Думка експерта
Організована злочинність в Україні. Частина 21
Продовження. Початок ч.1, ч.2, ч.3, ч.4, ч.5, ч.6, ч.7, ч.8, ч.9, ч.10, ч.11, ч.12, ч.13, ч.14, ч.15, ч.16, ч.17, ч. 18, ч.19, ч.20
Від примітивізму до професійної витонченості (реанімація забутої проблеми, яка набула рафінованого вигляду).
Частина 21. Завідомо неправосудне судове рішення Конституційного Суду України
Аналізуючи стан організованої злочинності та корупції в Україні, ми вже відмічали, що ті ж ОЗГ наразі міцно, тим чи іншим способом, вкорінилися в усі державні органи влади, в тому числі й судову систему, яка замість відправлення правосуддя іноді намагається будь-що перетворитися на закриту та недоторкану й уособлену структуру, що, з нашої точки зору, є надзвичайно небезпечним для правових підвалин держави. Це, безумовно, проявляється й у деяких судових рішеннях. У попередній публікації нами було розпочато аналіз рішення Конституційного Суду України від 11 червня 2020 року № 7-р/2020, яким він визнав такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною) ст. 375 Кримінального кодексу України, що передбачала кримінальну відповідальність за постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови. Ми вже розглянули найзагальніші положення цього рішення та висловили свої міркування щодо його мотивувальної частини й виклали власні аргументи щодо них. А тепер переходимо до більш конкретних мотивацій суду щодо неконституційності ст. 375 КК України.
Олена БУСОЛ доктор юридичних наук, полковник міліції у відставці, заступник начальника відділу — керівник групи по боротьбі з корупцією Міжвідомчого науково-дослідного центру із проблем боротьби з організованою злочинністю при РНБОУ |
Богдан Романюк кандидат юридичних наук, генерал-лейтенант міліції у відставці, екс-перший заступник начальника Головного слідчого управління МВС України та керівник Управління МВС України в Львівській області |
Обмовка за Фрейдом — вимоги законотворення
не стосуються всіх інших громадян України
У рішенні КСУ від 11 червня 2020 р. № 7-р/2020 сказано, що аналіз тексту самої ст. 375 КК України дав підстави суду стверджувати, що законодавець при описі змісту цієї статті використав неоднозначне тлумачення терміна «завідомо неправосудне» рішення. І розпочав з того, що дослідження в історичному контексті ст. 375 Кодексу дає підстави вважати її невдалим наслідуванням юридичної практики радянської держави. Воно запозичене зі ст. 176 КК Української PCP 1960 р., в якій було встановлено відповідальність за винесення суддями з корисливих мотивів або іншої особистої заінтересованості «завідомо неправосудного» вироку, рішення, ухвали або постанови. Вважаємо, що це далеко не аналіз, як цього потребує рішення КСУ, а проста констатація результатів порівняльного зіставлення змісту двох статей колишнього та нинішнього кримінального законодавства.
Читайте також: Стан організованої злочинності та протидія їй на території України у 2020 році (Частина 1)
Конституційний Суд України в рішенні також перейшов у політичну площину, що недопустимо для суду, і відмічає, що радянська юридична та політична системи уможливлювали використання такої норми для контролю над суддями й впливу на них. В Україні, як у демократичній державі, основною вимогою до законодавства є його відповідність критеріям і принципам, встановленим у Конституції України, зокрема принципу верховенства права. Характерні для радянської держави та її конституції запозичення «відображають» (у тексті рішення — автори) систему принципів і цінностей, які суперечать Конституції України, її принципам, зокрема верховенству права. З огляду на наведене, КСУ дійшов висновку, що ст. 375 Кодексу суперечить ч. 1 ст. 8 Конституції України. Таким чином, КСУ вважає, що будь-яке кримінальне обвинувачення щодо судді має ґрунтуватися на приписах кримінального закону, що є достатньо чіткими, зрозумілими, однозначними та передбачуваними, за умови встановлення гарантій, які забезпечують незалежність судді при здійсненні правосуддя. З цього, найперше, випливає, що такі вимоги законотворення не стосуються усіх інших громадян України. Що це, обмовка за Фрейдом?
