика (запобігання) кримінально-протиправних посягань – це одна з основних функцій (підфункцій) держави, яку вона реалізує (повинна реалізувати) через здійснення продуктивної кримінальної політики, діяльність сфери кримінальної юстиції щодо практичної реалізації закріплених положень. У цьому комплексі заходів кримінальне право виконує дуже важливу роль, створюючи необхідну правову базу для цього. Отже, кримінальне право, у всіх своїх проявах, повинно бути, говорячи в загальному плані, якісним, і саме «цим» визначається його «участь» у реалізації державою своєї профілактичної функції (підфункції). Тому в черговий раз наголошую: не потрібно «більше нічого» покладати на кримінальне право!
Криміналізація і декриміналізація (в широкому визначенні)
Поступово, з урахуванням попередніх міркувань, звернемося до положень, пов’язаних із криміналізацією та декриміналізацією, пеналізацією та депеналізацією. Формальні такі обов’язкові умови здійснення цього не змінюються на протязі багатьох років. Це: достатня (необхідна) суспільна небезпека, значні кількісні показники, необхідна географічна «поширеність» відповідного діяння (групи діянь) тощо, про що я свого часу вже писав (Стрельцов Є. Л. Відповідальність за обман замовників за кримінальним правом. Монографія. Київ, Вища школа (Головне вид-во), 1985. 280 с.).
Отже, у зв’язку зі значними змінами в державі може змінюватися оцінка суспільної корисності або суспільної небезпеки одних і тих самих вчинків (згадаємо приклад зі спекуляцією, про що йшлося вище), але суспільна небезпека діяння (звичайно, в залежності та з урахуванням основних суспільних цінностей) повинна завжди мати місце як одна з обов’язкових ознак криміналізації. Звичайно, всі вказані ознаки криміналізації не повинні сприйматися «механічно». Вони потребують продуманого ставлення до своєї оцінки, кількісних та якісних показників, які їх характеризують. Наприклад, коли кількість таких діянь виявляється дуже високою, то потрібно «рахувати», а чи в змозі будуть кримінальне право чи навіть «безпосередньо» держава реально вплинути на них? Ще більш «обережними» потрібно бути з діяннями, які «сьогодні» ще не існують, але «прогнозується» їх «обов’язкова» поява в майбутньому. І коли стосовно «вірогідного» рівня їх суспільної небезпеки можливо певним чином визначитися, то встановити реальні характеристики інших обов’язкових ознак криміналізації діяння, про які вказувалося вище, на мою думку, не завжди можливо.
Читайте також: Чеська Республіка: злочинність серед іноземців – зростає але в’язниці – закривають
Загалом, аналіз процесів криміналізації, крім указаних вище умов, завжди потребує на свідомому або «несвідомому» рівні оцінювати перспективи впливу відповідного кримінального правового положення на відповідне діяння, зокрема кримінально-політичну адекватність кримінально-правової заборони; можливість реального впливу на суспільно небезпечні вчинки за допомогою кримінально-правової заборони; можливість (неможливість) впливу на певний вид суспільно небезпечної поведінки іншими, не кримінально-правовими, «можливостями»; врахування «здібностей» системи кримінальної юстиції щодо реалізації кримінально-правових положень «взагалі» та стосовно конкретного виду діянь; вірогідність співвідношення позитивних та негативних наслідків такої криміналізації діянь, наприклад «шляхом» підрахування економічних наслідків (витрат) для держави від «запуску» всього механізму реалізації таких правових положень та реальних негативних наслідків цих діянь; запровадження криміналізації на національному рівні з урахуванням вже існуючих (чи планованих) засобів міжнародно-правової оцінки таких та схожих діянь тощо.
Певною мірою взаємопов’язаними з процесами криміналізації виступають процеси пеналізації, але, водночас, вони мають відповідну «самостійність». Отже, сучасний стан протидії суспільно-небезпечним, у тому числі й кримінально-протиправним, діянням потребує нових підходів. Але й тут треба визнати, що кримінальне покарання було і залишається одним із важливіших заходів забезпечення встановленого правопорядку, що є визнаним і на міжнародному, і на національному рівнях. Тим не менше, в побудові загальної системи та визначення видів такого покарання з урахуванням усіх соціальних процесів є проблеми, які потребують свого спеціального аналізу. В першу чергу необхідність спеціального звернення на формування ефективної системи покарань, особливо в умовах соціальних складнощів, що повинно передбачати сталі та новітні положення такої практики, вироблення, можливо, нових підходів до визначення сучасних, певною мірою, «нових» видів покарань. Наприклад, в Україні практично змінився етап суспільного розвитку (те, що ми раніше називали «суспільно-економічною формацією»), що безпосередньо вплинуло на цінності, які визнаються основними в суспільстві, їх ієрархічний «ланцюг». Наприклад, модель економіки, що діє наразі (на відміну від попередньої), і багато в чому породжена нею ідеологія в якості основних цінностей «визнають» фінансово-економічні показники, що, своєю чергою, дає змогу врахувати це при конструюванні примусових заходів за вчинення кримінально-правових посягань, які можуть «погіршити» фінансово-економічний стан особи, яка їх вчиняє. Але основною умовою застосування видів покарання фінансового-економічного характеру є обов’язкове офіційне встановлення майнового стану відповідної особи, в тому числі й рівня її доходів. Саме тоді таке покарання буде мати відповідний вплив і не «виступатиме» як «відкуп» від покарання, від відповідальності.
Ремарка наостанок
Отже, справедливість у кримінальному праві потребує раціонального підходу до свого визначення. Для цього потрібно максимально виключити міфічність, так би мовити, ідеалізований підхід до її правового закріплення (вираження), особливо в кримінальному праві. Такий характер визначення продукується декількома основними складовими, які стосуються і справедливого визначення діянь, які визнають найбільш суспільно-небезпечними, і ознак та характеристик особи, яка вчинила таке діяння, і стосовно якої будуть застосовуватися визначені кримінально-примусові заходи. В таких умовах, по-перше, поняття «справедливість», на мою думку, повинно бути максимально «наближеним» до поняття «законність». По-друге, режим справедливого застосування кримінального права стосовно конкретної особи (групи осіб) повинен бути точно визначений у правових положеннях та мати шляхи своєї реалізації. У будь-якому разі завжди, особливо сьогодні, потрібно поступово відходити від міфічного сприйняття справедливості в кримінальному праві та ілюзорних можливостей кримінальної політики й рухатися в напрямку до реального розуміння значення справедливого застосування кримінального права в правовому визначенні та практичної реалізації. В основі цього повинні бути покладені не менш реальні доктринальні положення, які добре напрацьовані українською юридичною спільнотою.
Джерело: Юридичний вісник України