З обґрунтуваннями рішення КСУ важко погодитися
У рішенні відзначається, що встановлення кримінальної відповідальності за постановлення «завідомо неправосудного» судового рішення створює ризики та можливості для впливу на суддів внаслідок нечіткості та неоднозначності диспозиції ст. 375 кодексу. КСУ вважає, що його ст. 275 не узгоджується з принципами незалежності суддів, обов’язковості судового рішення, а отже, суперечить ч. 1 ст. 8, чч. 1 і 2 ст. 126, ч. 1, п. 9 ч. 2 ст. 129 Конституції України. Отже, деякі мотиваційні намагання є, але доведення цього, нібито невдалого, наслідування немає. Як зазначається, «…використання логічної конструкції «стаття кодексу як наслідування юридичної практики» навряд чи можна визнати досконалим, адже текст законодавчого акту та юридична практика (навіть у сенсі «юридична практика держави») не є тотожними поняттями (Гацелюк В. О. Неконституційна криміналізація та конституційна декриміналізація: через кількість рішень КС до якості кримінального закону. Європейські перспективи. 2020. № 3. С. 11).
Читайте також: Стан організованої злочинності та протидія їй на території України у 2020 році (Частина 2)
А тепер знову про «поганих» прокурора та слідчого, яким такий правовий захист, як у суддів, у кримінальному процесі лише сниться. Якщо вони, як відмічається в судовому рішенні КСУ, стануть на шлях незаконного впливу на суддів, то для них законодавець приготував не одну статтю кримінального закону як для суддів, яку і так КСУ визнав неконституційною, а цілу низку статей. Їх, щонайменше, чекає відповідальність за різні протиправні діяння аж за чотирма статтями ККУ (статті 371–374). Неправомірні дії прокурорів і слідчих також можуть кваліфікуватися й за іншими статтями КК України за незаконне втручання в діяльність судових органів чи погрози щодо судді тощо. Але самолюбство суддів КСУ не дало їм написати в своєму рішенні чи хоча б взяти до уваги, що в ч. 5 ст. 40 КПК України також ідеться й про процесуальну самостійність слідчого, втручання в яку осіб, що не мають на це законних повноважень, забороняється. Законні вимоги та процесуальні рішення слідчого є також обов’язкові для виконання. Це саме стосується й прокурора (ч. 1 ст. 36 КПК України).
А ще, до речі, у статтях 371 та 372 КК України також вживається термін «завідомо». Виникає питання — вони, разом зі статтями 371–374, конституційні, чи ні? На них розповсюджується вказане рішення суду, чи ні? Адже суд конституційної юрисдикції визнає неконституційним саме закон, а не статті. Вважаємо, що з такими обґрунтуваннями рішення суду важко погодитися й вони спонукають до багатьох питань.
Як бути з улюбленим суддями КСУ принципом верховенства Основного Закону?
Якщо виходити з принципу верховенства права, на яке суд так часто посилається в своєму рішенні, то в ст. 147 Конституції України сказано, що КСУ вирішує питання про відповідність Конституції України законів України та в передбачених цією Конституцією випадках інших актів, здійснює офіційне тлумачення Конституції України, а також інші повноваження відповідно до цієї Конституцї. Діяльність Конституційного Суду України ґрунтується на принципах верховенства права, незалежності, колегіальності, гласності, обґрунтованості та обов’язковості ухвалених ним рішень i висновків.
У нашому випадку КСУ визнає неконституційною лише одну статтю кримінального закону, а не сам закон. А це відповідає принципу верховенства права? Нам можуть сказати, що в Законі «Про Конституційний Суд України» (ст. 8 та ін.) йдеться про те, що цей суд має право розглядати питання щодо відповідності Конституції України (конституційності) чинних актів (їх окремих положень). Але в Конституції України не йдеться про якісь окремі положення, а тільки про закони та інші акти. Як бути з улюбленим суддями КСУ принципом верховенства Основного Закону? А норми окремої статті закону — це положення закону чи іншого нормативного акту? Словами «загальні положення», «прикінцеві положення» в законах чи інших нормативних актах позначають перелік статей чи цілий ряд норм певного законодавчого акту, а не однієї статті.
Читайте також: Протидія економічній злочинності в Україні в 2020 році: стан і проблеми (Частина 1)
Вказівка суду на невідповідність ст. 375 ККУ Основному Закону, як випливає з наведеного тексту його рішення, не відповідає й вимогам чіткості, точності, однозначності та належній аргументації. У тексті рішення також є й деякі суперечності щодо цього. У викладеній нами мотивувальній частині рішення йдеться, в одному місці, про невідповідність цілої ст. 375 ч. 1 ст. 8 Конституції України, а в іншому — лише про нерозкриття законодавцем вживаних у диспозиції цієї статті слів «неправосудний» та «завідомо неправосудний».
Що саме визнав КСУ неконституційним: закон чи норму закону?
Конституційний Суд вважає, що «виходячи з гарантованого Конституцією України принципу незалежності суддів, оспорювані положення кодексу, якими визначено діяння, що є злочинами, суб’єктом яких є суддя, мають бути сформульовані законодавцем таким чином, щоб державний орган, будь-яка посадова особа були не в змозі використати їх як спосіб впливу на суддю та втручання у здійснення ним правосуддя». Але, вимагаючи визначеності від законодавця щодо чіткого термінологічного визначення протиправних діянь, суд сам використав не зовсім зрозумілі слововираження, які, як стверджує згаданий уже В. О. Гацелюк, самі по собі є, до певної міри, юридично невизначеними, адже важко уявити собі норму КК України, яка використовується правомірно для тиску на суддю, для цього відповідна особа має зловживати своїм правом слідчого чи прокурора. Водночас, якщо тиском вважати досудове розслідування будь-якого злочину, суб’єктом якого є суддя, то логічним висновком з цієї тези суду була б пропозиція встановлення окремого кримінального законодавства для суддів (Гацелюк В. О. Неконституційна криміналізація та конституційна декриміналізація: через кількість рішень Конституційного Суду до якості кримінального закону. Європейські перспективи. 2020. № 3. С. 12).
Читайте також: Протидія економічній злочинності в Україні в 2020 році: стан і проблеми (Частина 2)
Отже, якщо прийняти таку судову мотивацію, то суддю взагалі не можна буде притягнути до кримінальної відповідальності, адже навіть вчинення ним будь-якого злочину, не пов’язаного зі службовою діяльністю, вважатиметься тиском «поганих» слідчого та прокурора. Тому, найперше, в цьому контексті важливе значення має також питання, що саме визнав неконституційним суд? Чи закон, як цього вимагає Конституція України, чи статтю закону? Чи криміналізацію постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали, чи сам спосіб викладу цього діяння невідповідними термінами в диспозиції статті Особливої частини КК України? Якщо ці поняття «неправосудний» та «завідомо неправосудний» визнані судом такими, що призвели до юридичної невизначеності самого поняття складу злочину, передбаченого ст. 375 КК України, і його неконституційності, то як бути з конституційністю інших норм цього ж закону якщо вони використовуються і в інших його статтях? Якщо останнє відповідає дійсності, то якими є правові наслідки визнання неконституційною окремої редакції статті Особливої частини КК України, за умови, що сама по собі криміналізація такого діяння визнана судом суспільно корисною та важливою? У рішенні суду на це відповіді немає.
Щодо термінів «завідомо» і «неправосудне рішення»
А тепер конкретніше щодо вжитих законодавцем у диспозиції ст. 375 КК України термінів «завідомо» і «неправосудне рішення». По-перше, вказані терміни правильно засвоюють студенти ЗВО ще під час опановування першими теоретичними знаннями з предмета «Кримінальне право». Вони не є оціночними ні з точки зору філології, ні юриспруденції, які потребують якогось спеціального тлумачення. Завідомо — це свідоме діяння особи, яка наперед знає неправомірність вчиненого, у словнику: наперед, заздалегідь (Значення слів в українській мові — тлумачення в прикладах. URL: https://dul.in.ua/zavidomo ).
Відмічається також, що закон вимагає наявності «завідомості» постановлення неправосудного судового рішення, тобто очевидної його незаконності для суб’єкта злочину. Це відмежовує вказаний злочин від інших випадків прийняття неправосудних актів (Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України. 4-е вид., переробл. та доповн. / відп. ред. С. С. Яценко. Київ: А.С.К., 2005. С. 740). Інші автори вважають, що «завідомість» у ч. 1 ст. 375 КК України означає, що винний: а) усвідомлює, що постановляє неправосудний судовий акт, усвідомлює, яке рішення за даної конкретної ситуації є правосудним, однак не робить цього, керуючись при цьому будь-якими мотивами, за винятком корисливих та інших особистих інтересів (ч. 2 ст. 375); б) бажає постановити неправосудне рішення (якщо постановив, значить бажав постановити, в іншому разі необхідно встановлювати наявність обставин, що виключають злочинність діяння — наприклад крайню необхідність у відповідь на погрози насильством чи насильство щодо судді чи його близьких родичів (ст. 39) або фізичний чи психічний примус (ст. 40 ККУ). Суддя, який постановив судовий акт, однак не усвідомлював його неправосудність, не несе відповідальності за розглядуваною нормою кодексу (Калужна О. М., Палюх Л. М. Соціальна обумовленість норми про кримінальну відповідальність за постановлення завідомо неправосудного судового рішення у світлі звіту Greco від 23 червня 2017 р. Журнал східноєвропейського права. 2017. № 43. С. 45).
Яким ще іншим чином, в принципі, можна витлумачити
«завідомість» для Конституційного Суду України?
Ст. 370 КПК України вимагає від суддів, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. А далі законодавець пояснює, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (ч. 2). Ба більше, сам КСУ визначає, що суди «…при здійсненні правосуддя підкоряються лише закону» (Рішення у справі за конституційним поданням ВСУ про офіційне тлумачення положень частин першої, другої статті 126 Конституції України та частини другої статті 13 Закону України «Про статус суддів» (справа про незалежність суддів як складову їхнього статусу) від 1 грудня 2004 р. № 19-рп/2004). А якщо суд не підкорився закону, то це уже не правосуддя і рішення неправосудне. Знову все просто та зрозуміло.
Читайте також: Боротьба з контрафактом: питання моралі чи фінансування оргзлочинності?
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об’єктивно з’ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу (ч. 3). А ст. 94 Кодексу вказує, що суд оцінює докази у кримінальному провадженні за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів — з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення (ч. 4).
А тепер розглянемо це з точки зору філології. Неправосудний — це невідповідний вимогам закону; який порушує закон (Великий тлумачний словник сучасної української мови: укладач і голов. ред. В. Т. Бусел. Київ: Ірпінь: ВТФ «Перун», 2003. С. 613).
Щодо цих законодавчих визначень, немає якихось обґрунтованих суттєвих заперечень, як з боку практиків, так і науковців.
Чи може бути правосудним умисно ухвалене незаконне рішення?
А тепер питання до опонентів: чи може бути правосудним рішення, якщо воно ухвалене завідомо з умислом та з порушенням наведених вище правових норм? Інше питання: як можна за наявності нині чинних норм матеріального та процесуального права органами розслідування під контролем прокурора та слідчого судді притягнути до кримінальної відповідальності суддю чи суддів за ухвалення правосудного рішення, що відповідає наведеним вище нормам, чи неправосудного, при цьому без явного усвідомлення прямого умислу суддів чи судді, який вчинив таке діяння несвідомо і без наперед визначеного задуму такого діяння? Ніби усе досить просто і зрозуміло, але, як виявилося, — не для КСУ, оскільки, як ми вважаємо, не було відповідного бажання. Ми не заперечуємо, що такі випадки можливі, але це не може бути системним і винні мають нести кримінальну відповідальність за такі умисні дії.
Що кажуть науковці?
Науковці також уже давно визначилися з указаними поняттями. Ще відомий український правознавець Грошевий Ю. М. вказував, що вирок може бути або правосудним, тобто законним та обґрунтованим, або неправосудним, тобто незаконним та необґрунтованим (Грошевий Ю. М. Правові властивості вироку — акт правосуддя: навч. посіб. Харків, 1994. С. 21).
Для тих, хто переживає, що суддю можна було притягати до кримінальної відповідальності за будь-які помилкові рішення, наводимо коментар щодо цієї статті М. Й. Коржанського, який писав, що постановлення суддями неправосудного акту — злочин умисний, різноманітні судові помилки складу злочину не утворюють (Коржанський М. Й. Науковий коментар КК України. Київ: Атіка, Академія, Ельгпа-Н, 2001. С. 566).
Александров Ю. В., аналізуючи склад злочину, передбачений ст. 375 КК України, вказав, що об’єктивна сторона цього злочину полягає в постановленні суддею (суддями) завідомо неправосудного судового рішення. Неправосудним є рішення, яке прийняте з грубим порушенням закону, і не базується на обставинах справи. Так, неправосудним слід визнавати засудження невинного, виправдання винного, винесення занадто суворого чи занадто м’якого покарання у кримінальній справі, задоволення необґрунтованого позову чи безпідставна вимога в задоволенні позову у цивільній справі тощо. Злочин вважається закінченим з моменту постановлення неправосудного судового рішення. (Кримінальне право України, Особлива частина: підручник / Ю. В. Александров, О. О. Дудоров. В. А. Клименко та ін.; за ред. М. І. Мельника, В. А. Клименка. Київ: Юридична думка, 2004. С. 521).
Карташов А. Ю. визначив неправосудність вироку як його невідповідність фактичним обставинам юридичного конфлікту, який підлягає судовому розгляду, що виражається в неправильному застосуванні норм матеріального та (або) процесуального права (Карташов А. Ю. Уголовная ответственность за вынесение заведомо неправосудного приговора, решения либо иного судебного акта: автореф. дис. … канд.. юрид. наук. Ставрополь, 2004. С. 3).
Виноградова Л. Є. вважає, що під «неправосудним» вироком варто розуміти незаконний судовий акт, що ухвалений умисно або в результаті недбалості, і відзначає, що в результаті цього завдано істотної шкоди правам та інтересам громадян чи інтересам держави (Виноградова Л. Є. Юридична відповідальність суддів загальних судів України: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.10. Одеса, 2004. С. 9.
Квасневська Н. Д. відмітила, що філософсько-правове поняття «неправосудність судового рішення» означає виражену в неправильному застосуванні некомпетентним або (і) упередженим суддею норм матеріального або (і) процесуального права (Квасневська Н. Д. Кримінальна відповідальність судді за неправосуддя в Україні. Київ: Юрінком Інтер, 2010. С. 57).
Інші дослідники, розглядаючи питання щодо притягнення суддів до кримінальної відповідальності за постановлення завідомо неправосудного рішення, на наш погляд, також вказують цілком правильно про наявність трьох складових, що характеризують постановлення суддею завідомо неправосудного рішення: 1) рішення суду має бути неправосудним; 2) неправосудне рішення судді має бути постановленим; 3) постановлення неправосудного рішення має бути завідомим (Капліна О. В., Тютюгін В. І., Тітко І. А. Постановлення суддею завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови: окремі аспекти застосування ст. 375 КК України. Вісник ВСУ. 2012. № 2 (138). С. 42).
Погорецький М. А. вважає, що під неправосудним судовим рішенням слід розуміти судовий акт, який не відповідає стандартам законності, обґрунтованості, вмотивованості, справедливості, розумності та своєчасності. Незаконним є рішення, ухвалене суддею (суддями) з порушенням норм матеріального та/або процесуального права (Погорецький М. А. Вісник кримінального судочинства. 2015. № 2. С. 227).
Цікава позиція з цього питання і пропозицій про перегляд спершу таких рішень вищестоящим судом є у Будріна В. М.: «Скасованих рішень немало, проте незаконне і завідомо неправосудне рішення — це зовсім різні поняття. Тому найбільшою проблемою, пов’язаною із застосуванням ст. 375 КК України, «наріжним каменем» є процесуальне доказування того, що судове рішення є не просто незаконним, а завідомо неправосудним (наявність прямого умислу), тобто таким, що фактично не може вважатися судовим рішенням» (Бурдін В. М. Окремі питання кримінальної відповідальності за постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови. Актуальні питання кримінального права, кримінального процесу та криміналістики : матеріали Міжнар. наук.-практ. конф. (Львів, 29 січ. 2016 р.). Львів : Вид-во Львів. політехніки, 2016. С. 11).
Інші науковці звертають увагу на те, що термін «неправосудний» більш чітко вказує на коло суспільних відносин, охоронюваних за допомогою ст. 375 КК України: незаконні дії може вчинити будь-яка особа, а неправосудні — лише суддя (Єднак В. М. Кримінальна відповідальність за постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови з корисливих мотивів: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08. Київ, 2015. С. 89) .
Ми, маючи також практичний досвід правозастосування норм кримінального права, повністю підтримуємо тих авторів, які не вбачають проблеми у використанні цього терміна (Дудоров О. О., Палюх Л. М. Проблеми кримінально-правової характеристики злочину, передбаченого статтею 375 КК України. Вісник Асоціації кримінального права України, 2016. № 1(6). С. 280. URL: http://nauka.nlu.edu.ua/wp-content/uploads/2016/07/20_Dudorov.pdf). До цього лише можна додати, що в кримінальному законодавстві є дійсно чимало норм оціночних, але практика та роз’яснення Верховного Суду вирішують ці питання однозначно, а не звертаються до Конституційного Суду про визнання кримінального закону неконституційним. Одночасно — це ще один аргумент того, що вказане рішення суду не є простою і випадковою помилкою суддів.
З аналізу думок науковців слідує, що вони, ці два поняття — «завідомо» і «неправосудне рішення» й характеризують по суті однаково. Аналіз визначень цих понять свідчить про їх асоціацію з умисним порушенням законодавства. А слово «завідомо» означає наявність прямого та упередженого умислу в діянні. Наведені визначення кожного автора дещо різняться лише в словесних виразах, які в загальному не міняють суті сказаного.
Звернемося до Кримінального кодексу України
Для тих, кому незрозумілий термін «завідомо неправосудне рішення», слід звернутися до ч. 2 ст. 24 КК України, де сказано, що прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки, бажала їх настання. Враховуючи те, що суб’єктом злочину може стати суддя, що має спеціальний статус недоторканності, законодавець лише підсилив зміст диспозиції вказаної ст. 375 словом «завідомо», тобто йдеться про наперед визрівший прямий умисел вчинити протиправне діяння. І нічого більше це слово, в цьому випадку, не означає. Для тих, хто переживає за суддів і можливість притягнення їх до кримінальної відповідальності, ще раз пояснюємо, що кримінальна відповідальність судді за ст. 375 за постановлення завідомо неправосудного рішення виключалася в разі помилки судді чи неправильної оцінки правоохоронцями його рішення тощо, а саме відсутності в його діях прямого умислу. Якщо суддя допускав будь-яку судову помилку без завідомого усвідомлення і прямого умислу щодо ухвалення неправосудного рішення, то такі його дії жодним чином не підпадали під ознаки злочину, що був передбачений ст. 375 КК України.
(Далі буде…)
Джерело: Юридичний вісник України
